Alleen wijzigingen in bouwkundige constructie leiden tot verbouwing zo ingrijpend dat in wezen nieuwbouw is ontstaan

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
11-11-2022
Datum publicatie
11-11-2022
Zaaknummer
20/01344
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2020:834
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:6
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:9
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie
Overdrachtsbelasting en omzetbelasting; art. 15, lid 1, letter a, van de WBR; art. 11, lid 3, letter b, van de Wet OB; vrijstelling van overdrachtsbelasting; verbouwing van bestaand gebouw; vervaardiging onroerende zaak; in wezen nieuwbouw.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 11-11-2022
V-N Vandaag 2022/2757
FutD 2022-3028 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 20/01344

Datum 11 november 2022

ARREST

in de zaak van

[X] S.À R.L. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 5 maart 2020, nr. 19/001771, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 17/3002) betreffende een door belanghebbende op aangifte voldaan bedrag aan overdrachtsbelasting.

1Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door W.A.P. Nieuwenhuizen, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Nadien heeft belanghebbende een aanvulling daarop ingediend. Aangezien dit stuk bij de Hoge Raad na afloop van de voor het indienen van een conclusie van repliek gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.
De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 3 januari 2022 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.2
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2Beoordeling van de middelen
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1
In 2012 heeft een projectontwikkelaar een fabriekscomplex gekocht. Het fabriekscomplex was sinds 1997 niet meer in gebruik en was ernstig in verval geraakt. Tot het fabriekscomplex behoren een ketelhuis, een schoorsteen en een fabriekshal waarvan een fabrieksstraat van 330 meter lang deel uitmaakt. In 1999 zijn deze delen van het fabriekscomplex als rijksmonument in het monumentenregister opgenomen. In 2009 is de bestemming van het fabriekscomplex gewijzigd van ‘industrie’ naar ‘industrie en retail’. Met het oog op die nieuwe bestemming heeft de projectontwikkelaar het complex in vier bouwdelen, aangeduid met A, B1, B2 en C, ontwikkeld tot een winkelgebied.
De bouwdelen A, B2 en C, die tezamen ongeveer 75 procent vormen van het oude fabriekscomplex, zijn volledig gesloopt en in de plaats daarvan is nieuwbouw verrezen. Van bouwdeel B1 maken alle hiervoor genoemde, als rijksmonument beschermde delen van het fabriekscomplex deel uit.

2.1.2
Belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968, heeft de hiervoor in 2.1.1 bedoelde vier bouwdelen gekocht van de projectontwikkelaar. Die bouwdelen zijn in drie fasen aan belanghebbende opgeleverd. Bouwdeel B1 is op 13 oktober 2016 bij notariële akte van levering aan belanghebbende geleverd.

2.1.3
Ter zake van de verkrijging van bouwdeel B1 heeft belanghebbende op de voet van artikel 17 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet BRV) op aangifte overdrachtsbelasting voldaan.
Tegen deze voldoening heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Zij is van mening dat de verkrijging van bouwdeel B1 op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV is vrijgesteld van overdrachtsbelasting, omdat de levering ervan op grond van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2016; hierna: de Wet OB) is belast met omzetbelasting. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat de projectontwikkelaar een bestaand gebouw heeft doen verbouwen tot een nieuw vervaardigd gebouw dat aansluitend op die verbouwing, ongebruikt, aan belanghebbende is geleverd. Omdat door de verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht, is de ingebruikneming volgens belanghebbende de eerste ingebruikneming van een gebouw in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 11, lid 3, letter b, van de Wet OB.

2.1.4
De door de projectontwikkelaar met betrekking tot bouwdeel B1 uitgevoerde werkzaamheden hielden het volgende in.
De originele fabrieksstraat van 330 meter lang is voor ten minste een derde deel aan beide uiteinden gesloopt zodat daarvan 140 meter is behouden. Dit deel van de fabrieksstraat is onderverdeeld in tien vakken van veertien meter breed. In ieder vak zijn doorgangen van tien meter breed aangebracht die de entrees van de diverse winkels vormen.
Alle binnenmuren zijn verwijderd om het ruimtelijke effect en de lichtinval te verbeteren. Deze binnenmuren hadden een dragende functie.
Het dak is geheel vernieuwd waarbij het de kenmerkende vorm heeft behouden (zogenoemde zaagtanddaken).
De gietijzeren zuilen zijn gerepareerd dan wel vervangen door nieuwe indien de oude te veel erosie vertoonden.
Er zijn nieuwe staalconstructies aangebracht ter uitbreiding van het benodigde draagvermogen voor het nieuwe dak.
De vloer is grotendeels vernieuwd. De draagkracht van de vloer is verhoogd van 400 kilogram per m2 naar 1.000 kilogram per m2. Onder de vloer is daartoe de fundering aangepast en vervangen.
Het dak en de vloer van het ketelhuis zijn volledig vervangen en er zijn inpandig nieuwe dragende constructies aangebracht.

2.2
Het Hof heeft geoordeeld dat de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet BRV niet van toepassing is op de verkrijging van bouwdeel B1 omdat belanghebbende niet een vervaardigd goed in de zin van artikel 11, lid 3, letter b, van de Wet OB heeft verkregen. Volgens het Hof heeft door deze werkzaamheden niet ‘in wezen nieuwbouw’ als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6681, plaatsgevonden. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de uitgevoerde werkzaamheden gericht zijn geweest op het terugbrengen dan wel het behouden van de kenmerkende monumentale eigenschappen van bouwdeel B1 en dat de werkzaamheden hebben bestaan uit restauratie-, onderhouds- en reparatiewerkzaamheden die, hoe ingrijpend ook, niet hebben geleid tot het ontstaan van een goed dat tevoren niet bestond. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat bouwdeel B1 de identiteit van de voormalige fabriek heeft behouden en dat het gebouw in zijn huidige vorm in het spraakgebruik nog steeds onder de naam van de oude fabriek bekend staat. Het feit dat bedrijfseconomische alsmede bouwtechnische keuzes hebben geleid tot aanzienlijke constructieve aanpassingen en bijbehorende investeringen, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af. Volgens het Hof volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet dat voor ‘in wezen nieuwbouw’ doorslaggevend is dat en in hoeverre aan een onroerende zaak constructieve wijzigingen hebben plaatsgevonden, en voorts dat een functiewijziging van een gebouw op zichzelf niet is vereist om te kunnen spreken van in wezen nieuwbouw, noch dat een functiewijziging van doorslaggevend belang is.

2.3.1
Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof.

2.3.2
Bij de beantwoording van de vraag of in wezen een nieuw gebouw is ontstaan, moet worden vastgesteld wat er in bouwkundig opzicht met het bestaande gebouw is gebeurd. Alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie, daaronder begrepen vervanging (van een deel) van de bestaande bouwkundige constructie, kunnen de conclusie rechtvaardigen dat een verbouwing zo ingrijpend is geweest dat daardoor in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Of zulke wijzigingen zodanig ingrijpend zijn geweest, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Factoren zoals de eventuele functiewijziging, de (bouwkundige) identiteit, de uiterlijke herkenbaarheid of de naamsbekendheid van een gebouw voor en na de verbouwing kunnen aanwijzingen zijn voor de constatering dat een verbouwing in bouwkundig opzicht zo ingrijpend is geweest dat in wezen een nieuw gebouw is ontstaan. Zij zijn voor die beoordeling echter niet doorslaggevend, noch op zichzelf, noch tezamen genomen, en evenmin noodzakelijk.3

2.4.1
Uit hetgeen hiervoor in 2.3.2 is overwogen, volgt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet de ingrijpendheid van de bouwkundige veranderingen doorslaggevend te achten voor de beoordeling of aan belanghebbende een vervaardigd gebouw in de zin van artikel 11, lid 3, letter b, van de Wet OB is geleverd. Middel 1 slaagt daarom.

2.4.2
Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.1 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 2 en middel 3 behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
De hiervoor in 2.1.4 omschreven werkzaamheden houden zodanig ingrijpende wijzigingen in de bouwkundige constructie in dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat de werkzaamheden aan bouwdeel B1 hebben geleid tot ‘in wezen nieuwbouw’ en dus tot een vervaardigd gebouw in de zin van artikel 11, lid 3, letter b, van de Wet OB. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

3Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

4Beslissing
De Hoge Raad:

– verklaart het beroep in cassatie gegrond,

– vernietigt de uitspraak van het Hof,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

– draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532,

– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 4.554 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

– draagt de Inspecteur op aan het Hof het griffierecht te betalen voor de behandeling van het hoger beroep van € 519, en

– veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding voor het Hof, vastgesteld op € 2.277 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.A. Fierstra, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2022.

1 ECLI:NL:GHSHE:2020:834.

2 ECLI:NL:PHR:2022:6.

3 Vgl. Hoge Raad 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1577, rechtsoverwegingen 6.4.1 en 6.4.2.

ECLI:NL:HR:2022:1609

In wezen nieuwbouw bij ingrijpende verbouwingswerkzaamheden aan wollenstoffenfabriek

Instantie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak
05-03-2020
Datum publicatie
26-03-2020
Zaaknummer
19/00177
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2019:774, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:1609
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
De inspecteur stelt hoger beroep in tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin is geoordeeld dat sprake is van in wezen nieuwbouw met betrekking tot de levering van een deel van de oude wollenstoffenfabriek te [plaats]. Het Hof oordeelt dat geen sprake is van in wezen nieuwbouw. De feiten en omstandigheden van het geval gezamenlijk in aanmerking genomen, leiden het Hof tot de conclusie dat in dit geval geen nieuw goed is vervaardigd. Daardoor is de (samenloop)vrijstelling van overdrachtsbelasting niet van toepassing. De uitspraak van de rechtbank wordt dan ook vernietigd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 27-03-2020
V-N Vandaag 2020/762
FutD 2020-1001 met annotatie van Fiscaal up to Date
NLF 2020/0830 met annotatie van Jan Sanders jr.
V-N 2020/23.17 met annotatie van Redactie
NTFR 2020/1661 met annotatie van mr. N. Arzini
NTFR 2020/1014 met annotatie van mr. N. Arzini
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 19/00177

Uitspraak op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland‑West‑Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 februari 2019, nummer BRE 17/3002 in het geding tussen

[belanghebbende] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

en

de Inspecteur.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft op [datum 5] € 787.596 overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en heeft bij brief van 16 november 2016, ingekomen op 17 november 2016, tegen deze voldoening bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 maart 2017 het bezwaar afgewezen.

1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De griffier van de Rechtbank heeft een griffierecht geheven van € 333. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en een teruggave verleend van € 787.596.

1.3.
Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5.
De zitting heeft plaatsgehad op 24 oktober 2019 te ’s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde 1] , ter bijstand vergezeld van [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.6.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.7.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.
De voormalige [A] te [plaats] (de onroerende zaak) was sinds [jaar 1] niet langer in gebruik als fabriek en was ernstig in verval geraakt. De Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed heeft de onroerende zaak in [jaar 2] als rijksmonument in het monumentenregister opgenomen. Het rijksmonument bestond en bestaat blijkens het Rijksmonumentenregister uit het ketelhuis, de schoorsteen en de fabriekshal, waarvan de fabrieksstraat onderdeel (bestanddeel) is.

2.2.
Met betrekking tot de onroerende zaak zijn de nodige verkenningen uitgevoerd om een herontwikkeling uit te voeren. Bij deze herontwikkeling dienden de beeldbepalende elementen van de onroerende zaak, namelijk het ketelhuis met schoorsteen, de fabrieksstraat, de gietijzeren zuilen met opengewerkt kapiteel en de contouren van de zogenoemde sheddaken zoveel mogelijk behouden te blijven. In [datum 1] is aan de toenmalige eigenaar, [G] , een vergunning verleend voor het restaureren van enkele gevels van de onroerende zaak.

2.3.
In het document ‘ [document 1] ’ van [B BV] staat onder meer:

‘Op hoofdlijnen komen de uitgangspunten voor herontwikkeling op het volgende neer:

– Het complex wordt teruggebracht tot wat kan worden behouden van de oorspronkelijke bouwdelen uit [jaar 3] . Dit betreft (1) de schoorsteen (2) het ketelhuis (gevels en constructie), (3) de noordhal (gevels en constructie), (4) de zuidhal (constructie), (5) de fabrieksgang (wanden en dakconstructie) en (6) de gedeeltelijke onderkeldering.

(…)

– Bij de werkzaamheden aan de oorspronkelijke en historische bouwdelen is conservering de leidende methode. Hoewel er in de plannen van architectenbureau [C] incidenteel ook restauratie en reconstructie wordt voorgesteld, blijft de ouderdom van de oorspronkelijke en de historische bouwdelen zichtbaar.’

2.4.
In het document ‘ [document 2] ’ van [B BV] staat onder meer:

‘De kenmerkende sfeer van de fabriek blijft behouden, door behoud van de oorspronkelijke gevels, de draagconstructie, de fabrieksgang en industriële artefacten. (…) Nieuwe ingrepen, die nodig zijn om de fabriek te transformeren voor het nieuwe gebruik, sluiten aan bij de robuuste, industriële sfeer.’

2.5.
In [jaar 4] wordt een aanvullende vergunningsaanvraag ingediend met betrekking tot de onroerende zaak. De projectomschrijving op de aanvraag luidt:

‘Gedeeltelijke sloop van voormalige fabrieksgebouwen, restauratie bestaand monument tbv herbestemming en nieuwbouw winkelgebouwen’

In de bij de aanvraag gevoegde ‘Handelingen met gevolgen voor beschermde monumenten’ wordt vermeld dat sprake is van gedeeltelijke sloop van een beschermd monument omdat de bouwkundige staat van het monument te slecht is voor gebruik als winkelfunctie. De uit te voeren werkzaamheden worden geclassificeerd als vervanging conform bestaand, (gedeeltelijk) slopen en onderhoud met wijziging.

2.6.
In de brief van [datum 2] van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed aan het College van Burgemeester en Wethouders van [plaats] staat onder meer:

‘Aan u wordt een omgevingsvergunning gevraagd voor de volgende activiteiten. Het fabriekscomplex wordt bouwkundig hersteld en omgebouwd tot winkelcentrum. Hiertoe worden onder meer de (shed)daken overwegend verwijderd en als herinterpretatie vernieuwd, zijn in de fabrieksstraat openingen naar de winkels geprojecteerd, en worden enkele niet-beschermde delen van het complex gesloopt. Het ketelhuis wordt herbestemd als horecavoorziening.

(…)

Veel waardering bestaat voor het voornemen daadwerkelijk het complex, dat vele bouwkundige problemen kent en voor een groot deel leeg staat, te herstellen en een functie te geven.

(…)

De sheddaken

Voor het hoofdvolume is gekozen voor een geheel nieuw dak: nieuwe sheddaken in vorm gelijk aan de oude, uitgevoerd in hedendaagse bouwmethoden en materialen. Vanuit louter bouwkundig oogpunt, de technische staat, is de keuze begrijpelijk. (…) Het handhaven van de hoofddraagconstructie is zeer positief.
De fabrieksgang

Het plan bevat vele elementen die de industriële sfeer van complex en de fabrieksgang respecteren. Dat doorgangen naar de winkels gemaakt moeten worden (…) is onontkoombaar. Gelet op een van de oorspronkelijke functies, buffer- en scheidingsruimte tussen processen die elkaar niet verdragen, is het gewenst die openingen wat te beperken. In het ontwerp wordt getracht rekening daarmee te houden. (…)

De fabriekshallen

In het ontwerp wordt rekening gehouden met de openheid en vrije indeelbaarheid van de hallen. Dit is één van de kwaliteiten van het monument. (…)

Overig

De behandeling van de gevel aan de [d-straat] verdient en krijgt de nodige aandacht. De te kiezen kleuren zullen worden afgestemd op een nog uit te voeren kleuronderzoek. (…) Herstel van de kozijnen zou hierbij het leidende principe moeten zijn. (…)’

2.7.
In [jaar 4] wordt de onroerende zaak aangekocht door [E BV] , een vennootschap van projectontwikkelaar [F] (hierna beide: [F] ). [F] heeft de onroerende zaak in vier delen ontwikkeld (bouwdelen A, B1, B2 en C). In deze procedure zijn de fiscale gevolgen die samenhangen met de levering van bouwdeel B1 in geschil. De bouwdelen A, B2 en C maken ongeveer 75% deel uit van de onroerende zaak. Deze bouwdelen zijn met toestemming van de gemeente [plaats] na advies van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed volledig gesloopt. Dit betreft niet als rijksmonument beschermde delen. Alle als rijksmonument beschermde delen zijn onderdeel van bouwdeel B1.

2.8.
Op [datum 3] wordt de omgevingsvergunning voor de herontwikkeling van de onroerende zaak verleend.

2.9.
Door of voor rekening van [F] zijn met betrekking tot bouwdeel B1 de volgende werkzaamheden uitgevoerd:

– De fabrieksstraat van 330 meter lang is voor ten minste een derde deel aan beide uiteinden gesloopt. Van de originele fabrieksstraat in bouwdeel B1 is 140 meter behouden. Dit stuk van de fabrieksstraat is onderverdeeld in tien vakken van veertien meter breed. In ieder vak zijn doorgangen van tien meter breed aangebracht die de entrees van de diverse winkels vormen.

– Alle binnenmuren zijn verwijderd om het ruimtelijke effect en de lichtinval te verbeteren. Deze binnenmuren hadden een dragende functie.

– Het dak is geheel vernieuwd waarbij het de kenmerkende vorm heeft behouden (sheddaken).

– De gietijzeren zuilen zijn gerepareerd dan wel vervangen door nieuwe indien de oude teveel erosie vertoonden.

– Er zijn nieuwe staalconstructies aangebracht ter uitbreiding van het benodigde draagvermogen voor het nieuwe dak.

– De vloer is grotendeels vernieuwd. De draagkracht van de vloer is verhoogd van 400 kilogram per m2 naar 1.000 kilogram per m2. Onder de vloer is daartoe de fundering aangepast en vervangen.

– Het dak en de vloer van het ketelhuis zijn volledig vervangen en er zijn inpandig nieuwe dragende constructies aangebracht.

2.10.
In het bestemmingsplan is in [jaar 5] de bestemming van de onroerende zaak gewijzigd van industrie naar industrie en retail. In een deel van de onroerende zaak, niet zijnde bouwdeel B1, hebben vanaf [jaar 5] ook daadwerkelijk winkels gezeten.

2.11.
Uit de notariële akte van levering van (onder meer) bouwdeel B1 volgt dat [F] als verkoper en belanghebbende als koper op [datum 4] een koopovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de onroerende zaak. Deze koopovereenkomst behoort niet tot de gedingstukken.

2.12.
Belanghebbende heeft voor bouwdeel B1 € 13.126.628,12 betaald. De aan dit deel toe te rekenen uitgaven bestaan uit een aanschafprijs van € 1.400.000 en investeringskosten van ongeveer € 11.000.000.

2.13.
Bouwdeel A en B1 zijn gelijktijdig geleverd aan belanghebbende. In de akte van levering van [datum 5] is onder ‘Omschrijving registergoed’ het volgende opgenomen over bouwdeel B1:

‘de percelen grond met de daarop aanwezige opstallen (…) kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [–] , nummers [nummer 1] en [nummer 2] (…) en welk perceel met nummer [nummer 2] is aangewezen als beschermd monument in de zin van de Monumentenwet (…);’

In diezelfde akte is onder het kopje ‘omzetbelasting’ opgenomen:

‘1. Verkoper en koper stellen zich op het standpunt dat het Verkochte geheel wordt aangemerkt als een nieuw vervaardigd goed in de zin van artikel 11, eerste lid onderdeel a, ten eerste van de Wet op de omzetbelasting 1968.’

En onder het kopje ‘overdrachtsbelasting’:

‘1. De (eventueel) verschuldigde overdrachtsbelasting terzake de levering van het Verkochte is voor rekening van Verkoper.

(…)

3.a. Wegens de levering van het Verkochte – voor wat betreft het van het Verkochte deel uitmakende “Building B1” – is wel overdrachtsbelasting verschuldigd;

deze overdrachtsbelasting is voor rekening van Verkoper.’

2.14.
Belanghebbende heeft de (eventueel) verschuldigde overdrachtsbelasting van € 787.596 voor de levering van bouwdeel B1 op aangifte voldaan en bezwaar gemaakt tegen deze voldoening. Zij heeft een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 2016, hierna: Wet BRV). De Inspecteur is niet aan het bezwaar tegemoet gekomen. Het daartegen ingestelde beroep is door de Rechtbank gegrond verklaard waarbij de Rechtbank een teruggave van de overdrachtsbelasting heeft verleend.

2.15.
In het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank is onder meer het volgende opgenomen:

‘Aan het begin van de mondelinge behandeling verzoekt de voorzitter de gemachtigde om aan te geven of belanghebbende in de beroepsfase ook nog het standpunt inneemt dat naar het complex als geheel moet worden gekeken voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een nieuw vervaardigd onroerend goed.

De gemachtigde antwoordt:

– Dat is een moeilijke vraag. Het een kun je niet los van het ander zien, maar het zijn wel zelfstandige delen. In zoverre is het zelfstandig. Het complex is bijna geheel tegen de vlakte gegaan. Enkel bij deel B1 zijn er muren blijven staan.’

3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de verkrijging van bouwdeel B1 is vrijgesteld van de heffing van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV. Meer specifiek is in geschil of bouwdeel B1 kan worden aangemerkt als een nieuw vervaardigd onroerend goed in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2016, hierna: Wet OB).

3.2.
De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4Gronden
Ten aanzien van het geschil

Juridisch kader

4.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet BRV wordt – voor zover hier van belang – overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval sprake was van een dergelijke verkrijging op [datum 5] .

4.2.
Artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV bepaalt – voor zover hier van belang – dat van de belasting is vrijgesteld de verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd.

4.3.
In laatstgenoemde bepaling is geregeld dat de levering van onroerende zaken is vrijgesteld van omzetbelasting. Van die vrijstelling is uitgezonderd de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein. Aan uitzonderingen op een vrijstelling van omzetbelasting komt een ruime werkingssfeer toe (zie Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1866, r.o. 2.6).

4.4.
Artikel 11, derde lid, van de Wet OB bepaalt onder meer dat voor de toepassing van het eerste lid, aanhef en letter a, onder 1°, van datzelfde artikel na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming wordt aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht.

4.5.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft het woord ‘vervaardigd’ uitgelegd volgens het spraakgebruik, te weten het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond (HvJ EU 14 mei 1985, Van Dijk’s Boekhuis, ECLI:EU:C:1985:195). Met betrekking tot onroerende zaken betekent dit – uitgaande van het spraakgebruik, zoals het HvJ EU in bedoeld arrest als maatstaf heeft aangelegd – dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (zie Hoge Raad 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6681, r.o. 3.3.1). In dat laatste arrest heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3.1 eveneens overwogen dat, om te beoordelen of sprake is van vervaardiging, het beslissend achten of het pand al dan niet is te vereenzelvigen met het pand zoals dat bestond voor de verbouwing, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof stelt ten slotte voorop dat de jurisprudentie een casuïstisch beeld laat zien, dat partijen over en weer uitgebreid hun standpunten hebben beargumenteerd en feiten hebben aangevoerd waarom al dan niet sprake is van in wezen nieuwbouw en dat het Hof in zoverre in deze zaak een keuze heeft te maken aan de hand van de in samenhang te beoordelen feiten en omstandigheden.

Is sprake van in wezen nieuwbouw?

4.6.
De beantwoording van de vraag of de levering van een onroerende zaak een levering is als bedoeld in de eerder aangehaalde bepalingen van de Wet OB, dient niet alleen te geschieden aan de hand van de contractuele bepalingen, maar ook aan de hand van de omstandigheden ter zake van de transactie voorafgaand aan en ten tijde van die handeling. Tot die omstandigheden behoort de intentie, door het HvJ EU ook wel aangeduid als wilsverklaring, van partijen met betrekking tot de transactie, mits deze wordt ondersteund door objectieve gegevens. Het Hof ziet zich dus kort gezegd voor de vraag gesteld wat de door de verkoper verrichte levering van de onroerende zaak tot voorwerp heeft (vergelijk Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1866, r.o. 2.4.2 en 2.4.3). Als dat, wederom kort gezegd, de gerenoveerde [A] betreft, althans voor zover het bouwdeel B1 betreft, is het gelijk in deze zaak aan de Inspecteur. Als het echter een in wezen nieuw gebouwd retailcentrum is dat wordt overgedragen vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming ervan, dan is het gelijk aan belanghebbende.

4.7.
Niet alleen het eindresultaat van alle op de leveringsdatum verrichte werkzaamheden aan de onroerende zaak moet bij de beoordeling van dat wat voor de heffing van omzetbelasting als onroerende zaak is geleverd worden betrokken, maar ook in hoeverre de uitgevoerde werkzaamheden door of voor rekening van de verkoper, dan wel door of voor rekening van belanghebbende zijn verricht (vergelijk Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1866, r.o. 2.4.4). De onderhavige zaak is in zoverre anders dan de zaken die uitmondden in de arresten van de Hoge Raad van 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9405 (na de sloopwerkzaamheden is bebouwing overgebleven die de functie van gebouw kon vervullen) en 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1866 (na de sloop is geen bebouwing overgebleven die de functie van gebouw kon vervullen), dat in deze zaak allerlei werkzaamheden hebben plaatsgevonden als gevolg waarvan op het leveringstijdstip een gebouw is geleverd dat direct in gebruik kon worden genomen of reeds in gebruik was.

4.8.
Ter zitting is feitelijk komen vast te staan dat alle uitgevoerde bouwwerkzaamheden ten aanzien van de onroerende zaak voor rekening van verkoper hebben plaatsgevonden. De uitleg van (de intentie bij) de leveringsakte tussen verkoper en belanghebbende is geen voorwerp van geschil tussen partijen. Partijen verschillen van mening of bouwdeel B1 van de onroerende zaak een vervaardigd goed is doordat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden.

4.9.
Niet in geschil is dat sprake is van ingrijpende werkzaamheden aan bouwdeel B1. Het Hof stelt in dat verband vast dat de uitgevoerde werkzaamheden gericht zijn geweest op het terugbrengen dan wel behouden van de kenmerkende monumentale eigenschappen van bouwdeel B1. Dit volgt onder meer uit de uitgebreide plannen die zijn gemaakt in het kader van de herontwikkeling door de betrokken architect, uit de correspondentie van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed en het gerealiseerde eindresultaat. In dit geval heeft door de uitgevoerde werkzaamheden niet in wezen nieuwbouw plaatsgevonden, maar hebben de werkzaamheden bestaan uit restauratie-, onderhouds- en reparatiewerkzaamheden die, hoe ingrijpend ook, niet hebben geleid tot het ontstaan van een goed dat tevoren niet bestond (vergelijk Hof van Justitie van de Europese Unie 14 mei 1985, Van Dijk’s Boekhuis, ECLI:EU:C:1985:195, r.o. 20). Immers zijn zowel de voorbereiding en uitvoering van de fysieke werkzaamheden steeds gericht geweest op het in stand houden van de kenmerken van bouwdeel B1, waarbij als resultante van de werkzaamheden bouwdeel B1 de identiteit van de [A] heeft behouden en in het spraakgebruik nog steeds zo bekend staat. Ter zitting is dit ook bevestigd door belanghebbende. Het feit dat bedrijfseconomische alsmede bouwtechnische keuzes hebben geleid tot aanzienlijke constructieve aanpassingen en bijbehorende investeringen, doet daar niet aan af. Per saldo zijn namelijk de kenmerkende elementen gehandhaafd, zijn de nieuwe onderdelen in authentieke stijl opgetrokken en heeft men zich bij de herontwikkeling en de uitvoering daarvan steeds laten leiden door het historische karakter van bouwdeel B1. Dit geldt voor zowel de werkzaamheden aan de buiten- als de binnenkant. Het Hof ziet daarbij, voor het oordeel of sprake is van in wezen nieuwbouw, in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen aanknopingspunten dat doorslaggevend is in hoeverre aan een onroerende zaak constructieve wijzigingen hebben plaatsgevonden. Het Hof neemt verder in aanmerking dat een (eventuele) functiewijziging op zichzelf niet is vereist om te kunnen spreken van in wezen nieuwbouw (vergelijk Hoge Raad 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2137), noch dat een (eventuele) functiewijziging van doorslaggevend belang is (vergelijk Hoge Raad 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6640). Gelet op het karakter van de uitgevoerde (voorbereidings)werkzaamheden in samenhang met het behoud van de identiteit van de [A] is niet een goed ontstaan dat tevoren niet bestond. Naar het oordeel van het Hof is dan ook geen sprake van een vervaardigd goed in de zin van artikel 11, derde lid, onderdeel b van de Wet OB.

Een kwantitatief criterium op grond van Kozuba toepassen?

4.10.
Belanghebbende heeft, voor het geval het Hof van oordeel is dat geen sprake is van in wezen nieuwbouw met betrekking tot bouwdeel B1, subsidiair een beroep gedaan op artikel 12 van Richtlijn 2006/112/EG (de btw-richtlijn) alsmede het arrest van het HvJ EU van 16 november 2017, ECLI:EU:C:2017:869 (het arrest Kozuba). Belanghebbende stelt in dat verband dat, gelet op haar lezing van het arrest Kozuba en de waarde die is toegevoegd aan de onroerende zaak, sprake dient te zijn van een belaste levering. De Inspecteur betwist dit standpunt van belanghebbende.

4.11.
Het Hof is van oordeel dat het subsidiaire standpunt van belanghebbende niet slaagt. Artikel 12 van de btw-richtlijn beschrijft de bevoegdheid van lidstaten om eenieder die een incidentele handeling, waaronder de levering van een (gedeelte van een) gebouw vóór de eerste ingebruikneming, verricht als belastingplichtige aan te merken. Een levering van (een gedeelte van een) gebouw vóór eerste ingebruikneming is op grond van artikel 135, eerste lid, onderdeel j van de btw-richtlijn uitgezonderd van de belastingvrijstelling voor de levering van gebouwen. Lidstaten hebben op grond van artikel 12 van de btw-richtlijn de mogelijkheid om de voorwaarden voor de toepassing van de levering van (een gedeelte van) een gebouw vóór eerste ingebruikneming op de verbouwing van gebouwen te bepalen. In het arrest Kozuba oordeelt het HvJ EU, kort gezegd, dat een kwantitatief criterium in nationale wetgeving om vast te stellen of sprake is van een verbouwing zich niet verzet tegen toepassing van de btw-vrijstelling bij de levering van een gebouw. Naar het oordeel van het Hof brengt dit echter niet mee dat het HvJ EU een kwantitatief criterium introduceert dat voorschrijft wanneer een levering van een verbouwde onroerende zaak naar nationaal recht van een lidstaat al dan niet vrijgesteld is. Het bepalen van de voorwaarden om een dergelijke levering uit te zonderen van de vrijstelling is immers een bevoegdheid die is voorbehouden aan de lidstaten. De Nederlandse wetgever heeft niet een kwantitatief criterium bepaald dat strijdig zou kunnen zijn met het bepaalde in het arrest Kozuba. De stelling van belanghebbende slaagt dan ook niet.

Complex- of unitbenadering toepassen?

4.12.
Meer subsidiair heeft belanghebbende in de procedure voor het Hof ter zitting aangevoerd dat indien het Hof oordeelt dat bouwdeel B1 op zichzelf niet een vervaardigd goed is, de onroerende zaak als geheel – en dus niet alleen bouwdeel B1 – moet worden beoordeeld waarbij volgens belanghebbende dan sprake is van een vervaardigd goed (de complexbenadering). Voor het geval dat het Hof van oordeel is dat deze stelling niet slaagt, heeft belanghebbende verder de vraag opgeworpen of wellicht – en zoals het Hof begrijpt daarmee de stelling ingenomen dat – bouwdeel B1 dan in stukken moet worden ‘doorgeknipt’ en iedere afzonderlijke ‘unit’ als vervaardigd goed moet worden beschouwd (de unitbenadering). De Inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat beide stellingen naar zijn mening als tardief moeten worden beschouwd.

4.13.
Bij de beoordeling van de vraag of een stelling tardief is, moet het belang van belanghebbende bij het behandelen van haar stelling tegenover het algemeen belang van een doelmatige procesgang worden afgewogen (vergelijk Hoge Raad 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3937). Het Hof neemt daarbij onder meer in aanmerking of het een stelling betreft waarmee een nieuw geschilpunt wordt opgeworpen, dan wel of sprake is van een of meer punten die reeds tussen partijen in geschil zijn.

4.14.
Wat betreft de stelling omtrent de complexbenadering is het Hof van oordeel dat deze niet tardief is. Belanghebbende heeft deze stelling al in haar beroepschrift in eerste aanleg ingenomen en uit het verloop van de procedure volgt niet dat deze uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is ingetrokken. De Rechtbank is in haar uitspraak echter niet toegekomen aan de behandeling van deze stelling.

4.15.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3861, r.o. 4.4, geoordeeld dat fysiek gescheiden (bouw)werken voor de heffing van omzetbelasting in beginsel als afzonderlijke goederen in aanmerking dienen te worden genomen, behoudens (bouw)werken die zich niet voor zelfstandig gebruik lenen. Het Hof begrijpt de meer subsidiaire stelling van belanghebbende zo dat volgens belanghebbende de onroerende zaak als één geheel valt aan te merken en als zodanig sprake is van één levering van een vervaardigd goed. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende gestelde feiten en omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat, gelet op het door de Hoge Raad geformuleerde criterium, bouwdeel B1 onderdeel is van één geheel dat bestaat uit de onroerende zaak. Het procesdossier bevat namelijk geen informatie over de fysieke kenmerken en gebruiksmogelijkheden van de overige bouwdelen. Daar staat echter tegenover dat het procesdossier aanwijzingen bevat dat geen sprake is van één geheel, aangezien de onroerende zaak in vier delen is ontwikkeld (A, B1, B2 en C), door middel van drie afzonderlijke aktes is geleverd en belanghebbende ter zitting bij de Rechtbank heeft verklaard dat bouwdeel B1 een zelfstandig deel is.

4.16.
De stelling ten aanzien van de unitbenadering acht het Hof tardief, aangezien dit een stelling is van feitelijke aard die voor het eerst op de zitting bij het Hof is ingenomen. Niet valt in te zien waarom belanghebbende in het kader van haar verweer niet eerder deze stelling had kunnen innemen. Ter zitting heeft belanghebbende hier geen redenen voor aangevoerd. Aangezien deze stelling niet eerder voorwerp van geschil was, het geen punt betreft dat het Hof ambtshalve had kunnen opwerpen, het toelaten van deze stelling aanleiding zou geven tot nader feitelijk onderzoek en van de Inspecteur redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij zonder nadere voorbereiding op die stelling moet kunnen reageren, is het Hof van oordeel dat het behandelen van deze stelling in strijd is met een goede procesorde (vergelijk Hoge Raad 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3937).

Conclusie

4.17.
Het Hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat geen sprake is van in wezen nieuwbouw ten aanzien van bouwdeel B1. Aan belanghebbende is dus geen nieuw vervaardigd goed geleverd. Deze levering is dan ook vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting en dus is de (samenloop)vrijstelling van overdrachtsbelasting niet van toepassing. Het gelijk is dan ook aan de Inspecteur.

Slotsom

4.18.
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond moet worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

4.19.
Aangezien de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur voor het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

4.20.
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in 8:75 van de Awb.

5Beslissing
Het Hof:

–
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

–
verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 5 maart 2020 door S.A.J. Bastiaansen, voorzitter, M.J.C. Pieterse en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van I.H.M. Fluitsma, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De uitspraak is ondertekend door de griffier, en door M.J.C. Pieterse, aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHSHE:2020:834

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
26-02-2019
Datum publicatie
17-04-2019
Zaaknummer
BRE – 17 _ 3002
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2020:834, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie
Overdrachtsbelasting, artikel 15 Wet BRV, artikel 11 Wet OB (nieuw vervaardigd onroerend goed)

Gelet op de verrichte werkzaamheden is aannemelijk dat de constructie zodanig is aangepast dat er bouwkundig sprake is van vervanging door nieuwbouw. Dat monumentale aspecten bewaard zijn gebleven doet daar niet aan af omdat nieuwbouw gepaard kan gaan met behoud van een bepaalde uitstraling. De rechtbank is van oordeel dat een nieuw vervaardigd goed is geleverd, welke levering van rechtswege is belast met omzetbelasting. De vrijstelling van overdrachtsbelasting is dan van toepassing. Beroep gegrond.

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968 11
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 18-04-2019
V-N Vandaag 2019/919
FutD 2019-1084 met annotatie van Fiscaal up to Date
NTFR 2019/1443 met annotatie van Mr. A. Vroon
Belastingadvies 2019/12.6
NLF 2019/0981 met annotatie van
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummer BRE 17/3002

uitspraak van 26 februari 2019

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] , gevestigd te [X] ,

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Op 13 oktober 2016 heeft belanghebbende € 787.596 overdrachtsbelasting op aangifte voldaan.

1.2.
Belanghebbende heeft op 17 november 2016 bezwaar gemaakt tegen deze voldoening. De inspecteur is bij uitspraak op bezwaar van 8 maart 2017 niet aan het bezwaar tegemoet gekomen.

1.3.
Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 april 2017, ontvangen bij de rechtbank op 13 april 2017, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333.

1.4.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2018 te Breda.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarin ook de verschenen personen zijn vermeld. Een afschrift van het proces-verbaal wordt gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen verzonden.

1.6.
Bij brief van 14 januari 2019 zijn partijen geïnformeerd over verlenging van de uitspraaktermijn.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.
De voormalige wollenstoffenfabriek [A] (hierna: het Retailpark) te [plaats] was sinds 1982 niet meer in gebruik en was ernstig in verval geraakt. De Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed heeft het Retailpark in 1999 als rijksmonument in het monumentenregister opgenomen.

2.2.
In november 2009 is een vergunning verleend voor het restaureren van enkele gevels van het Retailpark en de schoorsteen. In het bestemmingsplan is in 2009 de bestemming gewijzigd van industrie naar industrie- en retail. In 2012 zijn wijzigingen aangebracht op het plan uit 2009. Vanwege de staat van het Retailpark was duidelijk dat het behoud van het hele complex onmogelijk was. Bij de latere vergunningverlening zijn de volgende vier elementen aangewezen die behouden moesten blijven. De rest van het complex mocht worden gesloopt. De vier elementen zijn:

Het ketelhuis met schoorsteen;

De fabrieksstraat van 330 meter lang;

De gietijzeren zuilen met opengewerkt kapiteel;

De contouren van de sheddaken.

Deze elementen zijn aanwezig in (in ieder geval ook) deel B1 van het Retailpark (hierna ook: deel B1).

2.3.
Vervolgens zijn door of voor rekening van de verkoper de volgende werkzaamheden uitgevoerd:

– De fabrieksstraat van 330 meter lang is voor eenderde deel aan beide uiteinden gesloopt. Ook zijn aan beide kanten van de fabrieksstraat grote doorgangen in de muren aangebracht die de entrees van de diverse winkels vormen.

–
Tussenmuren zijn verwijderd om het ruimtelijke effect en de lichtinval te verbeteren. Het dak is geheel vernieuwd waarbij het wel de kenmerkende vorm heeft behouden (sheddaken).

–
De gietijzeren zuilen zijn gerepareerd dan wel vervangen door nieuwe omdat de oude teveel erosie vertoonden.

–
Er zijn nieuwe staalconstructies aangebracht ter uitbreiding van het benodigde draagvermogen voor de nieuwe dakconstructie en door het verwijderen van wanden die een stabiliteitsfunctie hadden.

–
De vloer is aangepakt en grotendeels vernieuwd. De draagkracht van de vloer moest verhoogd worden van 400 kilogram per m² naar 1.000 kilogram per m². Onder de vloer is daartoe de fundering aangepast en vervangen.

–
Het ketelhuis en de bijbehorende schoorsteen zijn nog in herkenbare vorm aanwezig. Het dak en de vloer van het ketelhuis zijn volledig vervangen en er zijn inpandig nieuwe dragende constructies aangebracht. De schoorsteen heeft in de nieuwe opzet geen functie meer.

2.4.
Het Retailpark is in vier delen ontwikkeld (delen A, B1, B2 en C) en is middels drie notariële akten geleverd aan belanghebbende. De eerste fase (deel C) is eind 2015 geleverd aan belanghebbende, delen A en B1 op 13 oktober 2016 en inmiddels is ook deel B2 aan belanghebbende geleverd. De fiscale gevolgen van de leveringen van de delen A, B2 en C zijn geen voorwerp van deze procedure. Alle delen hebben de functie van retail.

2.5.
Belanghebbende heeft voor deel B1 een prijs betaald van € 13.126.628,12. De aan dit deel toe te rekenen uitgaven van de verkoper bestaan uit een aanschafprijs van € 1.400.000 en investeringskosten van ongeveer € 11.000.000.

2.6.
In de akte van levering van 13 oktober 2016 hebben de verkoper en belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de geleverde delen (delen A en B1) kunnen worden aangemerkt als een nieuw vervaardigd goed in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten eerste, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Zij hebben zich voorts primair op het standpunt gesteld dat artikel 37d van de Wet OB van toepassing is, zodat er geacht wordt geen levering voor de heffing van omzetbelasting plaats te vinden en derhalve geen omzetbelasting verschuldigd is. Voor het geval dat artikel 37d van de Wet OB niet van toepassing is en als het geleverde niet wordt aangemerkt als een nieuw vervaardigd onroerend goed opteren zij subsidiair voor een met omzetbelasting belaste levering op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten tweede, van de Wet OB.

2.7.
Belanghebbende heeft de (eventueel) verschuldigde overdrachtsbelasting voor de levering van deel B1, groot € 787.596, op aangifte voldaan en bezwaar gemaakt tegen deze voldoening. Zij heeft de inspecteur verzocht om teruggave van het betaalde bedrag vanwege haar beroep op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV (de samenloopvrijstelling). De inspecteur is niet aan het bezwaar tegemoet gekomen.

3Geschil
3.1.
Tussen partijen is in geschil of de verkrijging van deel B1 is vrijgesteld op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRV. Meer specifiek is in geschil of deel B1 kan worden aangemerkt als een nieuw vervaardigd onroerend goed in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB.

3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en tijdens de zitting.

3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggave van het voldane bedrag aan overdrachtsbelasting. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4Beoordeling van het geschil
4.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet BRV wordt – voor zover hier van belang – overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval op 13 oktober 2016 van een dergelijke verkrijging sprake was.

4.2.
Artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BRV bepaalt – voor zover hier van belang – dat van de belasting is vrijgesteld de verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen.

4.3.
In artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet OB is bepaald dat van de omzetbelasting zijn vrijgesteld de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van – voor zover hier van belang – de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein.

4.4.
Artikel 11, derde lid, van de Wet OB bepaalt onder meer dat voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, na de verbouwing van een gebouw de ingebruikneming als eerste ingebruikneming wordt aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht.

4.5.
Belanghebbende stelt in de kern, onder verwijzing naar de uitgevoerde bouwwerkzaamheden, dat er gelet op de aard en omvang van de bouwwerkzaamheden aan deel B1, sprake is van een (nieuw) vervaardigd goed.

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat deel B1 niet kan worden aangemerkt als (nieuw) vervaardigd goed. Deel B1 is gerenoveerd met instandhouding van de oude kenmerken van de voormalige textielfabriek, zoals de schoorsteen, het ketelhuis, de sheddaken en de fabrieksstraat. Er zijn weliswaar veel werkzaamheden verricht en er zijn veel kosten gemaakt, maar veel werkzaamheden en hoge investeringen waren nodig om deel B1 weer bruikbaar te maken. Er was al tientallen jaren niet naar het Retailpark omgekeken. Als dat uiteindelijk dan wel gebeurt, dan zijn de kosten om het pand te renoveren en aan de huidige bouwverordeningen aan te passen enorm. Uit de rapportage van het bureau Rijnboutt uit maart 2012 blijkt dat met name door de werkzaamheden ‘conservering, aanpassing en herinterpretatie’ wordt aangegeven dat zoveel mogelijk getracht wordt het oude gebouw te bewaren. De bestaande gevels worden volgens dat rapport hersteld, de niet oorspronkelijke muurverf wordt verwijderd, de bestaande constructie is, op lichte roestvorming na, in goede staat en de buitenmuren blijven staan. Als door achterstallig onderhoud diverse elementen niet meer kunnen worden hersteld worden deze vervangen, maar wel zo dat het oorspronkelijke ontwerp, met de specifieke kenmerken in materiaal, detail en kleur, behouden blijft. Ook de uitstraling van het oude pand is behouden. De functiewijziging (van een gecombineerde industrie- en retailfunctie naar een retailfunctie) acht de inspecteur niet van belang om te stellen dat deel B1 nieuw vervaardigd is. Zeker omdat retail al was toegestaan, aldus nog steeds de inspecteur

4.6.
De rechtbank stelt voorop dat vervaardiging inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond (vgl. HvJ EG 14 mei 1985, nr. 139/84, Van Dijk’s Boekhuis, BNB 1985/335). Met betrekking tot onroerende zaken betekent dit dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (vgl. HR 19 november 2010, nr. 08/01021, ECLI:NL:HR:2010:BM6681, BNB 2011/42). In dat laatste arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het, om te beoordelen of er sprake is van vervaardiging, niet van belang is of het pand is te vereenzelvigen met het pand zoals dat bestond voor de verbouwing.

4.7.
Uit de feiten blijkt dat er binnenmuren met een stabilisatiefunctie zijn verwijderd en er nieuwe staalconstructies zijn aangebracht omdat de reeds aanwezige gietijzeren spanten onvoldoende draagkracht hadden om tezamen met de nog resterende muren het nieuwe dak te kunnen dragen. Ook is de fundering aangepast om een verhoogde draagkracht van de vloer te kunnen dragen. Er is derhalve een nieuwe dragende constructie geplaatst, met behoud van bestaande zuilen voor zover mogelijk en na reparatie ervan. Het dak is geheel vervangen en er zijn delen van de bestaande (buiten)muren en van de fabrieksstraat gesloopt. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op deze werkzaamheden in onderlinge samenhang bezien, in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Gezien de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden is aannemelijk dat de constructie van deel B1 zodanig is aangepast dat er bouwkundig sprake is van vervanging door nieuwbouw.

Dat monumentale aspecten zijn bewaard, doet aan dat oordeel niet af. Er was op enig moment geen sprake meer van bebouwing die de functie van een gebouw kon vervullen (vgl. Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1866, BNB 2019/5). De omstandigheid dat de uitstraling van het gebouw in stand is gebleven, doet evenmin eraan af dat sprake is van in wezen nieuwbouw. Nieuwbouw kan immers gepaard gaan met behoud van een bepaalde uitstraling. Verder, nog ervan afgezien dat een functiewijzing niet vereist is (vgl. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2137, BNB 2016/226), is de rechtbank van oordeel dat ter zake van deel B1 wel sprake is van een wijziging van de functie van industrie naar retail.

4.8.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat op 13 oktober 2016 aan belanghebbende een nieuw vervaardigd goed is geleverd, welke levering van rechtswege is belast met omzetbelasting. Niet in geschil is dat in dat geval de vrijstelling van overdrachtsbelasting van toepassing is. Het beroep dient gegrond te worden verklaard.

5Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Nu in de bezwaarfase niet is verzocht om een kostenvergoeding bestaat – gelet op artikel 7:15 van de Awb – geen recht op kostenvergoeding voor de bezwaarfase.

6Beslissing
De rechtbank:

–
verklaart het beroep gegrond;

–
vernietigt de uitspraak op bezwaar;

–
verleent een teruggave van € 787.596;

– veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.024;

– gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 26 februari 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en prof. dr. G. van Norden, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.

ECLI:NL:RBZWB:2019:774