Belastingdienst hoeft geen adresgegevens ex-belastingambtenaar te verstrekken om deze als getuige op te roepen

Casino Kansspelen Dobbelstenen Kaarten Fiches Chips

Belastingdienst hoeft geen adresgegevens ex-belastingambtenaar te verstrekken om deze als getuige op te roepen

De Belastingdienst is niet verplicht om de adresgegevens van een ex-belastingambtenaar aan een belanghebbende te verstrekken om deze in staat te stellen de ex-belastingambtenaar als getuige op te roepen.

Niet kan worden vastgesteld wat belanghebbende feitelijk doet. Belanghebbende weerlegt niet het bewijsvermoeden van artikel 32 van de Wet OB 1968.

Omdat belanghebbende de nageheven omzetbelasting niet kan verhalen moet de omzetbelasting geacht te zijn begrepen in de gefactureerde bedragen (HvJ Tulică en Plavoşin). De naheffingsaanslag wordt verminderd.

Het beroep op artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie faalt: belanghebbende kan zich niet op dit artikel beroepen, omdat het uitsluitend is gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Europese Unie en niet tot de lidstaten. Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is niet geschonden.

GerechtshofRechtbank
Instantie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak
21-06-2019
Datum publicatie
16-10-2019
Zaaknummer
14/00261
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2013:10221, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Artikel 8:46 en 8:60 van de Algemene wet bestuursrecht. Artikel 32 van de Wet OB 1968. Artikel 6 van de Wet OB 1968. Artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Unierechtelijke verdedigingsbeginsel.

De Inspecteur is als bestuursorgaan niet verplicht om de adresgegevens van een ex-belastingambtenaar aan een belanghebbende te verstrekken om deze in staat te stellen de ex-belastingambtenaar als getuige op te roepen.

Niet kan worden vastgesteld wat belanghebbende feitelijk doet. Belanghebbende weerlegt niet het bewijsvermoeden van artikel 32 van de Wet OB 1968.

Omdat belanghebbende de nageheven omzetbelasting niet kan verhalen moet de omzetbelasting geacht te zijn begrepen in de gefactureerde bedragen (HvJ EU 7 november 2013, Tulică en Plavoşin, nr. C-249/12 en C-250/12, ECLI:EU:C:2013:722). De naheffingsaanslag wordt verminderd.

Het beroep op artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie faalt: belanghebbende kan zich niet op dit artikel beroepen, omdat het uitsluitend is gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Europese Unie en niet tot de lidstaten (HvJ 17 juli 2014, zaak C-141/12 en zaak C-372/12, Y.S., M en S, ECLI:EU:C:2014:2081). Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is niet geschonden.

Wetsverwijzingen
Algemene wet bestuursrecht 8:46
Algemene wet bestuursrecht 8:60
Wet op de omzetbelasting 1968 32
Wet op de omzetbelasting 1968 6
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 17-10-2019
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 14/00261

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende B] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 december 2013, nummer AWB 12/1312 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te melden naheffingsaanslag en beschikking.

1Ontstaan en loop van het geding

1.1.Aan belanghebbende is met dagtekening 14 maart 2006 onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F015506 over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.237.377 aan belasting. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 94.832.

1.2.De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 16 april 2007 ongegrond verklaard.

1.3.Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 januari 2011, nummer AWB 07/2293, het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen om opnieuw uitspraak te doen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 107,34 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 143 aan deze vergoedt.

1.4.De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 8 februari 2012 ongegrond verklaard.

1.5.Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de Minister van Veiligheid en Justitie als partij in die procedure aangemerkt.

1.6.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [D] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] alsmede, nadat hij als getuige is gehoord, de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.

1.9.Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 2] , de heer [getuige 1] , de heer [getuige 3] en de heer [getuige 4] . De ondertekende getuigenverklaringen zijn gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting. Belanghebbende heeft te dezer zitting drie pleitnota’s inzake 14/00261, 14/00262 en 14/00263 voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.10.Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.

1.11.Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.12.De meervoudige Kamer heeft op de voet van artikel 8:12 van de Awb uit haar midden mr. V.M. van Daalen-Mannaerts aangewezen als raadsheer-commissaris. Op 1 april 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 5] en de heer [getuige 6] . Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.13.Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.14.Bij brief van 15 juni 2015 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] alsnog als getuigen te doen horen. Nadat belanghebbende een civielrechtelijk kort geding had geëntameerd om naam en adresgegevens te verkrijgen van het Ministerie van Financiën is met de landsadvocaat overeengekomen dat de getuigen zouden worden opgeroepen via het Ministerie van Financiën. Belanghebbende heeft bij brieven van 16 september 2015 gericht aan het Ministerie van Financiën de getuigen opgeroepen voor verhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015. Bij brief van 22 september 2015 heeft het Ministerie van Financiën belanghebbende bericht dat van de heer [getuige 8] is vernomen, dat hij geen gevolg zal geven aan de oproep.

1.15.Op 1 oktober 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , die als getuigen zijn opgeroepen, zijn beiden niet verschenen. Er is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.16.Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.17.Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 november 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 3] , de heer [getuige 1] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.

1.18.Belanghebbende heeft te dezer zitting vijf pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.19.Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.

1.20.Partijen hebben tevergeefs gepoogd de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 bij wege van compromis op te lossen. Bij brief van 15 april 2016 heeft de Inspecteur aan het Hof meegedeeld dat het bereiken van een compromis niet is gelukt en dat hij de ongeschoonde versie van (delen van) het invorderingsdossier van de Ontvanger aan de geheimhoudingskamer heeft gestuurd. Ten aanzien van deze stukken heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze niet kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Voor zover dit wel het geval is, beroept de Inspecteur zich op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb.

1.21.De onderhavige Kamer heeft de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 vervolgens in april 2016 in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. Deze heeft bij tussenuitspraak van 13 juli 2017, 14/00261-GHK, 14/00262-GHK en 14/00263 GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:3630 op het verzoek tot geheimhouding beslist. De Inspecteur heeft vervolgens overeenkomstig deze beslissing stukken (te weten: drie ordners) overgelegd, die in afschrift zijn gezonden aan de wederpartij.

1.22.Op 5 december 2017 hebben de heer [E] en mevrouw [F] , namens belanghebbende, in het bijzijn van de griffier, inzage gehad in de drie ordners.

1.23.Het op 31 augustus 2017 geplande tweede nadere onderzoek ter zitting is uitgesteld, omdat belanghebbende niet in de gelegenheid was gesteld te reageren op de brief van de Inspecteur van 23 juni 2016. Belanghebbende is vervolgens in de gelegenheid gesteld om te reageren op de brieven van 23 juni 2016 en van 15 augustus 2017 van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer.

1.24.Het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 december 2017. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] en de heer [E] , als gemachtigden van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] , mevrouw [F] en de heer [G] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [getuige 1] , de heer [inspecteur 3] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.

1.25.Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.26.Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.Belanghebbende is opgericht op [datum] 1976 en gevestigd te [vestigingsplaats] .

2.2.

Aandelen

Aandeelhouders van belanghebbende zijn, ieder voor 50%, de heer [K] en de heer [N] (hierna: [N] ).

2.3.

Bestuur

Directeur van belanghebbende is [N] .

2.4.

Overeenkomst van 10 december 2001

Op 10 december 2001 is een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende, opdrachtnemer, en [T AG] , opdrachtgever. In de overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd. [T AG] organiseert en verzorgt volgens deze overeenkomst [kansspelgemeenschappen]; voorts biedt belanghebbende volgens deze overeenkomst Full-Service-Diensten aan voor de gezamenlijke afhandeling en klantenondersteuning van [kansspelgemeenschappen] (“ [H] ”). In de overeenkomst is opgenomen dat partijen een vergoeding hebben afgesproken voor de uitvoering van de opdracht (§ 2.1). Voor bijzondere opdrachten en wensen dienen bij overeenkomst afzonderlijke vergoedingen te worden overeengekomen (§ 2.2). De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van zes maanden (§ 4.1 en 4.2).

2.5.

Overeenkomst van 1 oktober 2003

Op 1 oktober 2003 is een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en [J AG] . In de overeenkomst zijn dezelfde bepalingen opgenomen als in de tussen belanghebbende en [T AG] gesloten overeenkomst van 10 december 2001.

2.6.[T AG] en [J AG] zijn op hetzelfde adres in Zwitserland gevestigd.

2.7.

Facturen en omzetbelasting

Belanghebbende heeft vanaf 2000 facturen uitgereikt aan [T AG] (en later aan [J AG] ). Op deze facturen is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft ter zake geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft in de jaren 2001 tot en met 2005 de volgende bedragen gefactureerd aan [T AG] en [J AG] :

[T AG] [J AG] Totaal
2001 1.025.298,45 1.025.298,45
2002 672.398,09 672.398,09
2003 1.613.644,25 43.289,00 1.656.933,26
2004 1.446.980,51 485.903,00 1.932.883,51
2005 11.080,68 1.213.919,00 1.224.999,68
Totaal 4.769.401,99 1.743.111,00 6.512.512,99

Belanghebbende heeft wel de haar per factuur in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek gebracht.

2.8.De aanslagfase

2.8.1.Het boekenonderzoek is aangekondigd op 19 mei 2005.

2.8.2.Het boekenonderzoek is aangevangen op 30 mei 2005.

2.8.3.Per 17 november 2005 is een document, genaamd “stand van zaken boekenonderzoek [belanghebbende A] B.V. d.d. 17-11-2005” opgesteld.

2.8.4.Uit een brief van 6 januari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur blijkt dat die gemachtigde naar aanleiding van een telefoongesprek met de controlerende ambtenaren op 4 januari 2006 aan de Inspecteur bericht dat hij zijn visie zal gaan geven op het voornemen van de Inspecteur om een naheffingsaanslag op te leggen.

2.8.5.Uit een brief van 12 januari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur blijkt dat die gemachtigde naar aanleiding van een voortgangsgesprek op 22 november 2005 met de controlerende ambtenaren zijn visie geeft op een aantal aspecten. Aan het slot van de brief kondigt de toenmalige gemachtigde aan contact op te nemen met de Inspecteur om op korte termijn een bespreking te houden.

2.8.6.Op 17 januari 2006 heeft de aangekondigde bespreking plaatsgevonden.

2.8.7.In een brief van 19 januari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur gaat de toenmalige gemachtigde in op de tijdens de bespreking door de Inspecteur ingenomen standpunten en licht die gemachtigde zijn standpunten toe. Aan het slot van de brief stelt de toenmalige gemachtigde voor op korte termijn weer een bespreking te houden.

2.8.8.Bij brief van 31 januari 2006 vraagt de Inspecteur nadere informatie van onder meer belanghebbende.

2.8.9.In antwoord op de brief van de Inspecteur van 31 januari 2006 reageert de toenmalige gemachtigde met een brief van 9 februari 2006. Hij merkt in die brief op, dat een groot aantal van de in de brief van 31 januari 2006 gestelde vragen al eerder aan belanghebbende zijn gesteld en dat reeds bekend is dat die niet kunnen worden beantwoord. Belanghebbende dringt aan op een definitief standpunt van de Inspecteur en dreigt civielrechtelijke procedures op te starten tegen de Belastingdienst en de controlerende ambtenaren. Bij de brief zijn bijgevoegd antwoorden van belanghebbende op gestelde vragen. Tevens is in de brief vermeld dat grootboekrekeningen zijn bijgevoegd, waaruit blijkt dat al in 2000 grote bedragen werden betaald aan [T AG] . In de brief is vermeld dat de controleurs van de Belastingdienst deze destijds [Hof: tijdens het boekenonderzoek in 2002] ook ter inzage gehad hebben.

2.8.10.In een brief van 16 februari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

‘Op 15 en 16 februari 2006 heeft u telefonisch contact gehad (…). Hierbij is nader ingegaan op het opleggen van naheffingsaanslagen BTW aan [belanghebbende C] B.V. en [belanghebbende B] B.V.

Tijdens het gesprek is overeengekomen dat de naheffingsaanslagen BTW over de jaren 2001 tot en met 2005 aan [belanghebbende C] B.V. (Hierna [belanghebbende C] ) en [belanghebbende B] B.V. (hierna: [belanghebbende B] ) gelijktijdig worden opgelegd, waarbij de naheffingsaanslagen over de jaren 2003 tot en met 2005 desnoods ter behoud van rechten kunnen worden opgelegd (in verband met de omzet van [belanghebbende C] en [belanghebbende B] richting [J AG] die u op een korte termijn wordt verstrekt). De gegevens met betrekking tot de dienstverlening van [belanghebbende C] en [belanghebbende B] aan [T AG] had u al tot uw beschikking. De omzet die [belanghebbende B] en [belanghebbende C] richting [J AG] hebben gemaakt luidt als volgt:

[belanghebbende C] [belanghebbende B] Totaal
2003 1.017.359 43.289 1.060.648
2004 5.149.705 485.903 5.635.608
2005 4.300.220 1.213.919 5.514.139
Totaal 10.467.284 1.743.111 12.210.395

De heer [N] heeft aangegeven dat de handelwijze en de gang van zaken tussen [belanghebbende B] [Hof: belanghebbende] en [belanghebbende C] enerzijds en [J AG] anderzijds vergelijkbaar is met de handelwijze en de gang van zaken met betrekking tot de dienstverlening tussen [belanghebbende B] en [belanghebbende C] enerzijds en [T AG] anderzijds.’.

2.8.11.In een brief van 22 februari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur is vermeld dat de situatie met betrekking tot [J AG] vergelijkbaar is met de situatie met betrekking tot [T AG] . De antwoorden op de vragen die de Inspecteur zijn toegezonden op 9 februari 2006 zijn volgens de heer [N] ook van toepassing op [J AG] .

2.8.12.Bij brief van 22 februari 2006 kondigde de Inspecteur naheffingsaanslagen op te leggen aan belanghebbende en [belanghebbende C] B.V.. In deze 4 pagina’s tellende brief motiveerde de Inspecteur waarom hij van mening was dat er nageheven moest worden en voegde hij onder andere een berekening van de naheffingsaanslagen bij.

2.9.

De naheffingsaanslag

Met dagtekening 14 maart 2006 is de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd. Op het aanslagbiljet staat onder meer het volgende vermeld:

“Deze aanslag is terstond en tot het volle bedrag invorderbaar o.g.v. art. 10, lid 1, letter b en art. 15 Invorderingswet 1990.”.

2.10.Met de naheffingsaanslag zijn over de door belanghebbende gefactureerde bedragen de volgende bedragen aan omzetbelasting nageheven:

2001 194.807
2002 127.755
2003 314.817
2004 367.248
2005 232.750
Totaal 1.237.377

2.11.Belanghebbende is in verzet komen tegen de tenuitvoerlegging van (het dwangbevel houdende) de versnelde invordering. Aanvankelijk was de verkeerde persoon gedagvaard: de Staat der Nederlanden. Daarom was geen schorsende werking toegekend. Vervolgens is de Ontvanger van de Belastingdienst gedagvaard. Na de tweede dagvaarding was de Ontvanger bereid schorsende werking toe te passen. Nadien zijn afspraken gemaakt over uitstel van betaling.

2.12.Belanghebbende is op 19 januari 2007 in bezwaar gehoord.

2.13.Na vernietiging van de (eerste) uitspraak op bezwaar van 26 april 2007 door de Rechtbank heeft belanghebbende tijdens de hernieuwde behandeling van het bezwaar alsnog kennis kunnen nemen van stukken inzake (de controle van) de omzetbelasting.

3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

I. Heeft de Inspecteur door het niet overleggen van een verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] niet voldaan aan de plicht alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb over te leggen?

II. Dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd, omdat de door belanghebbende verrichte prestaties moeten worden aangemerkt als informatieverwerking en –verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef, onderdeel d, ten derde van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) ten aanzien van welke diensten geldt dat deze worden verricht op de plaats waar degene aan wie de dienst wordt verleend is gevestigd?

III. Heeft de Inspecteur het in 2005 aangevangen boekenonderzoek uitgevoerd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, zodat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd?

IV. Dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd omdat de Inspecteur het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden?

V. Indien vragen I tot en met III ontkennend worden beantwoord: Dient de naheffingsaanslag verminderd te worden, omdat belanghebbende de omzetbelasting niet meer op haar afnemers kan verhalen?

VI. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding wegens geleden immateriële schade?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.3.Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en beschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en beschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1.De Inspecteur heeft (onder meer in zijn brief van 10 november 2011, p. 2, eerste alinea) gesteld dat hij geen verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] heeft aangetroffen. In diezelfde brief is vermeld dat de heer [getuige 7] heeft verklaard, dat hij zich niet kan herinneren dat hij een verslag van dat gesprek heeft opgemaakt.

4.2.Aldus moet het erop worden gehouden, dat de heer [getuige 7] een verslag zou maken, maar dat niet heeft gedaan. Aanknopingspunten dat er wel een verslag is heeft het Hof niet.

4.3.Stukken waarover de Inspecteur niet (heeft) beschikt behoeft hij niet over te leggen.

4.4.Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.5.In de motivering van het hoger beroep, onder 1, verzoekt belanghebbende het Hof de feiten opnieuw vast te stellen.

4.6.Belanghebbende stelt, dat zij activiteiten heeft verricht overeenkomstig de overeenkomst van 10 december 2001 tussen haar en [T AG] en later overeenkomstig de overeenkomst van 1 oktober 2003 tussen haar en [J AG] . Belanghebbende stelt dat haar activiteiten kwalificeren als informatieverwerking en –verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef, onderdeel d, ten derde van de Wet OB 1968. Omdat [T AG] , en later [J AG] , haar afnemer was en [T AG] , en later [J AG] , in het buitenland gevestigd was is zij over de omzet geen omzetbelasting verschuldigd.

4.7.De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in Nederland omzetbelasting is verschuldigd ter zake van de door haar verrichte diensten, waarvoor zij aan [T AG] en [J AG] facturen heeft uitgereikt. Hij stelt dat de plaats van de door belanghebbende verleende diensten in Nederland is gelegen. De Inspecteur constateert, dat belanghebbende in Nederland is gevestigd, zodat op grond van artikel 32 van de Wet OB 1968 belanghebbende wordt geacht haar diensten in Nederland te verrichten, en hij stelt dat zij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel heeft aangetoond (in de zin van aannemelijk maken). Voorts stelt de Inspecteur, dat volgens de hoofdregel van artikel 6, eerste lid van de Wet OB 1968 de plaats van de diensten Nederland is. De Inspecteur stelt, dat geen sprake is van diensten waarvoor de plaats buiten Nederland is gelegen op grond van het tweede lid van artikel 6 van de Wet OB 1968. Bovendien betwist de Inspecteur dat [T AG] , en later [J AG] , de afnemer was van de door belanghebbende verrichte diensten.

4.8.Het Hof heeft geen inzicht kunnen krijgen in de aard van de activiteiten, die belanghebbende verrichtte. Partijen hebben over en weer de door hen dienaangaande gestelde feiten gemotiveerd betwist. Vaststaat dat belanghebbende geen leveringen verrichtte, maar diensten verleende.

4.9.Het Hof zal vooronderstellenderwijs met belanghebbende ervan uitgaan, dat [T AG] , en later [J AG] , de afnemer was van de door belanghebbende verrichte diensten.

4.10.Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende met de door haar overgelegde facturen, e-mails en andere bescheiden niet het uit artikel 32 van de Wet OB 1968 voortvloeiende bewijsvermoeden weerlegd. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt, dat, in afwijking van de hoofdregel van artikel 6, eerste lid van de Wet OB 1968, de plaats van haar diensten niet Nederland was, maar dat deze plaats buiten Nederland was gelegen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende namelijk niet aannemelijk gemaakt dat de door haar verrichte diensten zouden kwalificeren als informatieverwerking en –verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef, onderdeel d, ten derde van de Wet OB 1968.

4.11.Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

4.12.Vraag III moet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1992, 27 958, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/36 en van 15 september 1993, 29 175, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/316, ontkennend worden beantwoord.

Vraag IV

4.13.In het kader van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft belanghebbende zich beroepen op artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit beroep faalt; HvJ 17 juli 2014, zaak C-141/12 en zaak C-372/12, Y.S., M en S, ECLI:EU:C:2014:2081:

‘Uit de bewoordingen van artikel 41 van het Handvest volgt dus duidelijk dat dit niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie (zie in die zin arrest Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, punt 28). Bijgevolg kan [Hof: Y.S., M en S] aan artikel 41, lid 2, sub b, van het Handvest geen recht op inzage in het nationale dossier betreffende zijn aanvraag ontlenen.’.

4.14.Gelet op de onder 2.8 beschreven gang van zaken – waaruit een uitgebreide communicatie over en weer blijkt – is het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet geschonden. In het bijzonder gelet op de onder 2.8.10 vermelde brief, waarin staat dat belanghebbende akkoord gaat met het opleggen van een naheffingsaanslag over de periode 2001 tot en met 2005, desnoods ter behoud van rechten (van de Inspecteur) over de periode 2003 tot en met 2005, volgt dat belanghebbende zonder nader gehoord te willen worden of stukken te willen inzien akkoord is gegaan met het opleggen van de naheffingsaanslag.

4.15.Gelet op het vorenstaande kan en zal het Hof in het midden laten of de naheffingsaanslag op grond van artikel 10 Invorderingswet 1990 terecht terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is gesteld.

4.16.Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag V

4.17.Belanghebbende heeft gesteld dat zij de omzetbelasting niet meer op haar afnemers kan verhalen en dat de omzetbelasting geacht moet worden te zijn begrepen in de gefactureerde omzet. De Inspecteur stelt dat belanghebbende deze stelling niet heeft onderbouwd.

4.18.Indien de overeengekomen verkoopprijs door partijen is vastgesteld zonder dat de omzetbelasting is genoemd en degene die de prestatie verricht de persoon is die tot voldoening van de verschuldigde omzetbelasting van de belastbare handeling is gehouden, is de omzetbelasting daarin al begrepen ingeval diegene de door de Inspecteur nageheven omzetbelasting niet op de afnemer kan verhalen.1

4.19.In het onderhavige geval is de overeengekomen verkoopprijs door partijen vastgesteld zonder dat de omzetbelasting is genoemd. Voorts is belanghebbende de persoon die de omzetbelasting is verschuldigd. Dan heeft als hoofdregel te gelden dat er sprake is van gefactureerde bedragen waarvan de omzetbelasting reeds onderdeel uitmaakt.2 De partij die stelt dat van deze hoofdregel moet worden afgeweken, heeft daarvan de bewijslast. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur zijn stelling dat belanghebbende de omzetbelasting niet meer op haar afnemers kan verhalen, niet gemotiveerd. Derhalve vermindert het Hof de naheffingsaanslag.

4.20.Vraag V moet bevestigend worden beantwoord. De naheffingsaanslag van € 1.237.377 moet worden verminderd tot € 1.039.813.

Vraag VI

4.21.Op grond van vaste jurisprudentie heeft voor de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld.3 Belanghebbende heeft op 10 februari 2014 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft heden uitspraak gedaan. Dit betekent dat de hiervoor – als uitgangspunt – genoemde redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden.

4.22.Gelet op de uitspraak heden van het Hof is de redelijke termijn in hoger beroep met 3 jaren en (ruim) 4 maanden overschreden. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – 3 jaren en 6 maanden overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade (€ 500 per zes maanden) toekennen van € 500 x 7 = € 3.500, te betalen door de Staat (Minister voor Rechtsbescherming; hierna: de Minister). Gelet op de samenhang tussen de zaken 14/00261, 14/00261 en 14/00263 kent het Hof in onderhavige zaak toe: 1/3 x € 3.500 = € 1.166,67.

4.23.Vraag VI moet bevestigend worden beantwoord.

Slotsom

4.24.Het gelijk met betrekking tot de naheffingsaanslag is deels aan de zijde van belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts recht op een vergoeding van immateriële schade.

Slot

4.25.Belanghebbende heeft verzocht de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , en de heer [getuige 2] voor de tweede maal, als getuige door het Hof te doen horen.

4.26.De heer [getuige 2] is als getuige gehoord tijdens het onderzoek ter zitting op 9 februari 2015. Belanghebbende had de heer [getuige 2] zelf kunnen oproepen als getuige voor de nadere zitting op 26 november 2015. Nu zij dat heeft nagelaten ziet het Hof geen reden om de heer [getuige 2] zelf op te roepen.4 Voorts is het Hof van oordeel dat het voor de tweede maal horen van de heer [getuige 2] , gelet op 4.15, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat het Hof aan het verzoek van belanghebbende voorbij gaat.

4.27.De heer [getuige 7] is door pensionering ex-belastingambtenaar. De Inspecteur stelt niet te beschikken over zijn adresgegevens. De Inspecteur stelt dat het Ministerie van Financiën als (ex-)werkgever wellicht wel over de adresgegevens beschikt, maar dat de Belastingdienst als bestuursorgaan niet gehouden is of de mogelijkheid heeft de adresgegevens van gepensioneerde ambtenaren over te leggen. Dit standpunt van de Inspecteur is juist. De heer [getuige 7] is, met instemming van belanghebbende, door tussenkomst van het Ministerie van Financiën door belanghebbende opgeroepen voor een getuigenverhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015, maar niet verschenen. Aldus is belanghebbende voldoende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] als getuige te doen horen. Omdat de Inspecteur als bestuursorgaan niet de verplichting heeft om de voornamen, geboortedatum en adresgegevens van een ex-belastingambtenaar te verstrekken aan belanghebbende, en bovendien in het geval van een ex-belastingambtenaar dergelijke gegevensverstrekking door de Inspecteur (niet zijnde of optredende als de (ex)werkgever, maar als bestuursorgaan) in strijd is met (toentertijd) de Wet bescherming persoonsgegevens en de Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 95/46/EG, PB L 281 van 23.11.1995, p. 31,5 wijst het Hof het verzoek van belanghebbende om de Inspecteur te gelasten deze gegevens te verstrekken af. Het Hof zal geen gebruik maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de heer [getuige 7] zelf op te roepen. Voorts is het Hof van oordeel dat het horen van de heer [getuige 7] , gelet op 4.15, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat het Hof ook om die reden aan het verzoek van belanghebbende voorbij gaat.

4.28.Ten aanzien van de heer [getuige 8] heeft belanghebbende verklaard, dat deze alleen gehoord hoeft te worden in de zaak 14/00263.

Ten aanzien van het griffierecht

4.29.Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 310 respectievelijk € 493 te worden vergoed. Gelet op de vergoeding van immateriële schade zal het Hof uit oogpunt van eenvoud gelasten dat de Minister € 246,50 (de helft van het griffierecht in hoger beroep van € 493) aan belanghebbende vergoedt en dat de Inspecteur het resterende bedrag, € 556,50, aan belanghebbende vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.30.Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij de Rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Uit het oogpunt van eenvoud zal in verband met de vergoeding van immateriële schade in hoger beroep de tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken bij helfte verdelen over de Inspecteur en de Minister.

4.31.Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de onderhavige zaak ten name van belanghebbende en de zaken met kenmerk 14/00262 en 14/00263.

4.32.De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 2 (punten) x € 254 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 508.

4.33.De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het (tweede) beroep bij de Rechtbank stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.024.

4.34.De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit op € 2.816. Daarbij is het Hof uitgegaan van 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 9 februari 2015, 0,5 punt voor bijwonen van het getuigenverhoor op 1 april 2015, 0,5 punt voor het verschaffen van schriftelijke inlichtingen (zie 1.13), 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor op 1 oktober 2015, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 26 november 2015, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen aan de geheimhoudingskamer, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen (zie 1.23) en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 14 december 2017, een waarde per punt van € 512, een factor gewicht van de zaak van 1 en een factor samenhangende zaken van 1.

4.35.Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.36.In deze zaak en in de zaak met kenmerk 14/00263 is de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. De tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij de Rechtbank heeft moeten maken ter grootte van (€ 508 + € 1.024=) € 1.532 zal over deze twee zaken worden verdeeld en komt laste van de Inspecteur.

4.37.De tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof heeft moeten maken ter grootte van € 2.816 zal worden verdeeld over de drie samenhangende zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De aldus in onderhavige zaak te verlenen tegemoetkoming van € 938,66 zal bij helfte worden verdeeld over de Inspecteur en de Minister.

4.38.De Inspecteur wordt aldus veroordeeld in een tegemoetkoming van € 1.235,33 en de Minister van € 469,33.

5Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing met betrekking tot de schadevergoeding;

– verklaart het bij de Rechtbank ingediende beroep gegrond;

– vernietigt de uitspraak op bezwaar;

– vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.039.813 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 556,50 vergoedt;

– gelast dat de Minister aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,50 vergoedt;

– veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het bezwaar en van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.235,33;

– veroordeelt de Minister in van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 469,33; en

– veroordeelt de Staat (Minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.166,67.

Aldus gedaan op 21 juni 2019 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

  1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
  2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
  1. de naam en het adres van de indiener;
  2. een dagtekening;
  3. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
  4. e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

1Vgl. HvJ EU 7 november 2013, Tulică en Plavoşin, nr. C-249/12 en C-250/12, ECLI:EU:C:2013:722.

2HR 2 november 1983, nr. 21 413, onder meer gepubliceerd in BNB 1984/47.

3O.a. Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252.

4Hoge Raad 10 april 2015, 14/02806, ECLI:NL:HR:2015:912 en Hoge Raad 10 april 2015, 14/02794, ECLI:NL:HR:2015:911.

5Sinds 21 mei 2018: de Verordening (EU) 2016/679 van het Europees parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming), Pb L-119/1.

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
24-12-2013
Datum publicatie
21-02-2014
Zaaknummer
AWB-12_1312
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2019:2243, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie

Belanghebbende B maakt onderdeel uit van een conglomeraat van in Nederland gevestigde vennootschappen en Zwitserse AG’s. Hoofdactiviteit is het creëren van pools van loten in een buitenlandse kansspel en het verkopen van aandelen in die pools. Belanghebbende verzorgt de mailings, het afwikkelen van contracten met de deelnemers, het boeken van betalingen en het beheren van een callcentrum. De rechtbank heeft geoordeeld dat A (zie 12/1314) de kansspelen organiseert. De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende haar diensten niet aan A maar aan de in Zwitserland gevestigde AG’s verricht of aan een andere ondernemer buiten Nederland. Plaats van dienst is in Nederland. Belanghebbende is omzetbelasting verschuldigd over de vergoedingen.

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2014/406
V-N 2014/15.3.3
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Procedurenummer AWB 12/1312

uitspraak van 24 december 2013

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende B] B.V., gevestigd te [plaats Y],

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst Oost-Brabant,

de inspecteur.

1Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer].F.01.5506) opgelegd. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente vastgesteld.

1.2.De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 20 april 2007 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 mei 2007, ontvangen bij de rechtbank op 30 mei 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143.

1.4.De rechtbank heeft op 31 januari 2011 uitspraak gedaan en de zaak teruggewezen naar de inspecteur, omdat een deel van de op de zaak betrekking hebbende stukken niet was overgelegd.

1.5.De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 8 februari 2012 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.6.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 maart 2012, ontvangen bij de rechtbank op 22 maart 2012, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310.

1.7.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.8.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2013 te Breda. Aldaar zijn tegelijkertijd behandeld de zaken van [belanghebbende C ] B.V. (procedurenummer 12/1311), van belanghebbende (procedurenummer 12/1312) en van [belanghebbende A] B.V. (procedurenummer 12/1314). Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Breda, ter bijstand vergezeld van [gemachtigde] en namens de inspecteur, [verweerder].

1.9.Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijkertijd met deze uitspraak zal worden gezonden.

2Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Aandeelhouders van belanghebbende zijn elk voor 50% [K] en [N]. Directeur van belanghebbende is [N]. Belanghebbende is een full service bureau: zij verzorgt de verzending van actiemailings aan de consumenten om particulieren mee te laten doen aan bepaalde prijzenfestivals en aan onder meer de [buitenlandse kansspel], beheert een call centrum en beheert klantenbestanden.

2.2.De vennootschappen en hun aandeelhouders waarmee belanghebbende in de onderhavige jaren betrekkingen onderhield zijn onder meer de volgende:

– [belanghebbende A] B.V. (verder: [belanghebbende A]). Tot 24 september 2004 was 50% van de aandelen van [belanghebbende A] in het bezit van belanghebbende en 50% van de aandelen in handen van [H]. Vanaf 24 september 2004 zijn de uiteindelijke aandeelhouders in belanghebbende [K] (25% van de aandelen via zijn houdstermaatschappij [K BV]), [N] (25% van de aandelen via zijn houdstermaatschappij [N BV]) en [H] (50% van de aandelen zijn houdstermaatschappij [H AG]). Directeur van [belanghebbende A] is [directeur A].

– [belanghebbende C ] B.V. (verder: [belanghebbende C ]). Enig aandeelhouder in [belanghebbende C ] is [V BV]. Enig aandeelhouder in [V BV] is [K]. Directeur is [N].

– [T AG] (verder: [T AG]), opgericht op [datum] 2000 en formeel gevestigd in Zwitserland. Aandeelhouders in [T AG] zijn [K] voor 23,75%, [N] voor 23,75%, [H] voor 47,5% en [Z] voor 5%. [Z] is een in Zwitserland wonende Treuhandler. Directeur is [H]. [T AG] beschikt niet over een eigen kantoor in Zwitserland. De administratie wordt gedaan door [P].

– [O AG], opgericht en statutair gevestigd in Zwitserland. Aandeelhouders in [O AG] zijn [K], [N] en [H], ieder voor 1/3e deel.

2.3.De vennootschappen verrichten sinds 1999 de volgende werkzaamheden:

– [belanghebbende A] ontvangt gelden van personen die willen deelnemen in de [buitenlandse kansspel]. Daartoe worden loten ingekocht waarvan “pools” worden gemaakt (wat inhoudt dat een aantal ingekochte loten bij elkaar wordt gevoegd) waarna aandelen in de pools worden verkocht aan deelnemers in (vooral) [land A] en [land B]. De loten worden ingekocht via [H], die officieel gevolmachtigde is voor de [buitenlandse kansspel]. [belanghebbende A] keert de met de deelname gewonnen prijzen uit aan de deelnemers.

– [belanghebbende C ] zorgt voor de marketing, bedenkt acties – vooral mailings – en regelt de reclame om deelnemers voor de [kansspel] te winnen en beheert het klantenbestand.

– [V BV] leent aan belanghebbende personeel uit voor het beheer van de [pools].

– Belanghebbende verzorgt de mailings die [belanghebbende C ] heeft bedacht, wikkelt de contracten met de [kansspeldeelnemers] af, boekt de betalingen, regelt het betalingsverkeer en beheert een callcentrum.

2.4.In een overeenkomst gedateerd op 31 oktober 2000 tussen [belanghebbende A] en [T AG] is vastgelegd dat [T AG] de [kansspelactiviteiten] organiseert en dat [belanghebbende A] haar werkzaamheden verricht in opdracht van [T AG] tegen 3% provisie over de van de [kansspeldeelnemers] geïncasseerde bedragen. In een overeenkomst gedateerd 10 december 2001 is vastgelegd dat belanghebbende haar werkzaamheden verricht voor [T AG] als opdrachtgever. Tot de stukken behoort ook een niet getekende overeenkomst gedateerd 1 oktober 2003 waarin staat dat belanghebbende diensten verricht voor [O AG].

2.5.Belanghebbende declareerde in het onderhavige tijdvak aan [belanghebbende C ] en aan [T AG] (later ook aan [O AG]). Belanghebbende heeft over de declaraties aan de AG’s geen omzetbelasting in rekening gebracht.

2.7.In mei 2005 zijn in opdracht van de inspecteur boekenonderzoeken gehouden bij belanghebbende en de andere vennootschappen. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat [belanghebbende A] de afnemer van de prestaties van belanghebbende is en niet [T AG] en later [O AG] en dat belanghebbende om die reden omzetbelasting in rekening had moeten brengen. Aan belanghebbende is vervolgens een naheffingsaanslag van € 1.237.377 (19% van de aan de AG ‘s gefactureerde omzet) opgelegd met € 94.832 heffingsrente.

3Geschil

3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. moet de aanslag worden vernietigd dan wel de zaak worden teruggewezen naar de inspecteur in verband met onvolledigheid van het onderzoek door de inspecteur?

2. zijn de rechten van de verdediging geschonden en zo ja, wat zijn daarvan de gevolgen?

3. is de plaats van dienst in Nederland?

4. is de beschikking heffingsrente terecht vastgesteld?

3.2.Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 en 2 bevestigend en 3 en 4 ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen ter zitting en in de van hen afkomstige stukken zijn aangevoerd.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4Beoordeling van het geschil

Vernietiging of terugwijzing in verband met onvolledigheid onderzoek door inspecteur

4.1.Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur het onderzoek niet volledig heeft gedaan, omdat hij – in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel – slechts oog heeft gehad voor die gegevens die bruikbaar waren voor de op te leggen naheffingsaanslag. Primair dient dit te leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot terugwijzing van de zaak naar de inspecteur teneinde alsnog een juist en volledig onderzoek te doen naar de feiten. De inspecteur heeft betwist dat het onderzoek onvolledig is geweest.

4.2.Niet is gesteld of gebleken dat de inspecteur enige formeelrechtelijke bepaling heeft geschonden. Vast staat dat tijdens het boekenonderzoek de financiële administratie van belanghebbende is beoordeeld, dat zowel schriftelijk en mondeling informatie is gevraagd aan en verstrekt door belanghebbende en dat inzage is gevraagd en verkregen in het e-mailbestand en dat het e-mailbestand is doorzocht op trefwoorden die aan belanghebbende kenbaar zijn gemaakt. De rechtbank acht een onderzoek op basis van zoektermen in e-mailbestanden toelaatbaar. Van het onderzoek is een rapport uitgebracht dat belanghebbende kent en waarop belanghebbende heeft kunnen reageren. Belanghebbende heeft dus de gelegenheid gehad om eventuele onvolledigheden aan te vullen of aannemelijk te maken dat hetgeen in het rapport staat onvolledig of onjuist is. Of belanghebbende dat aannemelijk heeft gemaakt, zal de rechtbank in deze uitspraak beoordelen. Hetgeen belanghebbende stelt rechtvaardigt dan ook geen terugwijzing naar de inspecteur, noch vernietiging van de naheffingsaanslag.

Schending verdedigingsbeginsel

4.3.Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de inspecteur haar recht op verdediging heeft geschonden, omdat zij voor het opleggen van de naheffingsaanslag niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren. De naheffingsaanslag dient daarom te worden vernietigd.

4.4.Zo in het onderhavige geval al sprake is van schending van het recht op verdediging, hetgeen de inspecteur betwist, leidt dit op zichzelf niet tot nietigheid van de in geding zijnde aanslag. Het Hof van Justitie heeft in zin arrest van 10 september 2013, zaak C-383/13 PPU (M.G. en N.R. (BNB 2013/229) geoordeeld, dat niet elke schending van de rechten van de verdediging tijdens de totstandkoming van een besluit, zonder meer en in alle gevallen met zich mee brengt dat de gevolgen van dat besluit moeten vervallen. Daarvan kan slechts sprake zijn indien door de schending van het verdedigingsbeginsel, aan degene die haar aanvoert, ook daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben.

4.5.De rechtbank is van oordeel dat de naheffingsaanslag, gelet op alle overleg dat partijen reeds tijdens het boekenonderzoek hebben gehad, niet anders zou geweest indien die naheffingsaanslag vóór het opleggen daarvan aan belanghebbende nog eens uitdrukkelijk was aangekondigd met de mogelijkheid tot reactie voor belanghebbende. Van onrechtmatigheid van de naheffingsaanslag is derhalve geen sprake.

Plaats van dienst

4.6.Belanghebbende is in Nederland gevestigd en verricht prestaties in het economische verkeer waarvoor zij een vergoeding heeft ontvangen. Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting, zodat haar prestaties in principe aan omzetbelasting zijn onderworpen.

4.7.Volgens belanghebbende zijn haar diensten aan te merken als het verstrekken van informatie, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onderdeel d, ten derde van de Wet OB (wettekst tot en met 2006) en worden de diensten verleend aan de AG’s die buiten de EU zijn gevestigd zodat terecht geen omzetbelasting in rekening is gebracht. De inspecteur stelt dat de diensten veel meer omvatten dan het verstrekken van informatie zodat de hoofdregel van artikel 6, eerste lid, Wet OB van toepassing is en tevens dat geen sprake is van afnemers die buiten de EU zijn gevestigd.

4.8.Voor de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake de plaats van de dienst is vooreerst van belang aan wie belanghebbende haar diensten heeft verricht. Belanghebbende stelt dat die aan [T AG] respectievelijk [O AG] zijn verricht. De inspecteur stelt dat die diensten aan [belanghebbende A] zijn verricht.

4.9.De inspecteur heeft aan de hand van de hem ten dienste staande gegevens en verklaringen van betrokkenen een uitgebreide weergave gegeven van de gang van zaken met betrekking tot de gang van zaken binnen het geheel van vennootschappen en in het bijzonder de gang van zaken met betrekking tot de door belanghebbende verrichte diensten en heeft daaruit de conclusie getrokken dat die diensten niet worden verricht aan de AG’s maar aan [belanghebbende A]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende deze weergave van de gang van zaken niet voldoende gemotiveerd bestreden. De rechtbank gaat daar dan ook vanuit en acht de conclusie van de inspecteur juist.

4.10.Belanghebbende heeft overgelegd een overeenkomst met [T AG] van 10 december 2001, waarin is vermeld dat belanghebbende diensten zal verrichten voor [T AG]. Voorts is overgelegd een overeenkomst met [O AG] met dagtekening 1 oktober 2003, die evenwel niet is ondertekend. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 20 juni 2013, zaak C-653/11, Newey, volgt dat contractuele bepalingen een belangrijke aanwijzing zijn bij de beantwoording van de vraag wie de afnemer van de dienst is, maar alleen voor zover die contractuele bepalingen de economische realiteit waarheidsgetrouw weergeven. In het licht van het onder 4.9. overwogene acht de rechtbank dit hier niet het geval. Dit te minder indien gelet wordt op de volgende feiten en omstandigheden:

– Belanghebbende verricht haar activiteiten sinds oktober 1999 en deed dat oorspronkelijk voor andere opdrachtgevers dan de AG’s. Niet aannemelijk is geworden dat de activiteiten zijn gewijzigd na de oprichting van de AG’s en de overeenkomst van 10 december 2001. In dit verband merkt de rechtbank op dat [T AG] eerst op [datum] 2000 in het handelsregister is ingeschreven en van de Zwitserse autoriteiten een hoedanigheidsverklaring heeft gekregen per 1 juli 2003. Aan [T AG] werden ook voor het afsluiten van de overeenkomst reeds facturen uitgereikt door belanghebbende. Facturen aan [O AG] zijn niet overgelegd. Een en ander ondersteunt de conclusie dat de facturering niet overeenkomt met de economische en commerciële werkelijkheid.

– De rechtbank heeft heden in de zaak met procedurenummer 12/1314 beslist dat niet de AG ’s de kansspeldiensten verrichtten maar het in Nederland gevestigde [belanghebbende A]. Dat betekent dat het voor de hand ligt dat de [kansspel-ondersteunende] activiteiten die belanghebbende verrichtte, diensten betroffen aan [belanghebbende A] en niet aan de AG ‘s. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat dit in dit geval anders is.

4.11.Aan vorenvermeld oordeel doet niet af dat belanghebbende facturen voor haar werkzaamheden stuurde die waren geadresseerd aan de AG’s. Daaruit kan in de gegeven omstandigheden niet worden afgeleid dat de AG’s de afnemers waren aan wie de gefactureerde diensten werden verricht maar hoogstens dat de vergoedingen voor die diensten via bankrekeningen ten name van de AG’s werden uitbetaald, wat past in het concept dat de geldstromen binnen de in 2.2. vermelde groep van vennootschappen via de AG’s liepen. De rechtbank acht voor dit oordeel mede van belang dat medewerkers van de ondernemingen in Nederland gemachtigd waren tot de bankrekeningen van de AG’s en betalingen van die rekeningen verrichtten en dat de accountant van [T AG] bij het opstellen van de jaarstukken over 2003 heeft aangegeven niet over facturen te beschikken

4.12.Nu niet aannemelijk is dat de diensten zijn verricht aan de AG’s en gesteld noch gebleken is dat die diensten zijn verricht aan een andere ondernemer buiten Nederland, geldt zowel op grond van de hoofdregel van artikel 6, eerste lid, van de Wet OB als op grond van de uitzondering in artikel 6, tweede lid, onderdeel d, van de wet dat de dienst verricht is in Nederland. De aard van de dienst kan derhalve in het midden blijven. Nu belanghebbende geen omzetbelasting in rekening heeft gebracht en nu belanghebbende de hoogte van de naheffing niet heeft betwist is terecht en tot het juiste bedrag nageheven.

4.13.Belanghebbende heeft getuigenbewijs aangeboden voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat de inspecteur in zijn bewijslast zodanig is geslaagd, dat belanghebbende is gehouden tot tegenbewijs of dat de rechtbank een vermoeden ten nadele van belanghebbende zou aannemen. De rechtbank ziet geen reden de behandeling hiervoor aan te houden of te heropenen nu belanghebbende alle gelegenheid heeft gehad om met alle daartoe gewenste middelen de stellingen van de inspecteur te bestrijden en de rechtbank geen vermoeden ten nadele van belanghebbende heeft aangenomen.

4.14.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

Heffingsrente

4.15.Belanghebbende heeft tegen de beschikking heffingsrente geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is de rechtbank overigens ook niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast.

4.16.Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6Immateriële schadevergoeding

6.1.Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van de immateriële schade, die zij heeft geleden vanwege de duur van de behandeling van het geschil. In de arresten van 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook zuivere belastinggeschillen (zonder boete) binnen een redelijke termijn worden beslecht en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, dient te leiden tot vergoeding van immateriële schade (nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, LJN BO5046, LJN BO5080 en LJN BO5087).

6.2.Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, BNB 2005/337. Dit betekent dat als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. Die termijn vangt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 in beginsel aan op het moment dat de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding heeft te gelden het door de Hoge Raad gehanteerde tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

6.3.Indien de totale procedure van bezwaar en beroep langer dan twee jaar heeft geduurd en er geen aanleiding is om in concreto een langere of kortere behandelingsduur dan twee jaren redelijk te achten dan wel de verstreken termijn (gedeeltelijk) aan belanghebbende is toe te rekenen, dient vervolgens per instantie te worden bezien of sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd. Blijkens het arrest HR 22 maart 2013, nr. 11/04270, ECLI:NL:HR:2013:BX6666, dienen de verschillende instanties in beginsel de procedure binnen de volgende termijnen te hebben afgerond: de inspecteur overschrijdt in beginsel een redelijke termijn indien hij niet binnen een half jaar na binnenkomst van het bezwaarschrift op het bezwaar beslist en de rechtbank indien zij niet binnen anderhalf jaar na de uitspraak op bezwaar beslist.

6.4.

In het onderhavige geval zijn de volgende termijnen van belang:

Ontvangstdatum pro-forma bezwaarschrift 1 mei 2006

Nadere motivering bezwaarschrift 10 november 2006

Dagtekening 1e uitspraak op bezwaar 20 april 2007

Ontvangstdatum 1e pro-formaberoepschrift 30 mei 2007

Nadere motivering beroepschrift 27 juni 2007

Ontvangstdatum verweerschrift 11 september 2007

Uitspraak rechtbank (terugwijzing) 31 januari 2011

2e Uitspraak op bezwaar 8 februari 2012

Ontvangstdatum 2e pro-forma beroepschrift 20 maart 2012

Nadere motivering beroepschrift 21 mei 2012

Ontvangstdatum verweerschrift 28 juni 2012

Onderzoek ter zitting 2 oktober 2013

Uitspraakdatum 24 december 2013

6.5.

Gezien de in 6.4 vermelde termijnen is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn in bezwaar en beroep is overschreden, waarvan een groot deel aan de rechtbank is te wijten. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het onderzoek op de voet van artikel 8:73 van de Awb moet worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van belanghebbende om de door haar geleden schade te vergoeden.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN: BO5046, zal de rechtbank de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken.

7Beslissing

De rechtbank:

– verklaart het beroep ongegrond;

– heropent, ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb, het onderzoek en merkt de Minister van Veiligheid en Justitie aan als partij in die procedure.

Deze uitspraak is gedaan op 24 december 2013 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. D.B. Bijl , rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.