Btw-aftrek voor instandhoudingskosten pand dat zowel belast als vrijgesteld kan worden verhuurd

Onderhoud reparatie klussen timmerman klusser

 

Btw-aftrek voor instandhoudingskosten pand dat zowel belast als vrijgesteld kan worden verhuurd

Belanghebbende is sinds 1 februari 1996 eigenaar van een pand dat zij voor verhuur aanbiedt en dat geschikt is om als kantoorruimte te gebruiken. Van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2009 heeft het pand leeggestaan. Van 1 augustus 2009 tot 19 december 2011 heeft belanghebbende een gedeelte van het pand btw-vrijgesteld verhuurd aan een gemeente. Tijdens de periode waarin het pand leegstond, heeft belanghebbende goederen en diensten afgenomen om het pand in goede staat te houden. De btw die haar ter zake van deze instandhoudingskosten in rekening is gebracht, heeft zij bij haar aangiften in aftrek gebracht. De Belastingdienst heeft deze btw nageheven omdat deze niet valt toe te rekenen aan gebruik van het pand voor belaste prestaties.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht op btw-aftrek heeft, omdat belanghebbende geen enkel objectief gegeven ingebracht heeft waaruit kan worden afgeleid dat haar voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur.

De Hoge Raad stelt voorop dat de regeling van aftrek van voorbelasting tot doel heeft de ondernemer volledig te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane btw. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat op voorhand in redelijkheid niet kon worden uitgesloten dat, nadat een huurder was gevonden, gekozen zou worden voor belaste verhuur. Dit brengt mee dat belanghebbende recht heeft op btw-aftrek ter zake van de instandhoudingskosten. Dit geldt evenzeer voor de btw ter zake van de kosten van diensten die verband houden met het zoeken naar een nieuwe huurder voor een leegstaand pand.

Hoge RaadHoge RaadGerechtshofRechtbankHoge RaadGerechtshofRechtbank
Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
26-06-2020
Datum publicatie
26-06-2020
Zaaknummer
18/02840
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 15 Wet OB; leegstand van onroerende zaak; aftrek van omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten onroerende zaak die zich zowel voor belast als voor vrijgesteld gebruik leent.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 26-06-2020
V-N Vandaag 2020/1677
FutD 2020-1920
NTFR 2020/2021 met annotatie van Mr. A. Vroon
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/02840

Datum 26 juni 2020

ARREST

in de zaak van

[X1] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2018, nrs. 16/00911 tot en met 16/00914, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 15/2720 tot en met AWB 15/2723) betreffende aan belanghebbende over de jaren 2008 en 2009 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting, de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente en de aan belanghebbende bij de naheffingsaanslagen over de jaren 2009 tot en met 2011 gegeven boetebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

2Beoordeling van de middelen

2.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1Belanghebbende is sinds 1 februari 1996 eigenaar van een onroerende zaak die zij voor verhuur aanbiedt (hierna: het pand). Het pand is geschikt om als kantoorruimte te gebruiken.

2.1.2Van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2009 heeft het pand leeggestaan. Van 1 augustus 2009 tot 19 december 2011 heeft belanghebbende een gedeelte van het pand verhuurd aan een gemeente. Op deze verhuur is de vrijstelling van omzetbelasting toegepast als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, aanhef, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.1.3Tijdens de hiervoor in 2.1.2 bedoelde periode waarin het pand leegstond, heeft belanghebbende goederen en diensten afgenomen om het pand in goede staat te houden (hierna: de instandhoudingskosten). De omzetbelasting die haar ter zake van de instandhoudingskosten in rekening is gebracht, heeft zij bij haar aangiften in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven omdat deze belasting volgens hem niet valt toe te rekenen aan gebruik van het pand voor belaste prestaties.

2.2Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde omzetbelasting. Volgens het Hof is voor die aftrek vereist dat belanghebbende in de periode van leegstand het voornemen heeft gehad de onroerende zaak met toepassing van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5º, van de Wet belast te gaan verhuren. Dit heeft het Hof afgeleid uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 februari 2018, C-672/16, Imofloresmira – Investimentos Imobiliários SA, ECLI:EU:C:2018:134 (hierna: het arrest Imofloresmira), en van 9 september 2004, C–269/03, Vermietungsgesellschaft Objekt Kirchberg Sàrl, ECLI:EU:C:2004:512. Het tijdens leegstand bestaande voornemen de onroerende zaak belast te gaan verhuren, moet desgevraagd worden ondersteund met objectieve gegevens. Als bewijs daarvoor volstaat niet het voornemen om het pand te gaan verhuren (dus vrijgesteld of belast). Belanghebbende heeft geen enkel objectief gegeven ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat haar voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur, aldus nog steeds het Hof.

2.3.1Middel I is gericht tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat het voornemen tot verhuur niet volstaat voor aftrek van de omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten ten tijde van de periode van leegstand van het pand terwijl die onroerende zaak zich naar zijn aard leent voor zowel vrijgestelde verhuur als belaste verhuur. Het middel ontleent voor dit betoog steun aan het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1376.

2.3.2Op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet heeft de ondernemer recht op aftrek van de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor zover de aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Voor de toepassing van deze bepaling heeft de Hoge Raad in het arrest van 4 december 20091 geoordeeld dat de ondernemer de goederen of diensten die hij betrekt om een bedrijfsmiddel in goede staat te houden, onmiddellijk bezigt in het kader van zijn onderneming, ook in een periode dat het bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert. In het geval dat de ondernemer goederen en diensten betrekt om een bedrijfsmiddel dat tijdelijk geen opbrengsten levert, in goede staat te houden, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Niettemin heeft de ondernemer recht op aftrek van de omzetbelasting die hem ter zake van deze goederen en diensten in rekening is gebracht, indien en voor zover hij het voornemen heeft het desbetreffende bedrijfsmiddel te gebruiken voor belaste handelingen.2

2.3.3Met artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5º, van de Wet heeft de wetgever gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 137, lid 1, aanhef en letter d, van BTW-richtlijn 2006 biedt om aan belastingplichtigen het recht te verlenen te kiezen voor belastingheffing ter zake van de verhuur en de verpachting van onroerende zaken. Volgens artikel 137, lid 2, van BTW-richtlijn 2006 stellen de lidstaten de bepalingen vast voor de uitoefening van het in lid 1 bedoelde keuzerecht en kunnen de lidstaten de omvang van het keuzerecht beperken.
De Nederlandse wetgever heeft dit keuzerecht uitgesloten voor onroerende zaken of gedeelten daarvan die als woning worden gebruikt, en heeft dit keuzerecht voor alle andere onroerende zaken beperkt tot de verhuur aan huurders die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek bestaat (hierna ook: optie belaste verhuur). Aan de uitoefening van het keuzerecht heeft de wetgever geen andere voorwaarden verbonden dan dat de verhuurder en de huurder blijkens de schriftelijke verhuurovereenkomst hebben gekozen voor belaste verhuur of, in andere gevallen, gezamenlijk een verzoek voor belaste verhuur hebben gedaan aan de inspecteur.
Deze regeling brengt mee dat voor onroerende zaken die naar hun aard geschikt zijn voor zowel belaste verhuur als vrijgestelde verhuur, pas op het moment dat een huurder is gevonden duidelijk wordt of voor de desbetreffende onroerende zaak wordt gekozen voor belaste verhuur. De uitoefening van het keuzerecht hangt dus mede af van de medewerking van de huurder en het doel waarvoor hij de onroerende zaak gaat gebruiken, dat wil zeggen van omstandigheden buiten de wil van de verhuurder.

2.3.4De Hoge Raad stelt in dit verband voorop dat de regeling van aftrek van voorbelasting tot doel heeft de ondernemer volledig te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane omzetbelasting.3 Aan het effectueren van deze doelstelling zou afbreuk kunnen worden gedaan indien geen recht bestaat op aftrek van de omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten van een leegstaand en voor verhuur bestemd onroerend bedrijfsmiddel in gevallen waarin het op voorhand in redelijkheid niet kan worden uitgesloten dat, nadat een huurder is gevonden, gekozen zal worden voor belaste verhuur. Daarom moet in die gevallen worden aangenomen dat in het voornemen van de ondernemer een onroerende zaak te gaan verhuren, het voornemen ligt besloten gebruik te maken van de mogelijkheid van belaste verhuur. Voor de omzetbelasting ter zake van goederen en diensten die de ondernemer in die gevallen gedurende de periode van leegstand afneemt om de onroerende zaak in stand te houden, betekent dit dat deze belasting – als toerekenbaar aan voorgenomen belaste handelingen – voor aftrek in aanmerking komt. Anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, leiden de hiervoor in 2.2 weergegeven arresten van het Hof van Justitie niet tot een ander oordeel. Die arresten gaan over de situatie waarin een lidstaat voor gevallen waarin gekozen wordt voor belaste verhuur, voorwaarden heeft gesteld aan de uitoefening van het recht op aftrek. Die situatie doet zich in Nederland niet voor.

2.3.5Met zijn hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 2.3.3 en 2.3.4 is overwogen, miskend. Middel I slaagt.

2.4De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

2.5.1Uit hetgeen hiervoor in 2.3.5 is overwogen, volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

2.5.2De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat op voorhand in redelijkheid niet kon worden uitgesloten dat, nadat een huurder was gevonden, gekozen zou worden voor belaste verhuur. Dit brengt mee dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag over het jaar 2008 moet worden vernietigd en dat de naheffingsaanslag over het jaar 2009 moet worden verminderd tot € 2.229.

3Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 18/02840, 18/02841 en 18/02843 met elkaar samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

4Beslissing

De Hoge Raad:

– verklaart het beroep in cassatie gegrond,

– vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur maar uitsluitend voor zover deze de naheffingsaanslagen over de jaren 2008 en 2009 en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente betreffen,

– vernietigt de naheffingsaanslag over het jaar 2008 en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente,

– vermindert de naheffingsaanslag over het jaar 2009 tot € 2.229 en dienovereenkomstig de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente,

– draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een derde van € 1.050, derhalve € 350 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.N. Punt als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2020.

1 Vgl. HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4109, rechtsoverweging 3.4.6.

2 Vgl. het arrest Imofloresmira, punt 39, en HvJ 17 oktober 2018, Ryanair Ltd, C-249/17, ECLI:EU:C:2018:834, punt 30.

3 Vgl. het arrest Imofloresmira, punt 38 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
26-06-2020
Datum publicatie
26-06-2020
Zaaknummer
18/02841
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2018:4483
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 15 Wet OB; leegstand van onroerende zaak; aftrek van omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten onroerende zaak die zich zowel voor belast als voor vrijgesteld gebruik leent.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 26-06-2020
FutD 2020-1920
NTFR 2020/2021 met annotatie van Mr. A. Vroon
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/02841

Datum 26 juni 2020

ARREST

in de zaak van

[X2] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2018, nrs. 16/00895 tot en met 16/00899, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 15/2712, AWB 15/2713 en AWB 15/2756 tot en met AWB 15/2758) betreffende een aan belanghebbende over het jaar 2012 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, de daarbij opgelegde beschikking inzake belastingrente, en de aan belanghebbende bij de naheffingsaanslagen over de jaren 2008 tot en met 2011 gegeven boetebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

2Beoordeling van de middelen

2.1Middel I slaagt op de gronden die zijn vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 18/02840, ECLI:NL:HR:2020:1045. Hetgeen in dat arrest over de aftrek van omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten is geoordeeld, geldt evenzeer voor de omzetbelasting ter zake van de kosten van diensten die verband houden met het zoeken naar een nieuwe huurder voor een leegstaand pand.

2.2De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

2.3.1Uit hetgeen hiervoor in 2.1 is overwogen, volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

2.3.2De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat op voorhand in redelijkheid niet kon worden uitgesloten dat, nadat een huurder was gevonden, gekozen zou worden voor belaste verhuur. Dit brengt mee dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting ter zake van de kosten van diensten die verband houden met het zoeken naar een nieuwe huurder. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag over het jaar 2012 moet worden vernietigd.

3Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 18/02840, 18/02841 en 18/02843 met elkaar samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

4Beslissing

De Hoge Raad:

– verklaart het beroep in cassatie gegrond,

– vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur maar uitsluitend voor zover deze de naheffingsaanslag over het jaar 2012 en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente betreffen,

– vernietigt de naheffingsaanslag over het jaar 2012 en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente,

– draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een derde van € 1.050, derhalve € 350 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.N. Punt als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2020.

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
23-05-2018
Datum publicatie
01-06-2018
Zaaknummer
16/00895 t/m 00899
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2016:3152, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1146
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

OB. Kantoorpand. Verhuur ruimte voor zendmasten. Aftrek voorbelasting. Instandhoudingskosten. Toerekening.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2018/1156
Viditax (FutD), 01-06-2018
FutD 2018-1626
V-N 2018/44.1.2
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM – LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers 16/00895 tot en met 16/00899

uitspraakdatum: 23 mei 2018

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juni 2016, nummers AWB 15/2712, 15/2713, 15/2756, 15/2757 en 15/2758, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)

1Ontstaan en loop van het geding

1.1.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 970. Bij beschikkingen is € 136 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 242.

1.2.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 8.891. Bij beschikkingen is € 1.068 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 1.763.

1.3.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 5.963. Bij beschikkingen is € 567 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 1.487.

1.4.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 1.609. Bij beschikkingen is € 109 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 396.

1.5.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 3.360. Bij beschikkingen is € 151 belastingrente berekend en is een boete opgelegd van € 783.

1.6.De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.1 bedoelde naheffingsaanslag en beschikkingen gehandhaafd.

1.7.De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.2 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 7.054 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.

1.8.De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.3 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 5.948 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.

1.9.De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.4 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 1.585 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.

1.10.De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.5 bedoelde naheffingsaanslag verminderd tot € 3.132 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft hij de boete gehandhaafd.

1.11.Belanghebbende is tegen de onder 1.6 tot en met 1.10 bedoelde uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de boetes verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de door belanghebbende geleden immateriële schade, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. De Rechtbank heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.

1.12.Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij brief van 30 maart 2018 heeft de Inspecteur het incidentele hoger beroep ingetrokken.

1.13.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2Vaststaande feiten

2.1.Belanghebbende wordt opgericht [in] 2008 onder de naam [A] B.V. Per 4 november 2014 wordt de naam van belanghebbende gewijzigd in [X] B.V. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van vermogen in, het aan- en verkopen en het exploiteren van vastgoed.

2.2.Belanghebbende exploiteert een kantoorpand (hierna: het pand) aan de [a-straat 1] te [Z] . Het pand wordt tot 1 oktober 2012 vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan [B] . In het laatste kwartaal van 2012 staat het pand leeg. Vanaf 15 september 2013 wordt het pand ter beschikking gesteld aan de [C] (hierna: [C] ). Het huurcontract gaat per 1 december 2013 in. De verhuur aan [C] is vrijgesteld van omzetbelasting.

2.3.Belanghebbende verhuurt op het dak van het pand tevens ruimte voor zendmasten. Deze verhuur is belast met omzetbelasting.

2.4.Op 14 februari 2013 stelt de Inspecteur een boekenonderzoek in bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 januari 2008 en 31 december 2012. De Inspecteur constateert dat belanghebbende de omzetbelasting die drukt op de algemene kosten volledig in aftrek heeft gebracht. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze voorbelasting aftrekbaar is naar rato van de belaste omzet (pro rata). De pro rata bedraagt volgens de Inspecteur, in verband met de belaste verhuur van de ruimte voor de zendmasten, afgerond 2%. De Inspecteur corrigeert de ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting. Bij brief van 23 mei 2013 worden de bevindingen van het boekenonderzoek aan belanghebbende meegedeeld. Een concept-controlerapport wordt uitgebracht op 31 juli 2013. In het concept-controlerapport is in paragraaf 9.1 (‘Boete’) opgenomen dat indien naheffingsaanslagen worden opgelegd, een verzuim- of vergrijpboete kan worden opgelegd, en dat deze afzonderlijk zal worden aangekondigd.

2.5.Bij brief van 19 november 2013 maakt de Inspecteur het voornemen aan belanghebbende kenbaar om voor het tijdvak 2008 een naheffingsaanslag en een vergrijpboete op te leggen wegens grove schuld. In de brief merkt de Inspecteur op dat belanghebbende tijdens het gesprek op 21 november 2013 de gelegenheid krijgt zich over het voornemen uit te laten.

2.6.

In het verslag van het gesprek van 21 november 2013 staat, voor zover van belang, het volgende:

“Voor het jaar 2008, zal de Belastingdienst ter behoud van rechten aanslagen opleggen. Hierover zijn tevens boetebrieven verstuurd, helaas heeft de heer [D] deze nog niet ontvangen.

Dit betreft vier ondernemingen. Bij alle vier is een vergrijpboete opgelegd van 25% vanwege grove schuld. De heer [D] is het hier niet mee eens, hij voelt zich te kort gedaan nu er gesproken wordt over een vergrijp. Een vergrijp lijkt op strafrecht, de heer [D] kan zich hier niet in vinden. Hij zal bezwaar maken tegen zowel de aanslag als de boete. (…)”

2.7.De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 en de daarbij horende beschikkingen worden ter behoud van rechten opgelegd op 24 december 2013.

2.8.

Belanghebbende maakt op 8 januari 2014 bezwaar tegen de onder 2.7 genoemde naheffingsaanslag en beschikkingen. Als motivering vermeldt belanghebbende:

“Proformabezwaar volgens afspraak met [Hof: namen medewerkers Belastingdienst] voor de naheffingsaanslag (€ 970), de rente (€ 136) en de boete (€ 242)”

2.9.

Het definitieve rapport van het boekenonderzoek wordt op 24 februari 2014 uitgebracht. In het definitieve rapport worden de overige naheffingsaanslagen en boetes aangekondigd. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:

“9.1 Boete

Voor de beoordeling of een boete moet worden opgelegd, is van belang in hoeverre de bestuurder van de vennootschap verwijtbaar heeft gehandeld.

De dagelijkse leiding van de vennootschap berust bij directeur groot aandeelhouder, de heer [D] .

Tijdens alle gesprekken met hem en uit de door hem opgestelde brieven blijkt dat hij goed thuis is in de btw aspecten bij vastgoed. Dat blijkt bijvoorbeeld wel uit het feit dat hij na ontvangst van de controlerapporten ons de nodige jurisprudentie stuurt, waarvan hij kennelijk op de hoogte is. Daarnaast mag in zijn algemeenheid sowieso verwacht worden van een ondernemer dat hij zich verdiept in de fiscale regelgeving van zijn bedrijf.

Van de heer [D] mag dan ook verwacht worden dat hij weet dat er geen voorbelasting afgetrokken mag worden die begrepen is in kosten gemaakt voor vrijgestelde prestaties of meer algemeen, die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Toch is er voorbelasting in aftrek gebracht die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Daarom vind ik dat hier sprake is van ernstige verwijtbaarheid die als grove schuld kan worden aangemerkt. Om die reden vind ik dat de aanslagen voor deze correctie met een vergrijpboete moeten worden opgelegd wegens niet of te laat betalen. De vergrijpboete wegens grove schuld is 25% van de na te heffen bedragen. De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.”

2.10.

Op 4 april 2014 deelt [D] , de directeur van belanghebbende (hierna: [D] ), het volgende per e-mail aan de Belastingdienst mee:

“Het is mij duidelijk. Ik zal geen gebruik maken van mijn hoorrecht inzake de opgelegde boeten daar er ik van mening dat er geen vergrijp is gepleegd.

U kunt de naheffingsaanslagen gaan opleggen. De rechter zal in de bezwaar- en beroepsprocedures recht gaan spreken!”

2.11.De overige naheffingsaanslagen en beschikkingen worden opgelegd op 24 mei 2014.

2.12.In de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de correctie wegens de (extra) nog verschuldigde omzetbelasting over het ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten teruggenomen. Dit heeft voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 geleid tot een vermindering met € 228. De overige correcties en de boetes zijn gehandhaafd.

3Geschil

3.1.In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot het juiste bedrag is verminderd en of de boetes voor de tijdvakken betreffende de jaren 2008 tot en met 2012 terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade en een integrale proceskostenvergoeding.

3.2.Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de voorbelasting in het vierde kwartaal van 2012 geheel aftrekbaar is aangezien zij in dit kwartaal slechts belaste handelingen heeft verricht, namelijk het ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten. Belanghebbende beroept zich op artikel 11, eerste lid, onderdeel a dan wel onderdeel c, Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbeschikking). Belanghebbende stelt zich onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376 subsidiair op het standpunt dat de voorbelasting op de aan de onroerende zaak toe te rekenen kosten tijdens de tijdelijke leegstand aftrekbaar is. Voor wat betreft de opgelegde boetes voert belanghebbende aan dat de boetebeschikking 2008 dient te worden vernietigd omdat zij slechts twee dagen de tijd heeft gekregen om te reageren op het voornemen om een vergrijpboete op te leggen. Voor de boetebeschikking 2012 beroept belanghebbende zich primair op een pleitbaar standpunt. Verder geldt voor alle jaren dat er geen sprake is van grove schuld. De Inspecteur neemt de tegenovergestelde standpunten in. De Inspecteur stelt zich wat betreft het pas ter zitting van het Hof ingenomen primaire standpunt van belanghebbende op het standpunt dat dit te laat is ingenomen en dat hij niet in staat is hierop voldoende te reageren.

4Beoordeling van het geschil

Primair standpunt: toerekening aan ruimte voor zendmasten c.q. pro rata van 100%

4.1.Om te beginnen verwerpt het Hof het standpunt van de Inspecteur dat het ter zitting van het Hof ingenomen standpunt van belanghebbende dat de voorbelasting in het vierde kwartaal van het jaar 2012 geheel aftrekbaar is omdat zij in dit kwartaal slechts belaste handelingen heeft verricht, tardief dient te worden verklaard. Het standpunt is juridisch van aard en vergt een beoordeling van de relevante regelgeving en jurisprudentie. Voor zover kennis van de relevante feiten en omstandigheden (zoals de aard van de kosten en de aard en omzetbelastinggevolgen van de handelingen van belanghebbende) nodig is, merkt het Hof op dat de Inspecteur de relevante feiten en omstandigheden zelf heeft ingebracht. Het Hof wijst op het controledossier, dat de Inspecteur op verzoek van belanghebbende bij de gedingstukken heeft gevoegd. Ter zitting heeft het Hof vragen gesteld aan de gemachtigde om het nieuwe primaire standpunt scherp te krijgen en de relevante feiten en omstandigheden in beeld te brengen. De Inspecteur heeft de gelegenheid gekregen aan het debat deel te nemen en heeft dat ook gedaan. Het Hof ziet daarom geen aanleiding de Inspecteur te volgen in diens standpunt dat hij erdoor in zijn procesbelang is geschaad.

4.2.Tussen partijen is in wezen niet in geschil dat de procedure instandhoudingskosten tot voorwerp heeft. Dergelijke kosten worden in de regel direct verbruikt. Het Hof ziet gelet op de omschrijving van de kosten op de grootboekkaarten die in het controledossier zitten, geen aanleiding voor het oordeel dat de ingekochte goederen en diensten uitsluitend worden gebruikt voor de belaste handeling, zijnde het ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten. Het Hof heeft de indruk dat de kosten verband houden met een integrale controle van (de installaties in) het pand na het vertrek van [B] . De kosten hebben kennelijk betrekking op de instandhouding van het pand en zijn voor belanghebbende algemene kosten. Het Hof heeft geen omschrijving aangetroffen die kan duiden op werk aan het dak of de daar aanwezige zendmasten. Belanghebbende heeft het standpunt over de directe toerekening aan de ruimte voor de zendmasten niet verder toegelicht. Het Hof verwerpt het beroep op artikel 11, eerste lid, onderdeel a, Uitvoeringsbeschikking.

4.3.Het Hof ziet in de omschrijving van de kosten wel aanleiding voor het oordeel dat de kosten gemengde kosten zijn, die volgens de pro rata aftrekbaar zijn. Het betreft kosten die verband houden met de gehele onderneming van belanghebbende, die bestaat uit de exploitatie van het pand. Daartoe behoort zowel de verhuur van de kantoorruimte in het pand als het ter beschikking stellen van ruimte op het dak van het pand. Voor de overige tijdvakken zijn partijen er eveneens vanuit gegaan dat de voorbelasting op deze kosten volgens de pro rata voor aftrek in aanmerking komt. De pro rata is voor alle tijdvakken vastgesteld op 2%, de verhouding tussen de belaste (ter beschikking stellen van ruimte voor zendmasten) en de totale omzet van belanghebbende. De pro rata van belanghebbende bedraagt in het vierde kwartaal van 2012, na de beëindiging van de vrijgestelde verhuur aan [B] , 100%. Het Hof ziet onvoldoende aanleiding om voor het vierde kwartaal 2012 niet van laatstgenoemd percentage uit te gaan. Het beroep van belanghebbende op artikel 11, eerste lid, onderdeel c, Uitvoeringsbeschikking slaagt.

4.4.Partijen hebben ter zitting van het Hof eensgezind vastgesteld dat aan belanghebbende in het vierde kwartaal van 2012 drie facturen zijn uitgereikt voor diensten die direct verband houden met het zoeken naar een nieuwe huurder. Het Hof rekent deze kosten direct toe aan de toekomstige verhuur van de kantoorruimte in het pand. Voor deze drie facturen komt het Hof toe aan de beoordeling van het subsidiaire standpunt van belanghebbende.

Subsidiair standpunt: aftrek tijdens leegstand

4.5.Het Hof leidt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 februari 2018, C-672/16, Imofloresmira Investimentos Imobiliários SA (ECLI:EU:C:2018:134) af dat het uitgangspunt is dat bij vrijgestelde verhuur van onroerende zaken (de hoofdregel van de Btw-richtlijn) geen recht op aftrek van voorbelasting ontstaat. Indien de lidstaat gebruik heeft gemaakt van een toegestane afwijking en de belastingplichtige het recht hiervan gebruik te maken uitoefent (punt 31 van het arrest), ontstaat wel recht op aftrek van voorbelasting. Ook in het arrest van 9 september 2004, C-269/03, Vermietungsgesellschaft Objekt Kirchberg Sàrl (ECLI:EU:C:2004:512) wordt een direct verband gelegd tussen het uitoefenen van de keuze voor belastingheffing en het ontstaan van het recht op aftrek.

4.6.Het Hof leidt uit de onder 4.5 genoemde jurisprudentie af dat belanghebbende in de periode van leegstand het voornemen moet hebben het pand belast te gaan verhuren. Anders dan belanghebbende betoogt, is niet voldoende dat belanghebbende het voornemen heeft het pand te gaan verhuren (dus vrijgesteld of belast). Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376. Hierin is ook de nadruk gelegd op het voornemen van de belastingplichtige om de onroerende zaak voor belaste verhuur te gaan gebruiken. Desgevraagd dient dit voornemen te worden ondersteund met objectieve gegevens. Belanghebbende heeft desgevraagd geen enkel objectief gegeven ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat het voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur. Dat het pand geschikt is als kantoorruimte is nietszeggend, aangezien kantoorruimte kan worden gebruikt voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties. Belanghebbende heeft geen recht op aftrek van de voorbelasting die dient te worden toegerekend aan het voornemen het pand opnieuw te verhuren. Het beroep dat belanghebbende doet op het neutraliteitsbeginsel maakt dit niet anders. Dit beginsel is geen zelfstandige toetssteen, maar een uitleggingsbeginsel.

4.7.Partijen hebben ter zitting van het Hof vastgesteld dat drie facturen in het vierde kwartaal van 2012 toerekenbaar zijn aan het voornemen het pand te verhuren na het vertrek van [B] . Het betreft de facturen van 12 oktober 2012, 18 oktober 2012 en 22 november 2012. De voorbelasting op deze facturen bedraagt € 221. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 dient als volgt te worden verminderd:

Naheffingsaanslag na vermindering bij uitspraak op bezwaar € 3.132
Voorbelasting vierde kwartaal -/- € 3.215
Correctie al in aftrek toegelaten voorbelasting op basis pro rata 2% € 64
Correctie voorbelasting makelaar, advertentie en foto’s € 221
Totaal € 202

Het Hof zal de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 verminderen tot € 202. Belanghebbende heeft er ter zitting op gewezen dat ook in andere kwartalen kosten zijn gemaakt die rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de toekomstige verhuur van het pand. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan dit standpunt belanghebbende niet baten.

Heffingsrente en belastingrente

4.8.Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 betreft. De belastingrente zal dienovereenkomstig worden verminderd.

Boetes

4.9.Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de boete over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 is opgelegd zonder dat belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gekregen haar standpunt hierover kenbaar te maken. Deze boete dient daarom te worden vernietigd. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het voornemen deze boete op te leggen is aan de orde gesteld tijdens de bespreking op 21 november 2013. [D] heeft hierop gereageerd. De boete is ruim een maand later opgelegd. Indien belanghebbende een uitgebreidere reactie op het voornemen had willen geven, had zij daartoe nog de gelegenheid gehad. Het Hof voegt aan het voorgaande toe dat het standpunt van belanghebbende zich moeilijk verdraagt met het standpunt dat zij bij de Rechtbank had ingenomen over de aanvang van de redelijke termijn, namelijk de brief van 23 mei 2013. Bij belanghebbende bestond toen kennelijk al het vermoeden dat aan haar vergrijpboetes zouden worden opgelegd.

4.10.Belanghebbende stelt zich voor het vierde kwartaal van 2012 op het standpunt dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Belanghebbende had uit de jurisprudentie afgeleid dat tijdens leegstand recht op aftrek van voorbelasting bestaat en heeft (later) bevestiging gevonden in het onder 4.6 genoemde arrest van de Hoge Raad. Gelet op de nog steeds niet afgeronde discussie over het recht op aftrek tijdens leegstand honoreert het Hof het beroep van belanghebbende op een pleitbaar standpunt. Dat een subjectief voornemen volgens het Hof niet voldoende is voor aftrek, laat onverlet dat de toenmalige stand van de jurisprudentie voldoende grond bood voor het door belanghebbende bij het doen van deze aangifte ingenomen standpunt. Aangezien de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 na de onder 4.7 berekende vermindering geheel betrekking heeft op voorbelasting die dient te worden toegerekend aan het zoeken naar een nieuwe huurder, betekent het voorgaande dat de vergrijpboete voor 2012 dient te worden vernietigd.

4.11.De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan grove schuld van [D] is te wijten dat op aangifte te veel voorbelasting in aftrek is gebracht. [D] geeft leiding aan een groep vastgoedvennootschappen en van hem mag worden verwacht dat hij niet alle voorbelasting in aftrek brengt indien ook sprake is van vrijgestelde verhuur. [D] geeft er bovendien blijk van meer van omzetbelasting te weten, gelet op de correspondentie over de fiscale eenheid. De Inspecteur rekent de kennis en ervaring van [D] toe aan belanghebbende. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van grove schuld. De boekhouder, die in dienst is van de houdstermaatschappij van de groep, verzorgt de aangiften. Een eerdere boekhouder heeft het systeem ingevoerd waarmee wordt bepaald welke voorbelasting in aftrek wordt gebracht. [D] heeft aan de fiscaliteit geen prioriteit gegeven. Hij is ondernemer en gericht op exploitatie van het vastgoed. [D] heeft de aangiften niet gecontroleerd.

4.12.Het Hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de boekhouder zelf grove schuld wordt verweten. Het Hof zal de vraag beantwoorden of [D] grove schuld kan worden verweten en, zo ja, of deze grove schuld aan belanghebbende dient te worden toegerekend. Aangezien de rol van de boekhouder gelet op hetgeen belanghebbende aanvoert van invloed kan zijn op de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [D] , zal het Hof hieraan aandacht besteden.

4.13.Het Hof komt tot het oordeel dat de Inspecteur erin is geslaagd te bewijzen dat [D] grove schuld is te verwijten. [D] heeft veel ervaring in vastgoedexploitatie en stuurt een grote groep vennootschappen aan die zich bezig houden met de exploitatie van diverse soorten vastgoed (kantoren, woningen en monumenten). Het is op het eerste oog niet logisch om in de aangiften alle voorbelasting in aftrek te brengen, terwijl op de uitgaande facturen geen of een klein bedrag aan omzetbelasting in rekening wordt gebracht. [D] heeft verklaard dat fiscaliteit bij hem geen prioriteit heeft en dat hij ondernemer is. Voor de aangiften heeft de houdstermaatschappij een boekhouder in dienst. [D] kon desgevraagd niet verklaren hoe het systeem is ontstaan waarmee wordt bepaald welke voorbelasting aftrekbaar is. [D] heeft verklaard de aangiften niet te hebben gecontroleerd. Het Hof acht deze werkwijze in zijn totaliteit grenzen aan roekeloosheid. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zorgvuldig omgaat met de fiscale verplichtingen van de onderneming(en) die hij leidt. Het is ernstig nalatig of laakbaar slordig hierop geen enkel toezicht te houden. Het uitbesteden van de aangiften aan de boekhouder ontslaat een bestuurder niet van zijn eigen verplichtingen. Vooral binnen een groep vastgoedondernemingen, waar de toepassing van de regelgeving over de omzetbelasting sterk afhankelijk is van de feiten en de gevolgen per handeling sterk kunnen verschillen, is het van belang een goed systeem te ontwikkelen voor de uitoefening van het recht op aftrek en hierop enige mate van toezicht te houden. [D] is in het nakomen van zijn verplichtingen ernstig tekortgeschoten.

4.14.De grove schuld van [D] dient aan belanghebbende te worden toegerekend. [D] is de leidinggevende van de groep waartoe belanghebbende behoort en indirect bestuurder van belanghebbende. [D] heeft dus een bepalende invloed op het beleid en het doen en laten van belanghebbende. Het is dus aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat in de tijdvakken tussen 1 januari 2008 en 31 december 2011 te veel voorbelasting in aftrek is gebracht.

4.15.Het Hof komt tot het oordeel dat de vergrijpboetes voor de tijdvakken 2008 tot en met 2011 terecht zijn opgelegd. De Rechtbank heeft deze boetes met 15% verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof ziet geen aanleiding voor een verdere vermindering. Het Hof zal de vergrijpboete voor het tijdvak 2012 vernietigen.

Vergoeding immateriële schade

4.16.Het Hof stelt vast dat de redelijke termijn, die is aangevangen op 8 januari 2014, met minder dan zes maanden is overschreden. Dit betekent dat belanghebbende recht heeft op een vergoeding van € 500 voor geleden immateriële schade. Anders dan de Rechtbank ziet het Hof geen aanleiding de vergoeding te matigen vanwege samenhang met procedures die zijn ingesteld door met belanghebbende verbonden vennootschappen. De feiten en omstandigheden van iedere vennootschap zijn anders en de enkele omstandigheid dat de vennootschappen onder leiding staan van [D] maakt niet dat de spanning, de frustratie en het ongemak voor iedere vennootschap minder zouden zijn. Bovendien is de belangrijkste rechtsvraag dezelfde, maar verschillen de zaken verder van elkaar, zoals uit de overwegingen in de onderhavige uitspraak en die in de zaken van de verbonden vennootschappen blijkt. De bron c.q. de oorzaak van het ongemak, de spanning en de frustratie is voor iedere vennootschap verschillend. Het Hof kent aan belanghebbende een vergoeding toe van € 500. Net als de Rechtbank constateert het Hof dat de vertraging geheel is toe te rekenen aan de bezwaarfase. De Inspecteur zal worden veroordeeld de schadevergoeding aan belanghebbende te betalen.

Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5Griffierecht en proceskosten

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) opgenomen tarief.

Anders dan de Rechtbank gaat het Hof bij de berekening van de te vergoeden proceskosten op basis van de forfaitaire regeling van het Besluit niet uit van samenhang tussen de onderhavige zaken en die van de met belanghebbende verbonden vennootschappen [E] B.V. en [F] B.V. De werkzaamheden die de gemachtigde in deze zaken heeft verricht, konden niet nagenoeg identiek zijn. Hoewel de belangrijkste rechtsvraag dezelfde is, namelijk welke gevolgen leegstand heeft voor het recht op aftrek van voorbelasting, zijn de feiten en omstandigheden bij iedere vennootschap geheel anders. Voorts heeft de gemachtigde voor iedere vennootschap andere standpunten ingenomen. Wel zal het Hof rekening houden met de samenhang tussen de procedures ten name van belanghebbende.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 498 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting)  wegingsfactor 1  € 249 (bedrag 2018)), € 1.002 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)) en € 1.503 voor de kosten in hoger beroep (3 punten (hogerberoepschrift, schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)). De genoemde bedragen worden met de factor 1,5 vermenigvuldigd wegens samenhang (5 zaken). De totale proceskostenvergoeding bedraagt € 4.504,50.

6Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot € 202,

– vermindert de belastingrente over voornoemd tijdvak dienovereenkomstig,

– handhaaft de overige naheffingsaanslagen,

– handhaaft de beschikkingen heffingsrente,

– vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 tot € 205, vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 tot € 1.498, vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 tot € 1.263 en vermindert de boete voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 tot € 328,

– vernietigt de boete voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012,

– veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende geleden schade tot een bedrag van € 500,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.504,50,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 331 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 23 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (A. van Dongen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 23 mei 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
14-06-2016
Datum publicatie
14-06-2016
Zaaknummer
AWB – 15 _ 2712
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2018:4483, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie

Wet omzetbelasting 1968, aftrek van omzetbelasting tijdens leegstand, instandhoudingskosten, bewijsvermoeden, boete

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2016/1336
FutD 2016-1496 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 15/2712, AWB 15/2713, 15/2756, 15/2757 en 15/2758

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 14 juni 2016

in de zaak tussen

[X] B.V., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over de periode 1 maart 2008 tot en met 31 december 2012 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Tevens zijn bij beschikkingen boetes over de onderhavige jaren opgelegd en is heffingsrente/belastingrente in rekening gebracht.

De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 (aanslagnummer [000] .F.01.8502) bedraagt € 970, de boete € 242 en de heffingsrente € 136.

De naheffingsaanslag over het jaar 2009 (aanslagnummer [000] .F.01.9501) bedraagt € 8.891, de boete € 1.763 en de heffingsrente € 1.068.

De naheffingsaanslag over het jaar 2010 (aanslagnummer [000] .F.01.0501) bedraagt € 5.963, de boete € 1.487 en de heffingsrente € 567.

De naheffingsaanslag over het jaar 2011 (aanslagnummer [000] .F.01.1501) bedraagt € 1.609, de boete € 396 en de heffingsrente € 109.

De naheffingsaanslag over het jaar 2012 (aanslagnummer [000] .F.01.2501) bedraagt € 3.360, de boete € 783 en de belastingrente € 151.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2015 de naheffingsaanslag over het jaar 2008, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 mei 2015, ontvangen door de rechtbank op 12 mei 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2015 de naheffingsaanslag over het jaar 2011 verminderd tot € 1.585 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. De boetebeschikking is gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 mei 2015, ontvangen door de rechtbank op 12 mei 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 april 2015 de naheffingsaanslag over het jaar 2009 verminderd tot € 7.054 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. De boetebeschikking is gehandhaafd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 april 2015 de naheffingsaanslag over het jaar 2012 verminderd tot € 3.132 en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd. De boetebeschikking is gehandhaafd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 mei 2015 de naheffingsaanslag over het jaar 2010 verminderd tot € 5.948 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. De boetebeschikking is gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij in één geschrift vervatte beroepschrift van 15 mei 2015, ontvangen door de rechtbank op 15 mei 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2016.

Namens eiseres is haar bestuurder, [A] (hierna: [A] ), verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [B] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

De zaken van eiseres zijn met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaken van [G] B.V. (zaaknummers: AWB 15/2730 en AWB 15/2731).

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is opgericht op 27 maart 2008 onder de naam [C] B.V. Per 4 november 2014 is de naam van eiseres gewijzigd in [X] B.V. De activiteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van onroerend goed.

2. Eiseres exploiteert een kantoorpand (hierna: het pand) aan de [A-straat 1] te [Z] . Het pand is tot 1 oktober 2012 vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan [D] . In het laatste kwartaal van 2012 heeft het pand leeggestaan. Vanaf 2013 wordt het pand vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan de [E] (hierna: [E] ).

3. Eiseres verhuurt op het pand tevens ruimte voor zendmasten. Deze verhuur is belast met omzetbelasting.

4. Op 14 februari 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012. Verweerder heeft geconstateerd dat de omzetbelasting die drukt op de algemene kosten door eiseres volledig in aftrek is gebracht. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze voorbelasting verrekenbaar is naar rato van de belaste omzet (pro rata). De pro rata bedraagt volgens verweerder, in verband met de belaste verhuur van de ruimte voor de zendmasten, afgerond 2%. De ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting is door verweerder gecorrigeerd.

5. Bij uitspraken op bezwaar zijn de naheffingsaanslagen over de jaren 2009 tot en met 2012 en de beschikkingen heffingsrente/belastingrente verminderd. De verzoeken om integrale proceskostenvergoeding in bezwaar zijn afgewezen.

Geschil

6. In geschil is of de naheffingsaanslag 2012 terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting op de kosten die eiseres heeft gemaakt gedurende de periode dat het pand leeg heeft gestaan.

7. Voorts is in geschil of de boetebeschikkingen over de jaren 2008 tot en met 2012 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd, of eiseres recht heeft op een vergoeding wegens immateriële schade en of het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding terecht is afgewezen.

Beoordeling van het geschil

8. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) mag een ondernemer de omzetbelasting die aan hem door andere ondernemers in rekening is gebracht in aftrek brengen, een en ander voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen.

9. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB vindt de aftrek plaats overeenkomstig de bestemming van de diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. De in aftrek gebrachte omzetbelasting moet worden gecorrigeerd indien het gebruik van de diensten afwijkt van de bestemming van de diensten.

10. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten die in het laatste kwartaal van 2012 aan eiseres in rekening zijn gebracht geen algemene kosten zijn, maar directe kosten die betrekking hebben op diensten die aan eiseres zijn verricht teneinde het pand in goede staat te houden (vergelijk Hoge Raad 24 augustus 1994, nr. 29 414, ECLI:NL:HR:1994: ZC5733, hierna: instandhoudingskosten). Nu dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zal de rechtbank partijen hierin volgen.

11. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting op de kosten die gedurende leegstand zijn opkomen aftrekbaar is omdat deze niet toe te rekenen is aan vrijgestelde activiteiten. Eiseres verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 24 augustus 1994 en 12 september 2008 (nr. 43.011, ECLI:NL:HR:2008:BB5776). Eiseres ontleent voorts steun voor haar standpunt aan rechtsoverweging 4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376).

12. Verweerder stelt dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 24 augustus 1994 en 13 juni 2014 eiseres niet kan baten, omdat het pand voorafgaand aan de leegstand vrijgesteld van omzetbelasting is verhuurd en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van voorgenomen belast gebruik. Bovendien is, anders dan in het laatstgenoemde arrest, volgens verweerder geen sprake van initiële omzetbelasting.

13. In zijn arrest van 24 augustus 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat diensten die worden gebruikt om een pand in goede staat te houden, diensten zijn die worden gebezigd in het kader van de onderneming. Uit dit arrest kan voorts worden afgeleid dat instandhoudingskosten onmiddellijk worden verbruikt, ook in een periode dat dat bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert, zoals bij leegstand van een pand. De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de omzetbelasting die drukt op deze diensten voor aftrek in aanmerking komt omdat deze omzetbelasting niet toerekenbaar is aan vrijgestelde prestaties en dat artikel 15, lid 3 (thans lid 4), van de Wet OB niet van toepassing is. Door de wijziging van artikel 15 van de Wet OB met ingang van 1 januari 2007 is aftrek van voorbelasting in beginsel slechts mogelijk wanneer voorbelasting is toe te rekenen aan belaste handelingen. In dat kader dient naar vaste juiste jurisprudentie van het Hof van Justitie beoordeeld te worden of de diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.

14. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“(…) 4.3. Zoals hiervoor in 3.3 is weergegeven is de vrijgestelde verhuur van het pand beëindigd en is het pand niet aansluitend verhuurd noch anderszins voor bedrijfsdoeleinden in gebruik geweest, terwijl het wel bestemd was om voor bedrijfsdoeleinden te worden gebruikt. Voorts ligt in de hiervoor in 3.3 vermelde feiten besloten dat belanghebbende niet het voornemen had het pand in de toekomst voor niet-belaste handelingen te gebruiken. Onder deze omstandigheden moet, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, – zoals ook het geval is bij niet-gebruik voorafgaande aan de eerste ingebruikneming (vgl. onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat- Generaal) – ervan worden uitgegaan dat vanaf het tijdstip van de beëindiging van de verhuur sprake is van (voorgenomen) gebruik voor belaste handelingen. (…).”

15. Uit het hiervoor onder 14. aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het voorgenomen gebruik van de diensten doorslaggevend is voor het recht op aftrek en dat geen correctie van deze aftrek plaatsvindt op het moment dat het pand na de leegstand weer wordt verhuurd. Het feit dat in het onderhavige geval geen sprake is van zogenaamde herzienings-btw doet daaraan niet af. Ook ten aanzien van diensten die onmiddellijk worden verbruikt dient de aftrek zoveel mogelijk te worden afgestemd op het daadwerkelijke of voorgenomen gebruik van deze diensten.

16. Naar het oordeel van de rechtbank volgt voorts uit dit arrest dat in beginsel wordt aangenomen dat gedurende leegstand van een pand sprake is van voorgenomen gebruik voor belaste handelingen. Het ligt derhalve op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres het voornemen heeft gehad om het pand voor niet-belaste handelingen te gaan gebruiken. Daarbij kan verweerder in het onderhavige geval volstaan met een verwijzing naar de bij haar bekende gegevens en omstandigheden, aangezien verdere aanknopingspunten ontbreken en het leveren van bewijs van een voornemen of het ontbreken daarvan voor verweerder vrijwel onmogelijk is. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat in de onderhavige zaak, anders dan in het hiervoor genoemde arrest, geen feiten zijn vastgesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat eiseres het voornemen had om het pand belast te verhuren.

17. De vrijgestelde verhuur van het pand vóór de leegstand en de vrijgestelde verhuur van het pand na een korte periode van leegstand, vanaf 2013, leidt naar het oordeel van de rechtbank tot het bewijsvermoeden dat tijdens de leegstand sprake is geweest van voorgenomen gebruik voor vrijgestelde handelingen. Eiseres is er niet in geslaagd dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. De enkele stelling van eiseres en haar directeur dat het kantoorpand zowel belast als vrijgesteld had kunnen worden verhuurd en dat in geen enkel geval het voornemen heeft bestaan het pand voor niet-belaste handelingen te gebruiken is daarvoor niet voldoende, nu deze stelling niet door nadere en objectieve feiten wordt onderbouwd. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het pand reeds in 2013 weer (vrijgesteld) is verhuurd. Het ligt in de rede dat voorafgaand aan deze verhuur onderhandelingen met de [E] hebben plaatsgevonden. Bovendien is gelet op de hoedanigheid van deze huurder uitgesloten dat het voornemen heeft bestaan om het pand belast aan deze partij te verhuren. Deze beroepsgrond van eiseres faalt derhalve. Verweerder heeft de omzetbelasting op de instandhoudingskosten terecht gecorrigeerd.

Boeten

18. De opgelegde boeten van 25% zijn gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld. Daarbij zijn de bedragen van de boeten berekend over het in het betreffende jaar nageheven bedrag aan omzetbelasting.

19. De boeten betreffen derhalve alleen de aftrek van voorbelasting op de instandhoudingskosten van het pand die niet in het desbetreffende jaar zijn doorbelast. Eiseres heeft aangevoerd dat de voorbelasting op deze kosten toch voor aftrek in aanmerking komt, omdat tijdens de leegstand sprake was van een bestemming voor belaste prestaties.

20. Eiseres heeft voorts betoogd dat van grove schuld geen sprake is, omdat [A] tot een cursus in 2013 onvoldoende kennis had van omzetbelasting en daarom niet wist dat hij niet alle voorbelasting mocht aftrekken. Dit geldt volgens eiseres vooral omdat de problematiek zo complex is. Verweerder heeft aangevoerd dat [A] wel degelijk voldoende kennis van omzetbelasting had en dat [A] had moeten weten dat hij niet alle voorbelasting kon aftrekken. Gelet op de vrijgestelde prestaties van eiseres, had zij volgens verweerder bij een zorgvuldige afweging moeten concluderen dat de voorbelasting niet op belaste prestaties zag.

21. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bewijslast heeft dat sprake is van grove schuld, maar laat in het midden hoeveel kennis [A] had in de jaren 2009 tot en met 2012, omdat die kennis in dit geval niet relevant is voor de beoordeling. Als [A] onvoldoende kennis had, dan had hij namelijk een adviseur moeten inschakelen. Hij is als directeur van de vennootschap immers verantwoordelijk voor het betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Dat geldt eens temeer als hij de problematiek als complex ervoer.

22. Artikel 67f van de AWR koppelt de boete aan het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Nu eiseres gezien de hiervoor opgenomen oordelen van de rechtbank te weinig omzetbelasting heeft betaald, omdat zij te veel vooraftrek heeft geclaimd, is er aanleiding voor een boete indien sprake is van grove schuld.

23. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald (zie paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst). Grove schuld is aan de orde indien belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven (zie Hoge Raad 24 augustus 1999, nr. 34.547, ECLI:NL:HR:1999:AA2845).

24. De rechtbank is van oordeel dat het aftrekken van de voorbelasting op de instandhoudingskosten terwijl vrijwel uitsluitend vrijgestelde prestaties werden verricht, dermate lichtvaardig handelen oplevert dat het aan de grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Dit geldt tevens voor het aftrekken van de voorbelasting op de instandhoudingkosten tijdens leegstand, terwijl er geen aanknopingspunten zijn voor een intentie tot belaste verhuur. Eiseres (in de persoon van [A] ) had moeten weten dat geen recht bestond op deze aftrek. Daarbij maakt het niet uit dat de interne boekhouder van eiseres de aangiften omzetbelasting heeft gedaan en niet [A] persoonlijk. [A] heeft ter zitting immers verklaard dat die boekhouder onder zijn regie en verantwoordelijkheid heeft gewerkt. Bovendien dienen fouten van de interne boekhouder van eiseres ook zonder dergelijke regie aan eiseres te worden toegerekend. Verweerder is geslaagd in het bewijs.

25. Het beroep van eiseres op de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt faalt. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Daarvan is hier geen sprake. Daarbij is van belang dat het standpunt van eiseres over de belaste bestemming tijdens leegstand zonder beschikbaarheid van feitelijke gegevens, die hier ontbreken, niet pleitbaar was (vgl. Hoge Raad 1 juli 1998, nr. 33.477, ECLI:NL:HR:1998:AA2331). Dit geldt des te meer voor de aftrek van voorbelasting op de instandhoudingskosten in de periode dat vrijwel uitsluitend vrijgesteld verhuur plaatsvond.

26. Eiseres heeft subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

27. Eiseres heeft tijdens de zitting onbetwist gesteld dat de boeten zijn aangekondigd in de brief van verweerder van 23 mei 2013. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is dit het startmoment voor de redelijke termijn met betrekking tot de boeten (de zogenaamde “criminal charge”) en niet het moment dat de boeten daadwerkelijk zijn opgelegd. Tussen het moment van deze aankondiging van de boeten en de uitspraak van de rechtbank zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De overschrijding bedraagt meer dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boeten met 15% te verminderen.

28. Dit brengt mee dat de boete voor het jaar 2008 wordt verminderd van € 242 tot € 205, de boete voor het jaar 2009 wordt verminderd van € 1.763 tot € 1.498, de boete voor het jaar 2010 wordt verminderd van € 1.487 tot € 1.263, de boete voor het jaar 2011 wordt verminderd van € 386 tot € 328 en de boete voor het jaar 2012 wordt verminderd van € 783 tot € 665. Het totale bedrag aan verminderde boeten komt derhalve uit op een bedrag van € 3.959. Het beroep is in zoverre gegrond.

29. De rechtbank acht de aldus gematigde boeten passend en geboden.

Immateriële schadevergoeding

30. Het verzoek om immateriële schadevergoeding zal worden toegewezen. De hiervoor geldende tweejaarstermijn begint namelijk te lopen op het moment waarop het eerste bezwaarschrift is ingediend, op 8 januari 2014, en eindigt op de dag van deze uitspraak. Dit betekent dat de redelijke termijn met ongeveer vijf maanden is overschreden. Anders dan verweerder heeft gesteld, zijn er geen bijzondere omstandigheden die tot een verlenging van de redelijke termijn moeten leiden. De omstandigheid dat eiseres tot 8 augustus 2014 heeft gewacht met de motivering van het bezwaarschrift van 8 januari 2014 over het jaar 2008, is niet verwijtbaar. Zij heeft namelijk gewacht totdat zij ook de bezwaarschriften van 1 juli 2014 in de andere zaken over 2009 tot en met 2011 kon motiveren en dat was in dit geval redelijk en praktisch. Die zaken hangen immers zodanig nauw met elkaar samen dat de argumenten hetzelfde zijn.

31. De vertraging is geheel toerekenbaar aan de bezwaarfase. Tussen het eerste bezwaarschrift van 8 januari 2014 en de uitspraak op bezwaar van 3 april 2015 is namelijk een jaar en bijna drie maanden verstreken, terwijl op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252) een half jaar een redelijke termijn is voor de bezwaarfase. Voor de rechtbank is anderhalf jaar een redelijke termijn en die periode (die loopt vanaf de uitspraak op bezwaar van 3 april 2015 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank) is niet overschreden. Verweerder zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de immateriële schadevergoeding.

32. Een overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden brengt in beginsel een vergoeding van € 500 met zich mee (zie het genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016). De onderhavige vijf zaken van eiseres hebben in hoofdzaak op hetzelfde onderwerp betrekking, zodat voor die vijf zaken slechts eenmaal recht op schadevergoeding bestaat. In verband met de samenhang met de andere zaken die op de zitting van 21 april 2016 zijn behandeld, is bovendien matiging van de immateriële schadevergoeding op zijn plaats. Het gaat weliswaar om drie verschillende vennootschappen, maar het zijn allemaal vennootschappen waarvan [A] (indirect) bestuurder is en de zaken zijn nagenoeg tegelijk en met behulp van dezelfde gemachtigde behandeld. Daarvan gaat een matigende invloed uit op de spanning, het ongemak en de onzekerheid die door de procedures wordt veroorzaakt. Omdat in de zaken van twee van deze drie vennootschappen sprake is van immateriële schadevergoeding, namelijk in de zaken van eiseres en [F] B.V., ziet de rechtbank aanleiding om aan die twee vennootschappen elk een bedrag van € 250 toe te kennen aan immateriële schadevergoeding.

Heffingsrente/belastingrente

33. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente en belastingrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

Proceskostenvergoeding

34. Aangezien de beroepen tegen de boeten gegrond zijn, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een integrale proceskostenvergoeding is geen aanleiding, aangezien geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze kosten zijn daarom vastgesteld met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de drie clusters van zaken die op de zitting van 21 april 2016 zijn behandeld, omdat de werkzaamheden in die zaken nagenoeg identiek konden zijn, zodat een derde van de vastgestelde kosten zal worden toegewezen in de onderhavige uitspraak en de rest in de andere twee uitspraken. Het vastgestelde bedrag voor de onderhavige zaken komt derhalve uit op een bedrag van € 495 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1, gedeeld door drie in verband met drie clusters samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Griffierecht

35. De rechtbank heeft twee maal een bedrag van € 331 aan griffierecht geheven in de onderhavige zaken, omdat de beroepschriften door omstandigheden niet allemaal tegelijk binnen zijn gekomen. Aangezien inmiddels is gebleken dat het wel gaat om samenhangende zaken, heeft de rechtbank besloten om één maal griffierecht terug te storten aan eiseres.

36. Verweerder zal worden veroordeeld tot betaling van het dan overblijvende bedrag aan griffierecht van € 331.

Conclusie

37. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft en dienen de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.

Beslissing

De rechtbank:

– verklaart de beroepen gegrond voor zover het de boetebeschikkingen betreft;

– verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;

– vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover het de boetebeschikkingen betreft;

– vermindert de boete voor het jaar 2008 van € 242 tot € 205, vermindert de boete voor het jaar 2009 van € 1.763 tot € 1.498, vermindert de boete voor het jaar 2010 van € 1.487 tot € 1.263, vermindert de boete voor het jaar 2011 van € 386 tot € 328 en vermindert de boete voor het jaar 2012 van € 783 tot € 665;

– bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

– veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een vergoeding voor immateriële schade van € 250;

– veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 495;

– gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.H. Hesselman, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 14 juni 2016

griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
26-06-2020
Datum publicatie
26-06-2020
Zaaknummer
18/02843
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2018:4485
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 15 Wet OB; leegstand van onroerende zaak; aftrek van omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten onroerende zaak die zich zowel voor belast als voor vrijgesteld gebruik leent.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 26-06-2020
FutD 2020-1920
NTFR 2020/2021 met annotatie van Mr. A. Vroon
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/02843

Datum 26 juni 2020

ARREST

in de zaak van

[X3] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2018, nrs. 16/00915 en 16/00916, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 15/2730 en AWB 15/2731) betreffende de aan belanghebbende over de jaren 2011 en 2012 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting, de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente respectievelijk belastingrente, en de aan belanghebbende bij de naheffingsaanslag over het jaar 2012 gegeven boetebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

2Beoordeling van de middelen

2.1Middel I slaagt op de gronden die zijn vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 18/02840, ECLI:NL:HR:2020:1045.

2.2De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

2.3Uit hetgeen hiervoor in 2.1 is overwogen, volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.

3Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 18/02840, 18/02841 en 18/02843 met elkaar samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

4Beslissing

De Hoge Raad:

– verklaart het beroep in cassatie gegrond,

– vernietigt de uitspraak van het Hof,

– verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

– draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een derde van € 1.050, derhalve € 350 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.N. Punt als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2020.

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
23-05-2018
Datum publicatie
01-06-2018
Zaaknummer
16/00915 en 16/00916
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2016:3154, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1147
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

OB. Voorbelasting op monumentenpand. Aftrek tijdens leegstand? Verhuur?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2018/1158
Viditax (FutD), 01-06-2018
FutD 2018-1474
V-N 2018/44.1.3
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM – LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers 16/00915 en 16/00916

uitspraakdatum: 23 mei 2018

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juni 2016, nummers AWB 15/2730 en 15/2731, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)

1Ontstaan en loop van het geding

1.1.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 6.037. Bij beschikkingen is € 412 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 1.509.

1.2.Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 3.901. Bij beschikkingen is € 175 belastingrente berekend en is een boete opgelegd van € 975.

1.3.De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.

1.4.Belanghebbende is tegen de uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de boetes verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. De Rechtbank heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.

1.5.Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2Vaststaande feiten

2.1.Belanghebbende wordt opgericht [in] 2008 onder de naam [A] B.V. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het in stand houden van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988. Inmiddels is de naam van belanghebbende gewijzigd in [X] B.V.

2.2.Belanghebbende exploiteert onder meer het monumentenpand gelegen aan de [a-straat] te [B] . Het monumentenpand staat tot 1 april 2012 leeg. Met ingang van 1 april 2012 wordt het monumentenpand ter beschikking gesteld aan een met belanghebbende verbonden vennootschap. Het bijbehorende koetshuis wordt in 2011 belast verhuurd. Belanghebbende verhuurt tot het vierde kwartaal van 2012 voorts een pand, gelegen aan de [b-straat] te [C] , belast met omzetbelasting.

2.3.Belanghebbende brengt in haar aangiften omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012 de aan haar gefactureerde omzetbelasting volledig in aftrek.

2.4.

Op 14 februari 2013 stelt de Inspecteur een boekenonderzoek in bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Bij brief van 23 mei 2013 worden de bevindingen van het boekenonderzoek aan belanghebbende meegedeeld. In het uiteindelijke rapport van 24 februari 2014 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“7 Voorbelasting

7.1

Algemeen

(…) Het pand [a-straat] te [B] wordt thans gebruikt door [D] B.V. Er wordt geen vergoeding betaald. Dit betekent dat het pand niet wordt gebruikt voor belaste prestaties en dat de voorbelasting niet kan worden verrekend. Het koetshuis nabij [a-straat] te [B] werd in 2011 belast verhuurd.

Ik stel de niet te verrekenen voorbelasting om praktische redenen op 50% van de totaal verrekende voorbelasting.

(…)

9 Boete

Voor de beoordeling of een boete moet worden opgelegd, is van belang in hoeverre de bestuurder van de vennootschap verwijtbaar heeft gehandeld.

De dagelijkse leiding van de vennootschap berust bij directeur groot aandeelhouder, de heer [E] .

Tijdens alle gesprekken met hem en uit de door hem opgestelde brieven blijkt dat hij goed thuis is in de btw aspecten bij vastgoed. Dat blijkt bijvoorbeeld wel uit het feit dat hij na ontvangst van de controlerapporten ons de nodige jurisprudentie stuurt, waarvan hij kennelijk op de hoogte is. Daarnaast mag in zijn algemeenheid sowieso verwacht worden van een ondernemer dat hij zich verdiept in de fiscale regelgeving van zijn bedrijf.

Van de heer [E] mag dan ook verwacht worden dat hij weet dat er geen voorbelasting afgetrokken mag worden die begrepen is in kosten gemaakt voor vrijgestelde prestaties of meer algemeen, die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Toch is er voorbelasting in aftrek gebracht die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Daarom vind ik dat hier sprake is van ernstige verwijtbaarheid die als grove schuld kan worden aangemerkt. Om die reden vind ik dat de aanslagen voor deze correctie met een vergrijpboete moet worden opgelegd wegens niet of te laat betalen. De vergrijpboete wegens grove schuld is 25% van de na te heffen bedragen. De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.”

2.5.De gemachtigde van belanghebbende tekent op 1 juli 2014 bezwaar aan. In de motivering van het bezwaarschrift van 8 augustus 2014 geeft de gemachtigde van belanghebbende aan dat het monumentenpand vanaf 1 april 2012 tegen vergoeding en belast met omzetbelasting wordt verhuurd aan [D] B.V.

2.6.Bij de brief van 7 november 2014 overlegt de gemachtigde van belanghebbende een kopie van een factuur voor de periode 1 april 2012 tot en met 31 december 2012, met factuurdatum 5 december 2013. Tijdens de hoorgesprekken wordt vervolgens een kopie van een huurovereenkomst overgelegd.

2.7.

In de huurovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“4.8. Per betaalperiode van één kalendermaand(en) bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst:

– de huurprijs € 10.000,=

– de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting of € 2.100,=

(…)

Aldus opgemaakt en ondertekend

(…)

Datum: 31 maart 2012 Datum: 31 maart 2012

(…………………….) (……………………)

(handtekening verhuurder) (handtekening huurder)”

[E] vertegenwoordigt [D] B.V. en tekent de huurovereenkomst namens laatstgenoemde vennootschap. De partner van [E] , [F] , tekent namens en vertegenwoordigt belanghebbende.

2.8.

Op de factuur, geadresseerd aan “ [D1] B.V. T.A.V.de heer [E] ” wordt 21% omzetbelasting in rekening gebracht en staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Te betalen uiterlijk 19-12-2013”

2.9.

In het verslag van het hoorgesprek van 18 november 2014 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…) De verhuur van het pand (…) vindt volgens belanghebbende plaats onder de noemer ‘leegstandsbeheer’. De inspecteur geeft in reactie daarop aan dat het gebruik en de inrichting van het pand, gebaseerd op zijn eigen bevindingen, niet de indruk wekken dat er sprake is van leegstandsbeheer.

Op de vraag waarom de factuur voor de verhuur/het leegstandsbeheer zo laat is verzonden blijft belanghebbende het antwoord schuldig. (…)”

2.10.

In de motivering bij de uitspraken op bezwaar verwoordt de Inspecteur zijn standpunt met betrekking tot de huurovereenkomst als volgt:

“2. Er is geen ter beschikking stellen om niet

Ten tijde van de controle is geconstateerd dat er geen facturen met omzetbelasting ter zake van de vermeende verhuur werden verzonden aan de [D] B.V. Ook is in de boekhouding geen huuropbrengst gebleken. De controlerend ambtenaar constateerde daarom dat er sprake is van ter beschikking stellen om niet. Na de hoorgesprekken is alsnog een overeenkomst overgelegd waaruit zou blijken dat er sprake was van belaste verhuur. Echter, de ondernemer heeft niet voldaan aan zijn factureerplicht en heeft de verschuldigde belasting ook niet tijdig op aangifte voldaan. De aanslag is eerder te laag dan te hoog vast gesteld. De huur is ingegaan op 1 april 2012. In 2012 is gedurende negen maanden ten onrechte geen omzetbelasting over de huur berekend en afgedragen. De totale naheffing over 2012 dient € 18.900 te bedragen. Er is over 2012 slechts € 3.901 nageheven. Over het verschil (€ 14.999) zal ik een naheffingsaanslag opleggen.”

3Geschil en standpunten van partijen

3.1.In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd en of de boetes terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Voorts verzoekt belanghebbende om een integrale proceskostenvergoeding.

3.2.Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting op de aan het monumentenpand toe te rekenen kosten tijdens leegstand aftrekbaar is. Het monumentenpand is met ingang van april 2012 belast verhuurd aan [D] B.V. Vanaf deze maand is de aan het monumentenpand toerekenbare voorbelasting sowieso aftrekbaar. Ook is de omzetbelasting over de belaste verhuur in het verkeerde tijdvak nageheven, aangezien sprake is van een doorlopende prestatie. Voorts is geen sprake van grove schuld, zodat de boetes ten onrechte zijn opgelegd. Voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 1 april 2012 beroept belanghebbende zich primair op een pleitbaar standpunt en subsidiair op afwezigheid van grove schuld. De Inspecteur neemt de tegenovergestelde standpunten in.

4Beoordeling van het geschil

Aftrek tijdens leegstand

4.1.Het Hof leidt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 februari 2018, C-672/16, Imofloresmira Investimentos Imobiliários SA (ECLI:EU:C:2018:134) af dat het uitgangspunt is dat bij vrijgestelde verhuur van onroerende zaken (de hoofdregel van de Btw-richtlijn) geen recht op aftrek van voorbelasting ontstaat. Indien de lidstaat gebruik heeft gemaakt van een toegestane afwijking en de belastingplichtige het recht hiervan gebruik te maken uitoefent (punt 31 van het arrest), ontstaat wel recht op aftrek van voorbelasting. Ook in het arrest van 9 september 2004, C-269/03, Vermietungsgesellschaft Objekt Kirchberg Sàrl (ECLI:EU:C:2004:512) wordt een direct verband gelegd tussen het uitoefenen van de keuze voor belastingheffing en het ontstaan van het recht op aftrek.

4.2.Het Hof leidt uit de onder 4.1 genoemde jurisprudentie af dat belanghebbende voor aftrek het voornemen moet hebben het monumentenpand belast te gaan verhuren. Anders dan belanghebbende betoogt, is niet voldoende dat belanghebbende het voornemen heeft het monumentenpand te gaan verhuren (dus vrijgesteld of belast). Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376. Hierin is ook de nadruk gelegd op het voornemen van de belastingplichtige om de onroerende zaak voor belaste verhuur te gaan gebruiken. Desgevraagd dient dit voornemen te worden ondersteund met objectieve gegevens. Belanghebbende heeft desgevraagd geen enkel objectief gegeven ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat het voornemen was een huurder te vinden met wie kon worden geopteerd voor belaste verhuur. Belanghebbende heeft geen recht op aftrek van voorbelasting tijdens leegstand van het monumentenpand. Op de gevolgen van het gebruik per 1 april 2012 door [D] B.V. gaat het Hof hierna in.

Gestelde verhuur aan [D] B.V.

4.3.Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij het monumentenpand per 1 april 2012 belast heeft verhuurd aan [D] B.V. Om te beginnen is opmerkelijk dat belanghebbende dit standpunt pas heeft ingenomen lange tijd nadat aan haar bekend was geworden welke gevolgen de terbeschikkingstelling zonder vergoeding voor de omzetbelasting zou hebben. In zowel de brief van 23 mei 2013 als het controlerapport van 24 februari 2014 staat als bevinding genoteerd dat voor het gebruik van het monumentenpand geen vergoeding wordt betaald. Belanghebbende corrigeert deze bevinding telkens niet. Ook in het bezwaarschrift van 1 juli 2014 weerspreekt belanghebbende deze bevinding niet. Pas in de motivering van het bezwaar van 8 augustus 2014 meldt belanghebbende dat het monumentenpand belast wordt verhuurd. Een kopie van de factuur overlegt belanghebbende bij de brief van 7 november 2014 en een kopie van de huurovereenkomst wordt later tijdens de hoorgesprekken overgelegd. Belanghebbende voert aan dat zij tijdens de controle, die in het monumentenpand plaatsvond, zou hebben gezegd dat er een overeenkomst van belaste verhuur is. De Inspecteur weerspreekt dit. Tijdens de controle heeft controlemedewerker [G] op 3 april 2013 genoteerd dat er geen huurcontract is voor het gebruik van het monumentenpand. De Inspecteur heeft er voorts op gewezen dat de factuur een onjuiste tenaamstelling heeft. De naam van de desbetreffende vennootschap was drie jaar eerder gewijzigd van [D1] B.V. in [D] B.V., maar op de factuur wordt de oude naam gebruikt. Voorts is vreemd dat in de huurovereenkomst wordt aangeknoopt bij het algemene omzetbelastingtarief dat pas op 1 oktober 2012, dus zes maanden na de gestelde ondertekening ervan, is ingevoerd. Belanghebbende heeft hiervoor geen bevredigende verklaring gegeven, hoewel daarnaar in diverse fasen van de procedure is gevraagd. Dat de boekhouder dan wel de secretaresse de huurovereenkomst en de factuur zou hebben opgesteld en dat [E] de huurovereenkomst zonder deze te hebben gelezen zou hebben getekend, zoals hij ter zitting van het Hof heeft verklaard, is ongeloofwaardig. Een huurovereenkomst die voor langere tijd geldt en aanzienlijke gevolgen heeft, zelfs tussen verbonden vennootschappen, verdient een zorgvuldige behandeling en het is niet aannemelijk dat een ervaren vastgoedondernemer zoals [E] een dergelijk stuk zomaar tekent. Dit geldt te meer nu het stuk mede is ondertekend door zijn echtgenote, die medebestuurder is. Het Hof acht gegeven deze omstandigheden niet aannemelijk dat de huurovereenkomst al in 2012 is gesloten. Aangezien een optie belaste verhuur niet langer kan terugwerken dan drie maanden en ondertekening vóór 1 juli 2014 niet aannemelijk is, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende het monumentenpand in 2012 niet voor belaste handelingen heeft gebruikt. Belanghebbende heeft geen recht op aftrek van de aan het monumentenpand toerekenbare voorbelasting. Dan is niet in geschil dat de naheffingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

4.4.De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen opgelegd.

Heffingsrente en belastingrente

4.5.Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.

Boetes

4.6.Belanghebbende stelt zich voor de tijdvakken tussen 1 januari 2011 en 1 april 2012 op het standpunt dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Belanghebbende had uit de jurisprudentie afgeleid dat tijdens leegstand recht op aftrek van voorbelasting bestaat en heeft (later) bevestiging gevonden in het onder 4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad. Gelet op de nog steeds niet afgeronde discussie over het recht op aftrek tijdens leegstand honoreert het Hof het beroep van belanghebbende op een pleitbaar standpunt. Dat een subjectief voornemen volgens het Hof niet voldoende is voor aftrek, laat onverlet dat de toenmalige stand van de jurisprudentie voldoende grond bood voor het door belanghebbende bij het doen van deze aangiften ingenomen standpunt. Aangezien de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 geheel betrekking heeft op voorbelasting die dient te worden toegerekend aan leegstand, betekent het voorgaande dat de vergrijpboete voor 2011 dient te worden vernietigd. Het Hof zal de vergrijpboete voor het tijdvak 2012 in ieder geval verder verminderen tot € 621 (drievierden van € 975 verminderd met 15% wegens overschrijding van de redelijke termijn). Het Hof is hierbij bij gebrek aan een uitsplitsing van de voorbelasting per kwartaal uitgegaan van een evenredige verdeling over het jaar. Gelet op het ervaringsfeit dat gebruik doorgaans tot hogere kosten leidt dan leegstand, lijdt belanghebbende door dit uitgangspunt geen nadeel.

4.7.De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan grove schuld van [E] is te wijten dat op aangifte te veel voorbelasting in aftrek is gebracht. [E] geeft leiding aan een groep vastgoedvennootschappen en van hem mag worden verwacht dat hij niet alle voorbelasting in aftrek brengt indien ook sprake is van vrijgestelde verhuur. [E] geeft er bovendien blijk van meer van omzetbelasting te weten, gelet op de correspondentie over de fiscale eenheid. De Inspecteur rekent de kennis en ervaring van [E] toe aan belanghebbende. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van grove schuld. De boekhouder, die in dienst is van de houdstermaatschappij van de groep, verzorgt de aangiften. Een eerdere boekhouder heeft het systeem ingevoerd waarmee wordt bepaald welke voorbelasting in aftrek wordt gebracht. [E] heeft aan de fiscaliteit geen prioriteit gegeven. Hij is ondernemer en gericht op de exploitatie van het vastgoed. [E] heeft de aangiften niet gecontroleerd.

4.8.Het Hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de boekhouder zelf grove schuld wordt verweten. Het Hof zal de vraag beantwoorden of [E] grove schuld kan worden verweten en, zo ja, of deze grove schuld aan belanghebbende dient te worden toegerekend. Aangezien de rol van de boekhouder gelet op hetgeen belanghebbende aanvoert van invloed kan zijn op de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [E] , zal het Hof hieraan aandacht besteden.

4.9.Het Hof komt tot het oordeel dat de Inspecteur erin is geslaagd te bewijzen dat [E] grove schuld is te verwijten. [E] heeft veel ervaring in vastgoedexploitatie en stuurt een grote groep vennootschappen aan die zich bezig houden met de exploitatie van diverse soorten vastgoed (kantoren, woningen en monumenten). Het is op het eerste oog niet logisch om in de aangiften alle voorbelasting in aftrek te brengen, terwijl het monumentenpand zonder vergoeding ter beschikking wordt gesteld. [E] heeft verklaard dat fiscaliteit bij hem geen prioriteit heeft en dat hij ondernemer is. Voor de aangiften heeft de houdstermaatschappij een boekhouder in dienst. [E] kon desgevraagd niet verklaren hoe het systeem is ontstaan waarmee wordt bepaald welke voorbelasting aftrekbaar is. [E] heeft verklaard de aangiften niet te hebben gecontroleerd. Het Hof acht deze werkwijze in zijn totaliteit grenzen aan roekeloosheid. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zorgvuldig omgaat met de fiscale verplichtingen van de onderneming(en) die hij leidt. Het is ernstig nalatig of laakbaar slordig hierop geen enkel toezicht te houden. Het uitbesteden van de aangiften aan de boekhouder ontslaat een bestuurder niet van zijn eigen verplichtingen. Vooral binnen een groep vastgoedondernemingen, waar de toepassing van de regelgeving over de omzetbelasting sterk afhankelijk is van de feiten en de gevolgen per handeling sterk kunnen verschillen, is het van belang een goed systeem te ontwikkelen voor de uitoefening van het recht op aftrek en hierop enige mate van toezicht te houden. [E] is in het nakomen van zijn verplichtingen ernstig tekortgeschoten.

4.10.De grove schuld van [E] dient aan belanghebbende te worden toegerekend. [E] is de leidinggevende van de groep waartoe belanghebbende behoort en indirect bestuurder van belanghebbende. [E] heeft dus een bepalende invloed op het beleid en het doen en laten van belanghebbende. Het is dus aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat in de tijdvakken tussen 1 april 2012 en 31 december 2012 te veel voorbelasting in aftrek is gebracht.

4.11.Het Hof zal de vergrijpboete voor het tijdvak 2011 vernietigen en die voor het tijdvak 2012 zoals hiervoor berekend verder verminderen tot € 621.

Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5Griffierecht en proceskosten

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) opgenomen tarief.

Anders dan de Rechtbank gaat het Hof bij de berekening van de te vergoeden proceskosten op basis van de forfaitaire regeling van het Besluit niet uit van samenhang tussen de onderhavige zaken en die van de met belanghebbende verbonden vennootschappen [H] B.V. en [I] B.V. De werkzaamheden die de gemachtigde in deze zaken heeft verricht, konden niet nagenoeg identiek zijn. Hoewel de belangrijkste rechtsvraag dezelfde is, namelijk welke gevolgen leegstand heeft voor het recht op aftrek van voorbelasting, zijn de omstandigheden bij iedere vennootschap geheel anders. Voorts heeft de gemachtigde voor iedere vennootschap andere standpunten ingenomen.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 498 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting)  wegingsfactor 1  € 249 (bedrag 2018)), € 1.002 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)) en € 1.002 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)), dus in totaal op € 2.502.

6Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de beslissingen omtrent de boetes en de proceskostenvergoeding,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur die betrekking hebben op de boetes,

– vernietigt de boete over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011,

– vermindert de boete over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot € 621,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.502,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 23 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (A. van Dongen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 23 mei 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
14-06-2016
Datum publicatie
14-06-2016
Zaaknummer
AWB – 15 _ 2730
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2018:4485, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie

Wet omzetbelasting 1968, tijdstip verschuldigdheid belasting, doorlopende prestaties, aftrek van omzetbelasting tijdens leegstand, instandhoudingskosten, bewijsvermoeden, boete

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2016/1335
FutD 2016-1496 met annotatie van Fiscaal up to Date
NTFR 2016/1800 met annotatie van Drs. M.J.M.A. Toet
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 15/2730, AWB 15/2731

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 14 juni 2016

in de zaken tussen

[X] B.V., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft met dagtekening 24 mei 2014 aan eiseres over de tijdvakken 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 (hierna: naheffingsaanslag 2011) en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 (hierna: naheffingsaanslag 2012) naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd en bij beschikkingen zijn boetes opgelegd en is heffingsrente/belastingrente in rekening gebracht.

De naheffingsaanslag 2011 (aanslagnummer [000] .F.01.1501) bedraagt € 6.037, de boete € 1.509 en de heffingsrente € 412.

De naheffingsaanslag 2012 (aanslagnummer [000] .F.01.2501) bedraagt € 3.901, de boete € 975 en de belastingrente € 175.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 3 april 2015 de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente en belastingrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 mei 2015, ontvangen door de rechtbank op 12 mei 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2016.

Namens eiseres is haar bestuurder, [A] (hierna: [A] ), verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [B] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

De zaken van eiseres zijn met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaken van [C] B.V. (zaaknummers: AWB 15/2712, AWB 15/2713, AWB 15/256, AWB 15/2757 en AWB 15/2758).

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is opgericht op [2008] . De activiteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van onroerend goed.

2. Eiseres exploiteert onder meer het monumentenpand gelegen aan de [A-straat 1] te [Q] . Dit pand stond tot 1 april 2012 leeg. Met ingang van 1 april 2012 is het pand ter beschikking gesteld aan een met eiseres gelieerde vennootschap. Het koetshuis bij dit pand werd in 2011 belast verhuurd. Eiseres heeft voorts in 2011 een pand, gelegen aan de [A-straat 2] te [R] , belast verhuurd.

3. Op 14 februari 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. In het rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…) Het pand [A-straat 1] te [Q] wordt thans gebruikt door [D] B.V. Er wordt geen vergoeding betaald. Dit betekent dat het pand niet wordt gebruikt voor belaste prestaties en dat de voorbelasting niet kan worden verrekend. Het koetshuis nabij [A-straat 1] te [Q] werd in 2011 belast verhuurd.

Ik stel de niet te verrekenen voorbelasting om praktische redenen op 50% van de totaal verrekende voorbelasting. (…)”

4. Eiseres heeft in haar aangiften omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012 de aan haar gefactureerde omzetbelasting volledig in aftrek gebracht.

5. Eiseres heeft op 1 juli 2014 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. In de motivering van het bezwaarschrift van 8 augustus 2014 heeft eiseres aangegeven dat het pand vanaf 1 april 2012 met omzetbelasting is verhuurd. Tijdens de bezwaarprocedure heeft eiseres een huurovereenkomst en een factuur voor de periode 1 april 2012 tot en met 31 december 2012, met factuurdatum 5 december 2013 overgelegd.

6. In de huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…) 4.8. Per betaalperiode van een kalendermaand(en) bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst :

– de huurprijs € 10.000,=

– de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting of € 2.100,=

– (…)

Aldus opgemaakt en ondertekend

(…)

Datum: 31 maart 2012 Datum: 31 maart 2012

(…)

(handtekening verhuurder) (handtekening huurder)”

7. Op de factuur is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)Te betalen uiterlijk 19-12-2013 (…)”

8. In het verslag van het hoorgesprek van 18 november 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…) De verhuur van het pand (…) vindt volgens belanghebbende plaats onder de noemer ‘leegstandsbeheer’. De inspecteur geeft in reactie daarop aan dat het gebruik en de inrichting van het pand, gebaseerd op zijn eigen bevindingen, niet de indruk wekken dat er sprake is van leegstandsbeheer.

Op de vraag waarom de factuur voor de verhuur/het leegstandsbeheer zo laat is verzonden blijft belanghebbende het antwoord schuldig. (…)”

9. In de motivering bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder zijn standpunt met betrekking tot de huurovereenkomst als volgt verwoord:

“(…) 2. Er is geen ter beschikking stellen om niet

Ten tijde van de controle is geconstateerd dat er geen facturen met omzetbelasting ter zake van de vermeende verhuur werden verzonden aan de [D] B.V. Ook is in de boekhouding geen huuropbrengst gebleken. De controlerend ambtenaar constateerde daarom dat er sprake is van ter beschikking stellen om niet.

Na de hoorgesprekken is alsnog een overeenkomst overgelegd waaruit zou blijken dat er sprake was van belaste verhuur. Echter, de ondernemer heeft niet voldaan aan zijn factureerplicht en heeft de verschuldigde belasting ook niet tijdig op aangifte voldaan. De aanslag is eerder te laag dan te hoog vast gesteld. De huur is ingegaan op 1 april 2012. In 2012 is gedurende negen maanden ten onrechte geen omzetbelasting over de huur berekend en afgedragen. De totale naheffing over 2012 dient € 18.900 te bedragen. Er is over 2012 slechts € 3.901 nageheven. Over het verschil (€14.999) zal ik een naheffingsaanslag opleggen. (…)”

10. Bij uitspraken op bezwaar van 3 april 2015 zijn de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

Geschil

11. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen aan eiseres zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de omzetbelasting over de verhuur van het pand in de periode april 2012 tot en met december 2012 in 2012 of in 2013 verschuldigd is en of eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting op de instandhoudingskosten gedurende de periode dat het pand leeg heeft gestaan. Voorts is in geschil of verweerder terecht 50% van de voorbelasting heeft gecorrigeerd. Ten slotte is in geschil of de boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd.

Beoordeling van het geschil

Belaste verhuur van het pand in 2012

13. Uit de motivering bij de uitspraken op bezwaar en hetgeen verweerder ter zitting heeft verklaard volgt dat verweerder de belaste verhuur over de periode 1 april tot en met 31 december 2012 accepteert, omdat zijn collega tijdens de hoorgesprekken heeft aangegeven dat hij de huurovereenkomst voor wat betreft de verschuldigdheid van omzetbelasting voor het jaar 2012 zal volgen. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de omzetbelasting over deze verhuur in 2012 verschuldigd is. Hij heeft de verschuldigde omzetbelasting berekend op (9 maanden* € 10.000* 21%=) € 18.900. Hij beroept zich op interne compensatie en concludeert vervolgens dat de naheffingsaanslag over het jaar 2012 ten bedrage van € 3.901 in ieder geval niet te hoog is opgelegd.

14. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van een doorlopende prestatie en dat de omzetbelasting over de belaste verhuur eerst in 2013 verschuldigd is. Zij verwijst daarbij naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 12 februari 2009

(nr. CPP2009/263M; hierna: het Besluit).

15. Op grond van artikel 13 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) is, voor zover hier van belang, de omzetbelasting verschuldigd op het tijdstip dat de uitreiking van de factuur uiterlijk had moeten geschieden. Op grond van artikel 35, vijfde lid, van de Wet OB moet de factuur worden uitgereikt vóór de vijftiende dag na de maand waarin de levering of dienst is verricht.

16. In het Besluit is, voor zover hier van belang, met betrekking tot doorlopende prestaties de volgende goedkeuring opgenomen:

“(…) De periode waarop de factuur betrekking heeft mag maximaal een jaar zijn als:

– minstens ieder kwartaal een (naar evenredigheid geschatte) vooruitbetaling is overeengekomen;

– een jaarlijkse betaling in de branche gebruikelijk is.(…)”

17. Uit artikel 4.8 van de huurovereenkomst blijkt dat eiseres en haar huurder een betaalperiode van een maand zijn overeengekomen. Aan de hiervoor genoemde voorwaarden van het Besluit is derhalve niet voldaan. Gelet op het bepaalde in artikel 13 van de Wet OB en artikel 35, vijfde lid, van de Wet OB is omzetbelasting over de verhuur in de maanden april tot en met november 2012 verschuldigd in 2012. De omzetbelasting over de verhuur in de maand december 2012 is verschuldigd in 2013, omdat de factuur uiterlijk in januari 2013 had moeten worden uitgereikt. Over de maanden april tot en met september 2012 bedraagt het btw-tarief 19%. De over het jaar 2012 over de huursom verschuldigde belasting bedraagt derhalve:

6 maanden * € 10.000 * 19% = € 11.400
2 maanden * € 10.000 * 21% = € 4.200
Totaal = € 15.600

18. De aan de belaste verhuur toe te rekenen omzetbelasting over de maanden april tot en met december 2012 komt, voor zover deze is gecorrigeerd, alsnog voor aftrek in aanmerking. Uitgaande van het door verweerder ter zitting overgelegde overzicht uit het grootboek bedraagt deze omzetbelasting (50% * € 7.609,62=) € 3.804,81. De verschuldigde omzetbelasting over periode april tot en met december 2012 bedraagt derhalve (afgerond) € 11.795. De naheffingsaanslag over het jaar 2012 ten bedrage van € 3.901 is derhalve niet te hoog. Het beroep inzake de naheffingsaanslag over het jaar 2012 is ongegrond.

Leegstand van het pand in 2011

19. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB) mag een ondernemer de omzetbelasting die aan hem door andere ondernemers in rekening is gebracht in aftrek brengen, een en ander voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen.

20. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB vindt de aftrek plaats overeenkomstig de bestemming van de diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. De in aftrek gebrachte omzetbelasting moet worden gecorrigeerd indien het gebruik van de diensten afwijkt van de bestemming van de diensten.

21. Tussen partijen is niet in geschil dat de gecorrigeerde omzetbelasting geen betrekking heeft op algemene kosten, maar op kosten die betrekking hebben op diensten die aan eiseres zijn verricht teneinde het pand in goede staat te houden (vergelijk Hoge Raad 24 augustus 1994, nr. 29 414, ECLI:NL:HR:1994: ZC5733, hierna: instandhoudingskosten). Nu dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zal de rechtbank partijen hierin volgen.

22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting op de kosten die gedurende leegstand zijn opkomen aftrekbaar is omdat deze niet toe te rekenen is aan vrijgestelde activiteiten. Eiseres verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 24 augustus 1994 en 12 september 2008 (nr. 43.011, ECLI:NL:HR:2008:BB5776). Eiseres ontleent voorts steun voor haar standpunt aan rechtsoverweging 4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (nr. 13/00382,ECLI:NL:HR:2014:1376).

23. Verweerder stelt dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 24 augustus 1994 en 13 juni 2014 eiseres niet kan baten, omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van voorgenomen belast gebruik.

24. In zijn arrest van 24 augustus 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat diensten die worden gebruikt om een pand in goede staat te houden, diensten zijn die worden gebezigd in het kader van de onderneming. Uit dit arrest kan voorts worden afgeleid dat instandhoudingskosten onmiddellijk worden gebruikt, ook in een periode dat dat bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert, zoals bij leegstand van een pand. De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de omzetbelasting die drukt op deze diensten voor aftrek in aanmerking komt omdat deze omzetbelasting niet toerekenbaar is aan vrijgestelde prestaties en dat artikel 15, lid 3 (thans lid 4), van de Wet OB niet van toepassing is. Door de wijziging van artikel 15 van de Wet OB met ingang van 1 januari 2007 is aftrek van voorbelasting in beginsel slechts mogelijk wanneer voorbelasting is toe te rekenen aan belaste handelingen. In dat kader dient naar vaste juiste jurisprudentie van het Hof van Justitie beoordeeld te worden of de diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.

25. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“(…) Zoals hiervoor in 3.3 is weergegeven is de vrijgestelde verhuur van het pand beëindigd en is het pand niet aansluitend verhuurd noch anderszins voor bedrijfsdoeleinden in gebruik geweest, terwijl het wel bestemd was om voor bedrijfsdoeleinden te worden gebruikt. Voorts ligt in de hiervoor in 3.3 vermelde feiten besloten dat belanghebbende niet het voornemen had het pand in de toekomst voor niet-belaste handelingen te gebruiken. Onder deze omstandigheden moet, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, – zoals ook het geval is bij niet-gebruik voorafgaande aan de eerste ingebruikneming (vgl. onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat- Generaal) – ervan worden uitgegaan dat vanaf het tijdstip van de beëindiging van de verhuur sprake is van (voorgenomen) gebruik voor belaste handelingen. (…).”

26. Uit het hiervoor onder 24. aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het voorgenomen gebruik van de diensten doorslaggevend is voor het recht op aftrek en dat geen correctie van deze aftrek plaatsvindt op het moment dat het pand na de leegstand weer wordt verhuurd. Het feit dat in het onderhavige geval geen sprake is van zogenaamde herzienings-btw doet daaraan niet af. Ook ten aanzien van diensten die onmiddellijk worden verbruikt dient de aftrek zoveel mogelijk te worden afgestemd op het daadwerkelijke of voorgenomen gebruik van deze diensten.

27. Naar het oordeel van de rechtbank volgt voorts uit dit arrest dat in beginsel wordt aangenomen dat gedurende leegstand van een pand sprake is van voorgenomen gebruik voor belaste handelingen. Het ligt derhalve op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres het voornemen heeft gehad om het pand voor niet-belaste handelingen te gaan gebruiken. Daarbij kan verweerder in het onderhavige geval volstaan met een verwijzing naar de bij haar bekende gegevens en omstandigheden, aangezien verdere aanknopingspunten ontbreken en het leveren van bewijs van een voornemen of het ontbreken daarvan voor verweerder vrijwel onmogelijk is. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat in de onderhavige zaak, anders dan in het hiervoor genoemde arrest, geen feiten zijn vastgesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat eiseres het voornemen had om het pand belast te verhuren.

28. De omstandigheid dat tijdens de controle is geconstateerd dat eiseres het pand om niet te beschikking heeft gesteld aan [D] B.V., dat over het jaar 2012 geen huur is betaald en dat ook geen facturen zijn uitgereikt, leidt naar het oordeel van de rechtbank tot het bewijsvermoeden dat tijdens de leegstand sprake is geweest van voorgenomen gebruik voor niet-belaste handelingen, te weten het om niet ter beschikking stellen van het pand aan een gelieerde vennootschap. Eiseres is er niet in geslaagd dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. De enkele stelling van eiseres en haar directeur dat het kantoorpand zowel belast als vrijgesteld had kunnen worden verhuurd en dat in geen enkel geval het voornemen heeft bestaan het pand voor niet-belaste handelingen te gebruiken is daarvoor niet voldoende, nu deze stelling niet door nadere en objectieve feiten wordt onderbouwd. De rechtbank kent aan de huurovereenkomst in dit verband geen waarde toe. Verweerder heeft de belaste verhuur immers uitsluitend voor het jaar 2012 geaccepteerd, maar heeft ook zijn verbazing uitgesproken over het feit dat de huurovereenkomst niet tijdens de controle is overgelegd, dat ten tijde van de controle in 2013 nog geen facturen waren verzonden, dat geen huuropbrengsten waren te achterhalen en geen bescheiden voorhanden waren die duiden op belaste verhuur in 2012. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat [A] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de huuroverkomst is opgemaakt en door hem ondertekend op 31 maart 2012. Hij heeft desgevraagd tevens verklaard dat hij op de hoogte is van het feit dat het btw-tarief op 1 oktober 2012 is gewijzigd van 19% naar 21% maar dat hij niet weet waarom in de huurovereenkomst een tarief van 21% staat vermeld, terwijl deze ver vóór 1 oktober 2012 zou zijn opgemaakt en ondertekend.

29. Eiseres stelt subsidiair dat de correctie van 50% van de voorbelasting te hoog is, omdat voorbelasting die is toe te rekenen aan een leegstaand pand lager is dan aan een verhuurd pand. Eiseres bepleit een correctie van 25%.

30. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat uitsluitend de omzetbelasting die betrekking heeft op de [A-straat 1] te [Q] is gecorrigeerd. Hij heeft 50% gecorrigeerd omdat het belast verhuurde koetshuis aanzienlijk kleiner is dan het hoofdgebouw.

31. Nu partijen eenparig van oordeel zijn dat sprake is van instandhoudingskosten komt slechts de voorbelasting die rechtstreeks toerekenbaar is aan de belaste verhuur van het koetshuis voor aftrek in aanmerking. Eiseres heeft echter in haar boekhouding geen splitsing aangebracht tussen de kosten die betrekking hebben op het hoofdgebouw en de kosten die betrekking hebben op het koetshuis. Nu de bewijslast voor de aftrek bij eiseres berust en eiseres hiervoor geen gegevens heeft aangedragen, heeft verweerder de grenzen der redelijkheid niet overschreden door uit te gaan van een percentage van 50%. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat het koetshuis aanzienlijk kleiner is dan het hoofdgebouw.

32. Verweerder heeft de omzetbelasting op de instandhoudingskosten terecht en tot het juiste bedrag gecorrigeerd. Het beroep inzake de naheffingsaanslag over het jaar 2011 is ongegrond.

Boeten

33. De opgelegde boeten van 25% zijn gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld. Daarbij zijn de bedragen van de boeten berekend over het in het betreffende jaar nageheven bedrag aan omzetbelasting.

34. Eiseres heeft betoogd dat van grove schuld geen sprake is, omdat [A] tot een cursus in 2013 onvoldoende kennis had van omzetbelasting en daarom niet wist dat hij niet alle voorbelasting mocht aftrekken. Dit geldt volgens eiseres vooral omdat de problematiek zo complex is. Verweerder heeft aangevoerd dat [A] wel degelijk voldoende kennis van omzetbelasting had en dat [A] had moeten weten dat hij niet alle voorbelasting kon aftrekken. Gelet op de leegstand die niet is aan te merken als (fictief) belast gebruik, had zij volgens verweerder bij een zorgvuldige afweging moeten concluderen dat de voorbelasting niet op belaste prestaties zag.

35. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bewijslast heeft dat sprake is van grove schuld, maar laat in het midden hoeveel kennis [A] had in de jaren 2009 tot en met 2011, omdat die kennis in dit geval niet relevant is voor de beoordeling. Als [A] onvoldoende kennis had, dan had hij namelijk een adviseur moeten inschakelen. Hij is als directeur van de vennootschap immers verantwoordelijk voor het betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Dat geldt eens te meer als hij de problematiek als complex ervoer.

36. Artikel 67f van de AWR koppelt de boete aan het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Nu eiseres gezien de hiervoor opgenomen oordelen van de rechtbank te weinig omzetbelasting heeft betaald, omdat zij te veel vooraftrek heeft geclaimd, is er aanleiding voor een boete indien sprake is van grove schuld.

37. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald (zie paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst). Grove schuld is aan de orde indien belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven (zie Hoge Raad 24 augustus 1999, nr. 34.547, ECLI:NL:HR:1999:AA2845).

38. De rechtbank is van oordeel dat het aftrekken van de voorbelasting op de instandhoudingkosten tijdens leegstand, terwijl er geen aanknopingspunten zijn voor een intentie tot belaste verhuur, dermate lichtvaardig handelen oplevert dat het aan de grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Eiseres (in de persoon van [A] ) had moeten weten dat geen recht bestond op deze aftrek. Daarbij maakt het niet uit dat de interne boekhouder van eiseres de aangiften omzetbelasting heeft gedaan en niet [A] persoonlijk. [A] heeft ter zitting immers verklaard dat die boekhouder onder zijn regie en verantwoordelijkheid heeft gewerkt. Bovendien dienen fouten van de interne boekhouder van eiseres ook zonder dergelijke regie aan eiseres te worden toegerekend. Verweerder is geslaagd in het bewijs.

39. Voor het jaar 2012 heeft bovendien te gelden dat, zo eiseres staande houdt dat in dit jaar sprake is geweest van belaste verhuur, zij verwijtbaar nalatig heeft gehandeld door de verschuldigde omzetbelasting over de huursommen over de maanden april tot en met november 2012 niet op aangifte te voldoen. Zij had moeten begrijpen dat daardoor te weinig belasting zou worden betaald. In de huurovereenkomst staat immers vermeld dat sprake is van belaste verhuur, staat de omzetbelasting afzonderlijk vermeld terwijl tevens een huurperiode van een maand is overeengekomen, zodat het voor de hand had gelegen deze omzetbelasting maandelijks op aangifte te voldoen.

40. Het beroep van eiseres op de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt faalt. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Daarvan is hier geen sprake. Daarbij is van belang dat het standpunt van eiseres over de belaste bestemming tijdens leegstand zonder beschikbaarheid van feitelijke gegevens, die hier ontbreken, niet pleitbaar was (vgl. Hoge Raad 1 juli 1998, nr. 33.477, ECLI:NL:HR:1998:AA2331). Gelet op hetgeen hiervoor onder 17. is overwogen is het standpunt van eiseres dat de omzetbelasting over de belaste verhuur eerst in 2013 verschuldigd was evenmin pleitbaar.

41. Eiseres heeft subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, BNB 2005/337). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

42. Eiseres heeft tijdens de zitting onbetwist gesteld dat de boeten zijn aangekondigd in de brief van verweerder van 23 mei 2013. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is dit het startmoment voor de redelijke termijn met betrekking tot de boeten (de zogenaamde “criminal charge”) en niet het moment dat de boeten daadwerkelijk zijn opgelegd. Tussen het moment van deze aankondiging van de boete en de uitspraak van de rechtbank zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De overschrijding bedraagt meer dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boeten met 15% te verminderen.

43. Dit brengt mee dat, de boete voor het jaar 2011 wordt verminderd van € 1.509 tot € 1.282 en de boete voor het jaar 2012 wordt verminderd van € 975 tot € 828. Het totale bedrag aan verminderde boeten komt derhalve uit op een bedrag van € 2.110. Het beroep is in zoverre gegrond.

44. De rechtbank acht de aldus gematigde boeten passend en geboden.

Heffingsrente/belastingrente

45. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

Proceskostenvergoeding

46. Aangezien de beroepen tegen de boeten gegrond zijn, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een integrale proceskostenvergoeding is geen aanleiding, aangezien geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze kosten zijn daarom vastgesteld met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de drie clusters van zaken die op de zitting van 21 april 2016 zijn behandeld, omdat de werkzaamheden in die zaken nagenoeg identiek konden zijn, zodat een derde van de vastgestelde kosten zal worden toegewezen in de onderhavige uitspraak en de rest in de andere twee uitspraken. Het vastgestelde bedrag voor de onderhavige zaken komt derhalve uit op een bedrag van € 495 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1, gedeeld door drie in verband met drie clusters samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Conclusie

47. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft en dienen de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.

Beslissing

De rechtbank:

– verklaart de beroepen gegrond voor zover het de boetebeschikkingen betreft;

– verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;

– vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover het de boetebeschikkingen betreft;

– vermindert de boete voor het jaar 2011 van € 1.509 tot € 1.282 en vermindert de boete voor het jaar 2012 van € 975 tot € 828;

– bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

– veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 495;

– gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.H. Hesselman, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 14 juni 2016

griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.