Btw-identificatienummer afnemer niet vereist voor nultarief intracommunautaire leveringen 

Mobiele telefoons

Btw-identificatienummer afnemer niet vereist voor nultarief intracommunautaire leveringen 

Fiscale eenheid X verhandelt mobiele telefoons en tablets. Door waarschuwingsbrieven van de Belastingdienst is X ervan op de hoogte gebracht dat in ketens waarin zij heeft opgetreden, een aantal keren btw-fraude heeft plaatsgevonden. In 2013 is vier keer een partij mobiele telefoons aan een afnemer in het VK verkocht en geleverd. De telefoons waren bij een in Polen gevestigde ondernemer gekocht. Deze telefoons waren voorafgaand aan levering aan de afnemer naar het magazijn van X in Nederland overgebracht. X heeft de telefoons volgens instructie van de afnemer doen vervoeren naar logistieke centra in Duitsland en Polen. Nadat de afnemer de door X in rekening gebrachte vergoedingen per bank had betaald, heeft X de telefoons in de hiervoor genoemde landen – volgens de door de afnemer aan X doorgegeven instructie – ter beschikking doen stellen aan de vervoerder die de telefoons kwam ophalen. X heeft ter zake van de leveringen van de telefoons geen btw over de vergoeding in rekening gebracht; zij heeft op de facturen het door de afnemer opgegeven Britse btw-identificatienummer vermeld.

Nadien is gebleken dat de afnemer noch de derde de door X geleverde telefoons als intracommunautaire verwervingen heeft verantwoord; evenmin hebben zij ter zake van transacties met deze telefoons btw voldaan. Het Poolse btw-identificatienummer van de derde is – vanwege het niet nakomen van de verplichting tot het doen van btw-aangifte – per 3 oktober 2013 ingetrokken. De afnemer was in Duitsland noch Polen geregistreerd voor btw-doeleinden.

Volgens Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch was voor toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen niet vereist dat de leverancier beschikt over een btw-identificatienummer van zijn afnemer dat is afgegeven door de lidstaat van aankomst van de goederen indien hij aan die afnemer verkochte goederen moet afleveren in een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging van zijn afnemer. Volgens de Hoge Raad is dit oordeel van het Hof juist.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft verder geoordeeld dat de Belastingdienst niet de objectieve gegevens heeft verstrekt op basis waarvan rechtens moet worden geoordeeld dat X ten tijde van de leveringen aan de afnemer wist of had moeten weten dat deze leveringen deel uitmaakten van fraude door de afnemer en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen. Ook dit oordeel geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoge RaadConclusieGerechtshofRechtbank

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
26-03-2021
Datum publicatie
26-03-2021
Zaaknummer
19/01458
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:1384
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2019:450
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; artt. 138 en 214 BTW-richtlijn 2006; art. 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet OB juncto post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II; art. 12, lid 2, letter a, onder 2°, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (tekst 2013); intracommunautaire levering; nultarief; btw-identificatienummer; goede trouw.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 26-03-2021
V-N Vandaag 2021/744
FutD 2021-0992 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/01458

Datum 26 maart 2021

ARREST

in de zaak van

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

de fiscale eenheid [X1] B.V. EN [X2] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 7 februari 2019, nrs. 17/00136 en 17/00137, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 15/3826 en BRE 16/8456) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting voor het tijdvak januari 2013 en een aan belanghebbende over dat tijdvak opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 31 december 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.1

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2Uitgangspunten in cassatie
2.1.1 Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Een tot belanghebbende behorende besloten vennootschap (hierna: de BV) verhandelt mobiele telefoons en tablets.

2.1.2 Door waarschuwingsbrieven van de Belastingdienst is belanghebbende ervan op de hoogte gebracht dat in ketens waarin de BV heeft opgetreden, een aantal keren btw-fraude heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur op 2 januari 2013 met belanghebbende afgesproken dat hij door belanghebbende op de hoogte zal worden gesteld van nieuwe leveranciers en nieuwe afnemers, en dat belanghebbende de Inspecteur maandelijks overzichten zal verstrekken van de in- en verkopen boven de € 10.000 per factuur, en overzichten van de leveranciers en de afnemers die voor meer dan € 50.000 per maand goederen hebben geleverd onderscheidenlijk afgenomen.

2.1.3 Op 8 januari 2013 heeft een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de afnemer) de BV te kennen gegeven mobiele telefoons te willen afnemen. De BV heeft daarop informatie over en van de afnemer opgevraagd. De BV heeft op 9 januari 2013 per e-mail de volgende informatie ontvangen: (i) een opgaaf van [B] te [R] volgens welke de afnemer op 8 maart 2011 is opgericht en als groothandel en distributeur van consumentenelektronica staat ingeschreven in het handelsregister van Engeland en Wales, (ii) een “Certificate of registration for value added tax”, afgegeven door de Britse belastingautoriteiten, inhoudende dat aan de afnemer met ingang van 2 oktober 2012 een btw-identificatienummer is toegekend, welk nummer dat is, en dat de afnemer elke drie maanden btw-aangifte moet doen.

2.1.4 De BV heeft vervolgens tussen 9 en 24 januari 2013 vier keer een partij mobiele telefoons aan de afnemer verkocht en geleverd. De BV had deze telefoons bij een in Polen gevestigde ondernemer gekocht. Deze telefoons waren voorafgaand aan levering aan de afnemer naar het magazijn van de BV in Nederland overgebracht. De BV heeft de telefoons volgens instructie van de afnemer doen vervoeren naar logistieke centra in Duitsland en Polen. Deze centra hebben de telefoons in bewaring genomen. In Duitsland zijn in opdracht van de BV scans van de unieke serienummers van de telefoons gemaakt.
De afnemer heeft de telefoons gefactureerd en geleverd aan een derde, gevestigd in Polen (hierna: de derde). Nadat de afnemer de door de BV in rekening gebrachte vergoedingen per bank had betaald, heeft de BV de telefoons in de hiervoor genoemde landen – volgens de door de afnemer aan de BV doorgegeven instructie – ter beschikking doen stellen aan de vervoerder die de telefoons kwam ophalen.

2.1.5 De BV heeft ter zake van de leveringen van de telefoons geen omzetbelasting over de vergoeding in rekening gebracht; zij heeft op de facturen het door de afnemer opgegeven Britse btw-identificatienummer vermeld.

2.1.6 In overeenstemming met de hiervoor in 2.1.2 vermelde afspraken heeft belanghebbende de Inspecteur op 8 februari 2013, gelijktijdig met de voorlopige aangiftegegevens over het tijdvak januari 2013, een overzicht van transacties verstrekt met daarbij de kopieën van in- en verkoopfacturen van dat tijdvak. De Inspecteur heeft daarop geconstateerd dat de Britse belastingautoriteiten het btw-identificatienummer van de afnemer eind januari 2013 met terugwerkende kracht tot 18 januari 2013 uit het VIES (VAT Information Exchange System, het systeem van de Europese Unie voor het raadplegen van btw-informatie) hebben verwijderd vanwege aanwijzingen van betrokkenheid van de afnemer bij btw-fraude. De Inspecteur heeft belanghebbende daarvan op 8 februari 2013 op de hoogte gesteld en verzocht hem nadere informatie te geven over de betrokken transacties. Belanghebbende heeft op de gestelde vragen schriftelijk gereageerd.

2.1.7 Nadien is gebleken dat de afnemer noch de derde de door de BV geleverde telefoons als intracommunautaire verwervingen heeft verantwoord; evenmin hebben zij ter zake van transacties met deze telefoons btw voldaan. Het Poolse btw-identificatienummer van de derde is – vanwege het niet nakomen van de verplichting tot het doen van btw-aangifte – per 3 oktober 2013 ingetrokken. De afnemer was in Duitsland noch Polen geregistreerd voor btw-doeleinden.

2.1.8 Belanghebbende heeft de hiervoor in 2.1.4 bedoelde leveringen aan de afnemer in haar aangifte over januari 2013 verantwoord als intracommunautaire leveringen. Deze aangifte resulteerde in een teruggaaf van omzetbelasting. Belanghebbende heeft de afnemer vermeld in de door haar op de voet van artikel 37a, lid 1, van de Wet ingediende lijst.
De Inspecteur heeft zich op standpunt gesteld dat belanghebbende ter zake van de leveringen aan de afnemer omzetbelasting is verschuldigd naar het algemene tarief. Hij heeft daarom het hiervoor bedoelde verzoek om teruggaaf bij beschikking afgewezen en heeft de zijns inziens verschuldigde omzetbelasting van belanghebbende nageheven.

2.2.1 Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur ter zake van de hiervoor in 2.1.4 bedoelde leveringen terecht belanghebbende de toepassing van het nultarief als bedoeld in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet in samenhang gelezen met post a.6 van de bij deze wet behorende Tabel II (hierna: het nultarief voor intracommunautaire leveringen) heeft geweigerd.

2.2.2 Het geschil in hoger beroep spitste zich in de eerste plaats toe op de vraag of op grond van artikel 12, lid 2, letter a, onder 2°, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (tekst 2013; hierna: het Uitvoeringsbesluit) voor toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen is vereist dat de leverancier beschikt over een btw-identificatienummer van zijn afnemer dat is afgegeven door de lidstaat van aankomst van de goederen indien hij aan die afnemer verkochte goederen moet afleveren in een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging van zijn afnemer. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord omdat naar zijn oordeel voor deze uitleg van artikel 12, lid 2, letter a, onder 2°, van het Uitvoeringsbesluit geen steun is te vinden in (artikel 214 van) BTW-richtlijn 2006, de Wet noch de nota van toelichting bij het Besluit2 waarbij lid 2, letter a, onder 2°, werd toegevoegd aan artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit. Daarvan uitgaande, heeft het Hof geconcludeerd dat belanghebbende met betrekking tot de hiervoor in 2.1.4 bedoelde leveringen heeft voldaan aan de in en krachtens de Wet omschreven voorwaarden voor toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen.

2.2.3 Verder was voor het Hof in geschil of belanghebbende wist of had moeten weten dat de door haar verrichte handelingen deel uitmaakten van fraude. In dit kader heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende niet alle haar ter beschikking staande redelijke maatregelen heeft genomen om fraude te voorkomen. Daarbij heeft hij onder meer erop gewezen dat de BV een professionele speler is op het gebied van internationale handel in mobiele telefoons, dat zij ervan op de hoogte is dat het gaat om handel in fraudegevoelige goederen, dat van een marktdeelnemer als de BV kan worden verlangd dat zij vaststelt of haar afnemer een btw-identificatienummer heeft van de lidstaat van aankomst van de goederen en dat aan belanghebbende eerder waarschuwingsbrieven over andere handelspartners zijn uitgereikt. Verder heeft de Inspecteur in dit verband aangevoerd dat hij meermaals vragen heeft gesteld aan belastingautoriteiten van andere lidstaten omtrent afnemers in het buitenland in het kader van internationale gegevensuitwisseling en dat er op de transacties tussen de BV en de afnemer een ingewikkelde, ondoorzichtige en lange handelsketen volgt waarbij in latere schakels btw-fraudesituaties voorkomen.

2.2.4 Het Hof heeft geoordeeld dat zelfs indien de Inspecteur de hiervoor in 2.2.3 vermelde feiten en omstandigheden had bewezen, hij tegenover de gemotiveerde weerspreking van belanghebbende niet de objectieve gegevens heeft verstrekt op basis waarvan rechtens moet worden geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de leveringen aan de afnemer wist of had moeten weten dat deze leveringen deel uitmaakten van fraude door de afnemer en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen. Dat bij de handel in fraudegevoelige goederen de mogelijkheid van fraude in de handelsketen aanwezig is, is niet toereikend voor het verwijt aan belanghebbende dat zij onvoldoende oplettend is geweest om te voorkomen bij fraude betrokken te raken, aldus het Hof.

3Beoordeling van de middelen
3.1
Middel I is in de eerste plaats gericht tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel faalt in zoverre, omdat dit oordeel van het Hof juist is.

3.2.1
Middel I voor het overige en middel II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Middel I voor het overige betoogt dat ook indien de vermelding van het btw-identificatienummer in het land van aankomst van de goederen niet als vereiste voor de toepassing van het nultarief geldt, het nultarief in dit geval moet worden geweigerd omdat de BV niet alles heeft gedaan wat haar als zorgvuldig koopman te doen stond om te voorkomen dat zij betrokken raakte bij btw-fraude. Daarmee bestrijdt middel I voor het overige – evenals middel II – de hiervoor in 2.2.4 weergegeven oordelen van het Hof. Betoogd wordt dat deze oordelen van het Hof onbegrijpelijk zijn, althans niet voldoende zijn gemotiveerd. De middelen betogen specifiek dat de wetenschap van het ontbreken van een btw-identificatienummer van de afnemer in Duitsland respectievelijk Polen een zodanig belangrijk gegeven is dat de BV daaruit – in de context van de overige omstandigheden – had moeten afleiden dat de afnemer na het verwerven van de telefoons in die lidstaten, de aldaar ter zake van de verwerving verschuldigde btw niet gaat aangeven en niet kan aangeven. Immers, zonder registratie voor btw-doeleinden in die landen bestaat, aldus de middelen, een gerede kans dat de betrokken levering ontsnapt aan btw-heffing in die lidstaten. De BV had daarom in elk geval moeten onderzoeken waarom de afnemer haar niet een Duits respectievelijk Pools btw-identificatienummer verstrekte. Door dit na te laten, heeft de BV niet alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om te voorkomen dat zij betrokken raakte bij btw-fraude.

3.2.2
De bestrijding van fraude, belastingontwijking en misbruik is een doel dat door BTW-richtlijn 2006 wordt erkend en wordt gestimuleerd en dat rechtvaardigt dat belastingplichtigen soms zware verplichtingen worden opgelegd. Wanneer de belastingplichtige niet zelf de btw-fraude pleegt, kan hem het recht op aftrek of – zoals in dit geval – het nultarief alleen worden geweigerd wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat die belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn verkoop van de goederen of diensten waarvoor aanspraak op het nultarief wordt gemaakt, deelnam aan een keten van transacties waarin, in een eerder of later stadium, btw-fraude door een andere ondernemer werd gepleegd.3

3.2.3
Of de belastingplichtige had moeten weten dat de door hem verrichte transactie deel uitmaakte van een keten van transacties waarin fraude werd gepleegd, hangt volgens het Unierecht onder meer af van het antwoord op de vraag of de belastingplichtige voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Wat betreft de mate van zorgvuldigheid die in dit kader moet worden betracht, geldt dat van een marktdeelnemer mag worden verlangd dat hij alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden geëist om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht, niet betrokken raakt bij belastingfraude. Het hangt van de omstandigheden van het concrete geval af welke maatregelen de belastingplichtige in dat bepaalde geval redelijkerwijs moet nemen om ervoor te zorgen dat zijn handelingen geen deel uitmaken van fraude door een marktdeelnemer in een eerder of later stadium van de keten van transacties.
Wanneer er aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude zijn, mag van een bedachtzame marktdeelnemer worden verlangd dat hij – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – inlichtingen inwint over een marktdeelnemer van wie hij voornemens is goederen of diensten te kopen of aan wie hij goederen of diensten wil verkopen, om zich te vergewissen van diens betrouwbaarheid. De belastingautoriteiten mogen echter niet eisen dat belastingplichtigen complexe en grondige controles van leveranciers en/of afnemers doorvoeren en zodoende in feite hun eigen controletaken naar hen doorschuiven. Bij vaststelling van fraude of onregelmatigheden door andere marktdeelnemers in een eerder of later stadium van de keten kunnen de belastingautoriteiten de belastingplichtige toepassing van het nultarief slechts weigeren wanneer zij aan de hand van objectieve gegevens en zonder van de desbetreffende belastingplichtige te verlangen dat hij controles uitvoert die hij niet behoeft uit te voeren, aantonen dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat deze handelingen deel uitmaakten van btw-fraude.4

3.2.4
Middel I voor het overige en middel II betogen dat de BV wist dat de internationale handel in mobiele telefoons waarin zij opereert, gevoelig is gebleken voor btw-fraude, dat de BV daarom meer maatregelen had moeten nemen om te voorkomen dat zij betrokken raakt bij belastingfraude en dat in dit geval de BV juist daarom aan de afnemer had moeten vragen waarom deze bij aflevering van de telefoons in Duitsland en Polen, haar niet een Duits respectievelijk Pools btw-identificatienummer verstrekt.
De hiervoor in 3.2.3 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie houdt in dat van de ondernemer mag worden verlangd dat hij alert is op aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude. Deze rechtspraak houdt echter niet in dat, wanneer de ondernemer in het concrete geval geen aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude heeft, de inspecteur kan eisen dat de ondernemer nagaat of zijn afnemer wel diens verplichtingen ter zake van de btw-aangifte en ‑betaling nakomt, om zich ervan te vergewissen dat hij niet deel gaat nemen aan een keten van transacties waarin btw-fraude wordt gepleegd. Dat is niet anders in het geval de ondernemer goederen verhandelt van een categorie die regelmatig onderwerp is van transactieketens waarin btw-fraude wordt gepleegd.
Uit hetgeen hiervoor in 3.1 over middel I is geoordeeld, volgt dat het enkele feit dat de afnemer aan de BV niet een Duits of Pools btw-identificatienummer heeft verstrekt, niet een aanwijzing was van onregelmatigheden of fraude. Daarbij wordt nog opgemerkt dat voor zover het middel ervan uitgaat dat belanghebbende wist dat de afnemer in Duitsland en Polen niet een btw-identificatienummer had, in de uitspraak van het Hof of in de stukken van het geding geen grondslag is te vinden voor dit uitgangspunt.

3.2.5
In de hiervoor in 2.2.4 weergegeven oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat, ook al betrof het hier handel in fraudegevoelige goederen, de BV in dit geval redelijkerwijs niet méér maatregelen heeft moeten nemen om ervoor te zorgen dat haar leveringen niet deel zouden gaan uitmaken van fraude. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, geeft het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende in dit geval niet had moeten weten dat zij door de verkoop van de telefoons deelnam aan transacties die onderdeel waren van btw-fraude door de afnemer, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I voor het overige en middel II falen daarom ook.

4Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

5Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2021.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 519.

1 ECLI:NL:PHR:2019:1384.

2 Besluit van 15 december 2005, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in verband met een herziening van de vrijstelling voor sociale en culturele prestaties alsmede met een aanpassing op enkele onderdelen, Stb. 2005, 687.

3 Vgl. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51, rechtsoverweging 3.4.1.

4 Vgl. HvJ 3 september 2020, Vikingo Fővállalkozó Kft., C-610/19, punten 54 tot en met 58, en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

ECLI:NL:HR:2021:456

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
31-12-2019
Datum publicatie
06-02-2020
Zaaknummer
19/01458
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:456
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken

Inhoudsindicatie
Dient een ondernemer over een specifiek btw-identificatienummer van zijn afnemer te beschikken om het nultarief voor intracommunautaire leveringen te mogen toepassen? Gevolgen niet-naleving artikel 12(2)a(2o) Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 tot 1 januari 2020. Gevolgen ‘quick fixes’.

A-G Ettema heeft conclusie genomen over de vraag of een ondernemer over een specifiek btw-identificatienummer van zijn afnemer moet beschikken om het nultarief voor intracommunautaire leveringen te mogen toepassen. Door het van kracht worden van de zgn. quick fixes, een pakket aan wijzigingen van richtlijn 2006/112/EG (de Btw-richtlijn) op het gebied van de heffing van btw bij grensoverschrijdende goederentransacties binnen de EU, wordt het antwoord op deze vraag vanaf 1 januari 2020 aanmerkelijk belangrijker.

Belanghebbende in deze zaak heeft intracommunautair mobiele telefoons geleverd aan een Britse afnemer. Hoewel de telefoons zijn vervoerd naar Duitsland en Polen, heeft de afnemer haar Britse btw-identificatienummer aan belanghebbende doorgegeven. In Duitsland en Polen was zij niet voor btw-doeleinden geïdentificeerd. Verderop in de handelsketen blijkt te zijn gefraudeerd. De Britse autoriteiten hebben het Britse btw-identificatienummer van de afnemer kort na de leveringen van belanghebbende uit het VAT Information Exchange System (VIES) verwijderd vanwege – vrij vertaald – aanwijzingen dat de afnemer een malafide onderneming is. De Inspecteur heeft toepassing van het nultarief geweigerd met als reden dat belanghebbende niet over een Duits en een Pools btw-identificatienummer van haar afnemer beschikt, en aldus niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om te voorkomen dat zij bij de fraude betrokken zou raken, dan wel wist of had moeten weten van de btw-fraude.

Naar het oordeel van Hof ’s-Hertogenbosch hoefde belanghebbende niet over een Duits en een Pools btw-identificatienummer van haar afnemer te beschikken om te voldoen aan de formele voorwaarde in artikel 12(2)a(2o) Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (UBOB). Voldoende is dat zij over het Britse btw-identificatienummer beschikt, dat ten tijde van de leveringen als geldig was opgenomen in het VIES. Artikel 214 Btw-richtlijn (over de verplichting voor lidstaten de identificatie van belastingplichtigen te faciliteren) maakt dat niet anders. Verder heeft de Inspecteur naar ’s Hofs oordeel niet bewezen dat belanghebbende wist of had moeten weten dat de levering van de telefoons aan haar afnemer uitmaakte van fraude door die afnemer en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen. Voor het overige is niet in geschil dat belanghebbende aan de (materiële) voorwaarden voor toepassing van het nultarief heeft voldaan.

A-G Ettema komt naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tot de conclusie dat de voorwaarde voor toepassing van het nultarief in artikel 12(2)a(2o) UBOB niet inhoudt dat een ondernemer dient te beschikken over het btw-identificatienummer van de afnemer toegekend door de EU-lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van intracommunautair geleverde goederen. Dit geldt haars inziens zowel voor als na 1 januari 2020, wanneer de quick fixes van kracht zijn geworden. Uit de per 1 januari 2020 gewijzigde tekst van artikel 12(2)a(2o) UBOB (en artikel 138(1) Btw-richtlijn) volgt nog duidelijker dan uit de oude tekst dat een btw-identificatienummer van de afnemer toegekend door een andere lidstaat dan waar de verzending of het vervoer van goederen aanvangt, volstaat. Uit diverse toelichtingen volgt niets anders. In het licht van het bestaan van de zogenoemde nummerverwerving ligt deze uitleg bovendien voor de hand.

Echter, zelfs als belanghebbende de formele voorwaarde van artikel 12(2)a(2o) UBOB niet zou hebben nageleefd, dan is dat gelet op onder meer het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Plöckl als zodanig geen reden haar de toepassing van het nultarief te weigeren. Het oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat belanghebbende wist of had moeten weten dat de levering van de telefoons aan haar afnemer uitmaakte van fraude door die afnemer en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen, is volgens de A-G ten slotte voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk te achten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 07-02-2020
V-N Vandaag 2020/271
FutD 2020-0386
NTFR 2020/527 met annotatie van prof.dr. R.A. Wolf
NLF 2020/0487 met annotatie van Andy van Esdonk
V-N 2020/11.12 met annotatie van Redactie
DouaneUpdate 2020-0088 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01458

Datum 31 december 2019

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting 1 januari 2013-31 januari 2013

Nr. Gerechtshof 17/00136 en 17/00137

Nr. Rechtbank BRE 15/3826 en 16/8456

CONCLUSIE

C.M. Ettema

in de zaak van

de staatssecretaris van Financiën

tegen

Fiscale eenheid [X1] B.V. en [X2] B.V.

1Overzicht
Inleiding
1.1
Een ondernemer die het nultarief voor intracommunautaire leveringen wenst toe te passen, dient op grond van het bepaalde in artikel 12(2)a(2o) van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (UBOB) over het btw-identificatienummer van zijn afnemer te beschikken. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) huldigt de opvatting dat met ‘het btw-identificatienummer van zijn afnemer’ is bedoeld het btw-identificatienummer dat de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van de geleverde goederen aan de afnemer heeft toegekend. Dit is strikter dan het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het Hof) in de uitspraak waartegen de Staatssecretaris beroep in cassatie heeft ingesteld.

1.2
Reden om te concluderen in deze zaak is vooral dat vanaf 1 januari 2020 het antwoord op de vraag over welk btw-identificatienummer van de afnemer een leverancier dient te beschikken, belangrijker wordt. Dit als gevolg van het van kracht worden van de zogenoemde quick fixes, een pakket aan wijzigingen van richtlijn 2006/112/EG (de Btw-richtlijn) op het gebied van de heffing van btw bij grensoverschrijdende goederentransacties binnen de EU.1 Onderdeel van deze quick fixes is dat het beschikken over een btw-identificatienummer van de afnemer een materiële (lees: harde) voorwaarde wordt voor het mogen toepassen van het nultarief bij intracommunautaire leveringen. Tot 1 januari 2020 is het beschikken over het btw-identificatienummer van de afnemer ‘slechts’ een formele (lees: relatieve) voorwaarde. Het karakter van formele voorwaarde brengt mee dat het niet-vervuld zijn ervan het weigeren van het nultarief niet zonder meer rechtvaardigt.

De feiten

1.3
Belanghebbende heeft in januari 2013 intracommunautaire leveringen van mobiele telefoons verricht aan het [A] Ltd. ( [A] ). De mobiele telefoons zijn naar logistieke centra in Duitsland en Polen vervoerd en daar door belanghebbende vrijgegeven na betaling door [A] .2 [A] heeft haar Britse btw-identificatienummer aan belanghebbende opgegeven. In Duitsland en Polen is [A] niet geïdentificeerd voor btw-doeleinden. De Britse belastingautoriteiten hebben op 28 januari 2013 het Britse btw-identificatienummer uit het VAT Information Exchange System (VIES) verwijderd vanwege – vrij vertaald – aanwijzingen dat [A] een dekmantel is voor een malafide onderneming. [A] heeft belanghebbende daarover op 14 februari 2013 bericht. Belanghebbendes laatste debetfactuur aan [A] is op 24 januari 2013 gedateerd en de laatste partij mobiele telefoons is op 29 januari 2013 naar Duitsland vervoerd.

1.4
Belanghebbende heeft voor de leveringen het nultarief toegepast en deze opgenomen in haar opgaaf intracommunautaire prestaties (Opgaaf ICP). Conform afspraak van 2 januari 2013 tussen belanghebbende en de Inspecteur, heeft belanghebbende [A] als nieuwe afnemer aangemeld bij de Inspecteur. Op 8 februari 2013 heeft zij bovendien per e-mail aan de Inspecteur kopieën van de in- en verkoopfacturen gestuurd waarvan het factuurbedrag meer dan € 10.000 beloopt. De Inspecteur heeft bij controle in het VIES de beëindiging van het btw-identificatienummer van [A] geconstateerd. Internationale gegevensuitwisseling met Polen heeft bovendien opgeleverd dat btw-fraude is gepleegd met de mobiele telefoons, waarbij een Poolse afnemer van [A] de missing trader of ‘ploffer’ is. De bij aangifte over januari 2013 verzochte teruggaaf van € 175.640 heeft de Inspecteur vervolgens geweigerd. In plaats daarvan heeft hij een naheffingsaanslag van € 25.708 opgelegd. De afwijzende teruggaafbeschikking en de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur in bezwaar gehandhaafd.

Het geding in feitelijke instanties

1.5
De rechtbank Zeeland-West-Brabant3 (de Rechtbank) heeft geoordeeld dat het het nultarief terecht is geweigerd en heeft de beroepen van belanghebbende daarom ongegrond verklaard. Naar haar oordeel had belanghebbende op grond van artikel 12(2)a(2o) UBOB, uitgelegd in het licht van artikel 214 Btw-richtlijn (over het faciliteren van de identificatie van belastingplichtigen), over een door Duitsland en Polen toegekend btw-identificatienummer van [A] moeten beschikken. Nu belanghebbende, die op de hoogte is van de fraudegevoelige markt waarin zij actief is, niet heeft geïnformeerd naar de reden waarom [A] geen Duits en Pools btw-identificatienummer heeft verstrekt, heeft belanghebbende niet alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om te voorkomen dat zij bij de fraude betrokken zou raken, aldus de Rechtbank.

1.6
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch4 (het Hof) heeft het Britse btw-identificatienummer van [A] wel voldoende geacht om aan het bepaalde in artikel 12(2)a(2o) UBOB te voldoen. Artikel 214 Btw-richtlijn roept, aldus het Hof, alleen een verplichting voor de lidstaten in het leven om de toekenning van btw-identificatienummers te faciliteren aan belastingplichtigen die op hun grondgebied btw verschuldigd worden. In de tekst van artikel 12(2)a(2o) UBOB en de toelichting van de besluitgever daarop ziet het Hof evenmin aanknopingspunten op basis waarvan een leverancier meer in het bijzonder dient te beschikken over het btw-identificatienummer dat de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van goederen aan de afnemer heeft toegekend. Een dergelijke uitleg zou ook niet zijn te rijmen met de vereenvoudigde regeling voor intracommunautaire ketentransacties van artikel 141 Btw-richtlijn. Verder heeft de Inspecteur naar ’s Hofs oordeel niet de objectieve gegevens verstrekt “op basis waarvan rechtens moet worden geoordeeld dat belanghebbende wist of had moeten weten dat de levering van de telefoons aan [A] deel uitmaakte van fraude door [A] en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen.”5 Aangezien voor het overige niet in geschil is dat belanghebbende aan de (materiële) voorwaarden voor toepassing van het nultarief heeft voldaan, heeft het Hof de naheffingsaanslag vernietigd en de Inspecteur gelast belanghebbende de voor het tijdvak januari 2013 verzochte teruggaaf te verlenen.

Het geding in cassatie

1.7
De staatssecretaris van Financiën6 (de Staatssecretaris) stelt in zijn beroepschrift in cassatie twee middelen voor. Vooraf wijst hij in algemene zin op de strenge lijn die het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) zijns inziens in btw-fraudezaken volgt. Hij meent dat deze zaak, waarin vaststaat dat sprake is van btw-fraude in de keten, in die context moet worden bezien. Zo nodig geeft hij de Hoge Raad in overweging prejudiciële vragen aan het HvJ stellen in het belang van de rechtszekerheid en de uniformiteit van de rechtstoepassing in de EU. Hij licht niet toe op welk punt precies twijfel over de uitleg van het Unierecht zou kunnen bestaan en waarom.

1.8
In zijn toelichting op het eerste middel betoogt de Staatssecretaris dat het in artikel 12(2)a(2o) UBOB bedoelde btw-identificatienummer “uiteraard” door de lidstaat van aankomst van de goederen moet zijn toegekend. Alleen dan kan de afnemer immers aangifte van de intracommunautaire verwerving doen in de lidstaat van aankomst. Hij verwijst naar de toelichting van de besluitgever, de artikelen 213 en 214 Btw-richtlijn en de arresten van het HvJ in de zaken R.7, Plöckl8 en Euro Tyre9. Voortbouwend op zijn tussenconclusie dat belanghebbende niet aan het (formele) btw-identificatienummervereiste voldoet, betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbende niet te goeder trouw is geweest, in de zin dat hij niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om niet bij btw-fraude betrokken te raken. Het vereiste van goede trouw leidt de Staatssecretaris af uit het arrest van het HvJ in VSTR10. Omdat belanghebbende niet een Duits en een Pools btw-identificatienummer van [A] heeft verkregen, kon zij weten dat [A] geen intracommunautaire verwervingen zou aangeven in deze landen. Belanghebbendes handelwijze leidt tot een ondermijning van de goede werking van het systeem van intracommunautaire leveringen en verwervingen die op grond van R. dient te worden gesanctioneerd, aldus de Staatssecretaris.

1.9
Het tweede middel is, gelet op de toelichting daarop, vooral gericht tegen de motivering van het oordeel dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat belanghebbende wist of had moeten weten van de btw-fraude die plaatsvond in de handelsketen waarin zij een schakel was. De Staatssecretaris meent dat de Inspecteur ruimschoots aan zijn bewijslast heeft voldaan. Volgens de Staatssecretaris had het ontbreken van een Duits en Pools btw-identificatienummer van [A] een indicatie moeten zijn dat [A] de verschuldigde btw in Duitsland en Polen niet zou aangeven. Dit geldt temeer nu belanghebbende bekend was met het hoge risico op btw-fraude in de handel in mobiele telefoons. Belanghebbende had minst genomen [A] moeten vragen naar de reden van het ontbreken van een Duits en Pools btw-identificatienummer.

1.10
Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid tot verweer.

Inhoud conclusie

1.11
In onderdeel 2 ga ik in op het btw-identificatienummer van de afnemer als voorwaarde voor toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen. Daarbij besteed ik ook aandacht aan de wijziging per 1 januari 2020. Mijn conclusie op dit punt is dat de voorwaarde niet inhoudt dat een ondernemer dient te beschikken over het btw-identificatienummer van de afnemer toegekend door de EU-lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van intracommunautair geleverde goederen. Dit geldt zowel voor als na 1 januari 2020, zodat het eerste middel van de Staatssecretaris faalt. Ook in de motiveringsklacht die zijn tweede middel in wezen behelst, zie ik geen reden voor cassatie.

1.12
Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

2. Het btw-identificatienummer van de afnemer als voorwaarde voor toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen (middel I)

Vooraf

2.1
Tot 1 januari 2020 is de voorwaarde in artikel 12(2)a(2o) UBOB, dat een ondernemer over het btw-identificatienummer van zijn afnemer beschikt, ‘slechts’ een formele voorwaarde voor de toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen. Nederland moet deze voorwaarde hebben gesteld krachtens de bevoegdheid die artikel 131 Btw-richtlijn toekent om voorwaarden te stellen “om een juiste en eenvoudige toepassing van (…) vrijstellingen te verzekeren en elke vorm van fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen” en/of de nog algemenere bevoegdheid van dezelfde strekking van artikel 273 Btw-richtlijn. Het arrest van het HvJ in de zaak VSTR11 bevestigt dit:

“40 De in artikel 28 quater, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn [artikel 138(1) Btw-richtlijn; CE] gestelde voorwaarde dat de afnemer een „belastingplichtige [is] […] die als zodanig optreedt in een andere lidstaat”, impliceert in se niet dat de afnemer in het kader van de betrokken verwerving handelingen stelt met gebruik van een btw-identificatienummer.

41 Dus moet worden aangenomen dat de prejudiciële vragen (…) betrekking hebben op de bewijsvereisten die aan de leverancier kunnen worden opgelegd wanneer van hem wordt verlangd dat hij aantoont dat voor de betrokken handeling is voldaan aan de voorwaarde inzake de hoedanigheid van belastingplichtige.

42 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat, aangezien de Zesde richtlijn daaromtrent niets bepaalt en alleen voorschrijft, in artikel 28 quater, A, eerste zinsnede [artikel 131 Btw-richtlijn; CE], dat de lidstaten de voorwaarden moeten vaststellen waaronder zij de intracommunautaire goederenleveringen vrijstellen, de vraag welke bewijselementen een belastingplichtige kan overleggen om in aanmerking te komen voor de btw-vrijstelling, tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort (…).

43 Het Hof heeft bovendien verduidelijkt dat de goederenleverancier het bewijs dient te leveren dat is voldaan aan de voor de toepassing van artikel 28 quater, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn geldende voorwaarden, daaronder begrepen de door de lidstaten vastgestelde voorwaarden om een juiste en eenvoudige toepassing van de vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, belastingontwijking en misbruik te voorkomen (…).

44 Voorts hebben de lidstaten krachtens artikel 22, lid 8, van de Zesde richtlijn, in de versie van artikel 28 nonies ervan [artikel 273 Btw-richtlijn; CE], de bevoegdheid om maatregelen te nemen ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van belastingfraude, op voorwaarde met name dat zij niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelstellingen te bereiken (…). Deze maatregelen mogen dus niet op zodanige wijze worden aangewend dat zij afbreuk doen aan de neutraliteit van de btw, die een basisbeginsel van het gemeenschappelijke btw-stelsel is (…).”

2.2
De status van formeel vereiste brengt mee dat de niet-naleving ervan in beginsel niet kan leiden tot weigering van het nultarief als de materiële voorwaarden wél zijn vervuld, zoals het HvJ heeft overwogen in de zaak Enteco Baltic12:

“51 In dat verband heeft het Hof, in de context van de vrijstelling van intracommunautaire leveringen als bedoeld in artikel 138, lid 1, van de btw-richtlijn, reeds geoordeeld dat aangezien deze vrijstelling afhangt van de naleving van de in deze bepaling limitatief opgesomde materiële voorwaarden, waaronder de verplichting voor de afnemer om te beschikken over een btw-identificatienummer niet wordt genoemd, de lidstaten, in beginsel, die vrijstelling niet kunnen weigeren wegens niet-eerbiediging van een formeel vereiste – zoals de identificatie van de afnemer voor btw-doeleinden – waarin het nationaal recht van een lidstaat in voorkomend geval voorziet (zie in die zin (…) Euro Tyre (…),punt 33).”

2.3
Het niet-naleven van een formeel vereiste rechtvaardigt volgens het HvJ in het algemeen slechts in twee gevallen weigering van het nultarief, namelijk het geval van fraude en het geval waarin het leveren van het zekere bewijs dat aan de materiële voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan, wordt gefrustreerd. Ik verwijs in dit verband naar de volgende overwegingen uit het arrest in de zaak Plöckl (waarbij – gelet op de hierna te noemen arresten – in plaats van ‘intracommunautaire overbrenging’ ook kan worden gelezen ‘intracommunautaire levering’):13

“42 (…) [H]et bestuur van een lidstaat [kan] de btw-vrijstelling van een intracommunautaire overbrenging in beginsel niet (…) weigeren louter op grond dat de belastingplichtige het hem door de lidstaat van bestemming toegekende btw-identificatienummer niet heeft meegedeeld.

43 Zoals de advocaat-generaal (…) heeft opgemerkt, worden in de rechtspraak van het Hof echter twee gevallen erkend waarin de niet-eerbiediging van een formeel vereiste tot het verlies van het recht op vrijstelling van btw kan leiden.

44 Ten eerste kan een belastingplichtige die opzettelijk aan belastingfraude heeft deelgenomen en zo de goede werking van het gemeenschappelijke btw-stelsel in gevaar heeft gebracht, zich niet op het beginsel van fiscale neutraliteit beroepen om vrijstelling van btw te verkrijgen (zie in die zin (…) R., (…), punt 54, en (…) VSTR, (…), punt 46).

45 (…)

46 Ten tweede kan de niet-nakoming van een formeel vereiste tot het verlies van het recht op vrijstelling van btw leiden wanneer deze schending het leveren van het zekere bewijs dat aan de materiële voorwaarden is voldaan, zou hebben verhinderd (zie in die zin (…) Collée, C‑146/05, EU:C:2007:549, punt 31, en (…) VSTR, (…), punt 46).

47 Uit de voorwaarde zelf waaraan deze weigering van vrijstelling van btw is onderworpen volgt evenwel dat wanneer de belastingautoriteit over de nodige gegevens beschikt om vast te stellen dat aan de materiële vereisten is voldaan, zij met betrekking tot het recht op vrijstelling van de belastingplichtige geen nadere voorwaarden mag stellen die tot gevolg kunnen hebben dat de uitoefening van dat recht wordt verhinderd (…).”

2.4
Het HvJ heeft (de kern van) deze overwegingen herhaald in zijn arresten in de zaken Euro Tyre14, Hans Bühler15en Enteco Baltic16, zodat kan worden gesproken van een acte éclairé in de overtreffende trap. In Plöckl heeft het HvJ verder verduidelijkt dat lidstaten het nultarief evenmin mogen weigeren met als reden dat een belastingplichtige zich onvoldoende heeft ingespannen om een (nationaal) formeel vereiste na te leven (cursiveringen CE):

“51 De verwijzende rechter verwijst echter naar punt 58 van (…) VSTR (…), waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat artikel 28 quater, A, onder a), eerste alinea, van de Zesde richtlijn [artikel 138(1) Btw-richtlijn; CE] niet eraan in de weg staat dat de belastingdienst van een lidstaat als voorwaarde voor de btw-vrijstelling van een intracommunautaire levering stelt dat de leverancier het btw-identificatienummer van de afnemer opgeeft, evenwel mits deze vrijstelling niet louter wegens niet-naleving van deze verplichting wordt geweigerd wanneer de leverancier, te goeder trouw handelend en na alles te hebben gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, dit identificatienummer niet kan opgeven en bovendien aanwijzingen verstrekt waaruit op afdoende wijze kan blijken dat de afnemer een belastingplichtige is die bij de betrokken handeling als zodanig handelt. De verwijzende rechter vraagt zich af of hieruit voortvloeit dat de btw-vrijstelling kan worden geweigerd aan een belastingplichtige die met betrekking tot een intracommunautaire overbrenging niet alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd om aan het bestuur een door de lidstaat van bestemming toegekend btw-identificatienummer mee te delen.

52 Het Hof heeft in (…) VSTR (…) geen dergelijke algemene regel ingevoerd.

53 In punt 46 van dat arrest heeft het Hof immers uitdrukkelijk de rechtspraak bevestigd volgens welke, behoudens de twee in de punten 44 en 46 van het onderhavige arrest vermelde gevallen, het beginsel van fiscale neutraliteit eist dat de btw-vrijstelling wordt verleend wanneer de materiële voorwaarden zijn vervuld, ook al heeft de belastingplichtige niet voldaan aan bepaalde formele vereisten.

54 Bovendien volgt met name uit punt 52 van (…) VSTR (…) (…) dat de vaststelling dat een te goeder trouw handelende belastingplichtige, die alle maatregelen had genomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd, onmogelijk het btw-identificatienummer van de afnemer kon verstrekken, betrekking heeft op de situatie waarin moet worden uitgemaakt of de belastingplichtige al dan niet aan belastingfraude heeft deelgenomen. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat de deelneming aan fraude door de leverancier kon worden uitgesloten gelet op de omstandigheid dat deze laatste, te goeder trouw handelend en na alles te hebben gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verlangd, het btw-identificatienummer van de afnemer niet kon opgeven.

55 Hieruit volgt dat in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, waarin het hoe dan ook is uitgesloten dat de belastingplichtige aan belastingfraude heeft deelgenomen, de btw-vrijstelling niet kan worden geweigerd op de enkele grond dat deze belastingplichtige niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verlangd om te voldoen aan een formele verplichting, namelijk de overlegging van een btw-identificatienummer dat door de lidstaat van bestemming van de intracommunautaire overbrenging is toegekend.”

2.5
De twee gevallen waarin aan het enkele niet-naleven van een formeel vereiste gevolgen mogen worden verboden, hebben naar mijn idee weinig zelfstandige betekenis. In het geval van opzettelijke deelname aan btw-fraude moet immers op grond van de Italmoda-jurisprudentie17 het nultarief hoe dan ook worden geweigerd. Daarnaast is het een open deur dat een belastingplichtige het nultarief misloopt als hij niet kan bewijzen dat aan de materiële voorwaarden voor de toepassing daarvan is voldaan. Omdat het HvJ overweegt over het verhinderen van het zekere bewijs, bestaat mogelijk wel ruimte een hogere bewijsmaatstaf toe te passen als compensatie voor het verlies aan (tegen)bewijsmogelijkheden door het niet naleven van een formele voorwaarde. Ook mogen lidstaten het niet naleven van een formele voorwaarde beboeten, zij het slechts op evenredige wijze.18

2.6
In casu doet hoe dan ook geen van beide gevallen zich voor. Belanghebbende is niet verweten opzettelijk te hebben deelgenomen aan btw-fraude, maar ‘slechts’ dat zij onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Ook is niet in geschil dat belanghebbende aan de materiële voorwaarden voor toepassing van het nultarief heeft voldaan.19 Dus zelfs als zij niet zou hebben voldaan aan de formele voorwaarde in artikel 12(2)a(2o) Uitv.besl. OB 1968, dan rechtvaardigt dat niet de weigering van het nultarief. Daarmee is het doek eigenlijk al gevallen voor het eerste voorgestelde middel van de Staatssecretaris, in de zin dat het nergens toe kan leiden.

2.7
Niettemin is het interessant om op de uitleg van de voorwaarde in artikel 12(2)a(2o) UBOB in te gaan. Vanaf 1 januari 2020 is namelijk een materiële voorwaarde voor toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen dat een ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van zijn afnemer. Dit volgt uit het gewijzigde artikel 138(1) Btw-richtlijn.

De wijziging van artikel 138(1) Btw-richtlijn

2.8
Tot 1 januari 2020 is in artikel 138(1) Btw-richtlijn slechts het volgende bepaald over de materiële voorwaarden voor toepassing van – in termen van de richtlijn – de vrijstelling met recht op aftrek voor intracommunautaire leveringen:

“De lidstaten verlenen vrijstelling voor de levering van goederen, door of voor rekening van de verkoper of de afnemer verzonden of vervoerd naar een plaats buiten hun respectieve grondgebied, maar binnen de Gemeenschap, welke wordt verricht voor een andere belastingplichtige of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig handelt in een andere lidstaat dan de lidstaat van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen.”

2.9
Uit het in onderdeel 2.2 opgenomen citaat uit Enteco Baltic blijkt dat artikel 138(1) Btw-richtlijn een limitatieve opsomming van de materiële voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling bevat. De Raad heeft daarom, op voorstel van de Commissie, bij Richtlijn (EU) 2018/191020 artikel 138 Btw-richtlijn gewijzigd.

2.10
Op grond van het gewijzigde artikel 138(1) Btw-richtlijn is vanaf 1 januari 2020 ook het beschikken over een (geldig) btw-identificatienummer van de afnemer een materiële voorwaarde voor de vrijstelling. Hetzelfde geldt overigens op grond van het nieuwe artikel 138(1bis) voor het indienen van een juiste Opgaaf ICP (cursivering CE):

“1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de levering van goederen die door of voor rekening van de verkoper of de afnemer worden verzonden of vervoerd naar een bestemming buiten hun respectieve grondgebied, maar binnen de Gemeenschap, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a) de goederen worden geleverd aan een andere belastingplichtige of niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig handelt in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de verzending of het vervoer van de goederen aanvangt;

b) de belastingplichtige of niet-belastingplichtige rechtspersoon aan wie de levering wordt verricht, is voor btw-doeleinden geïdentificeerd in een andere lidstaat dan die waar de verzending of het vervoer van de goederen aanvangt, en heeft zijn btw-identificatienummer aan de leverancier meegedeeld.

1bis. De in lid 1 geregelde vrijstelling geldt niet indien de leverancier niet voldoet aan de in de artikelen 262 en 263 neergelegde verplichting om een lijst in te dienen of indien de door hem ingediende lijst niet de krachtens artikel 264 vereiste correcte informatie betreffende deze levering bevat, tenzij de leverancier deze tekortkoming terdege ten genoegen van de bevoegde autoriteiten kan verantwoorden.”

2.11
Naar de letter van het gewijzigde artikel 138(1) Btw-richtlijn hoeft een intracommunautaire leverancier slechts over een btw-identificatienummer van zijn afnemer te beschikken dat is toegekend door een andere lidstaat dan die waar de verzending of het vervoer van de goederen aanvangt. Niet vereist lijkt dat het btw-identificatienummer is toegekend door specifiek de lidstaat van aankomst van de goederen. De toelichting van de Commissie op het voorstel op de richtlijn waarmee artikel 138(1) Btw-richtlijn is gewijzigd, doet hier niet een ander licht op schijnen (voetnoten weggelaten; cursivering CE):21

“Btw-identificatienummer en de vrijstelling voor bepaalde intracommunautaire handelingen: artikel 138, lid 1 (gewijzigd)

De in artikel 138, lid 1, van de btw-richtlijn neergelegde btw-vrijstelling voor intracommunautaire leveringen van goederen vormt de kern van de huidige overgangsregeling. Tegelijkertijd veroorzaakt deze vrijstelling ook de zogenoemde carrouselfraude. Het definitieve btw-stelsel voor de handel binnen de Unie moet dat probleem verhelpen, maar de lidstaten hebben om tussentijdse oplossingen gevraagd voor de periode daarvóór. Er is met name gevraagd om in de btw-richtlijn de vereiste op te nemen van een geldig btw-identificatienummer van de afnemer in een andere lidstaat dan de lidstaat van vertrek van het vervoer van de goederen, en wel als een materiële voorwaarde waaraan de leverancier moet voldoen om de vrijstelling te mogen toepassen. Dit gaat verder dan de huidige situatie waarin volgens de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie het btw-identificatienummer van de afnemer niet meer is dan een formele voorwaarde voor de uitoefening van het recht op vrijstelling van een intracommunautaire levering. Dat leidt momenteel tot situaties waarin lidstaten in gevallen waarin niet aan de voorwaarden is voldaan, uitsluitend boetes of administratieve sancties kunnen opleggen, maar de vrijstelling zelf niet kunnen weigeren.

De huidige overgangsregeling is daarnaast gebaseerd op de verplichting dat de leverancier een lijst moet indienen (de zogenoemde lijst voor het VIES waarin het btw-identificatienummer van de afnemer is opgenomen). Ook dit is een formele, maar geen materiële voorwaarde voor de vrijstelling. Deze informatie is via het VIES toegankelijk voor de belastingautoriteiten van de lidstaat van de afnemer, die zodoende worden geïnformeerd over de aankomst op hun grondgebied van goederen die normaliter aan een belaste intracommunautaire verwerving zijn onderworpen. De afnemer moet deze intracommunautaire verwerving opgeven in zijn btw-aangifte en de belastingautoriteiten kunnen een kruiscontrole verrichten van deze aangifte met de gegevens in het VIES. De lijst voor het VIES is dus met de afschaffing van de fiscale grenzen en het wegvallen van de douanedocumentatie een cruciaal onderdeel van het btw-stelsel geworden.

Zonder de juiste informatie uit het VIES zijn de belastingautoriteiten niet naar behoren geïnformeerd over de aankomst van onbelaste goederen op hun grondgebied en moeten zij uitsluitend afgaan op hetgeen hun belastingplichtigen aangeven. Als over een levering echter niets is ingevuld in de lijst, kan dit leiden tot sancties, maar niet tot de afwijzing van de vrijstelling als zodanig.

Het nieuwe artikel 138, lid 1, dat wordt voorgesteld, bevat daarom wijzigingen ten aanzien van deze twee aspecten. Ten eerste geldt daar waar momenteel wordt verwezen naar de afnemer als een belastingplichtige of een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig handelt, voortaan als materiële voorwaarde voor de toepassing van de vrijstelling dat de afnemer voor btw-doeleinden moet worden geïdentificeerd in een andere lidstaat dan de lidstaat van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen. De leverancier zal, zoals nu ook al gebeurt, de status van zijn klant via het VIES moeten controleren alvorens de vrijstelling toe te passen. Vanuit dat oogpunt is er geen praktisch verschil voor de leverancier, maar de gevolgen kunnen anders zijn omdat de vrijstelling kan worden afgewezen als de identiteit van de klant niet kan worden vastgesteld. Ten tweede wordt ook de juiste invulling van de lijst voor het VIES een materiële voorwaarde die ertoe kan leiden dat, als die voorwaarde niet wordt vervuld, een toegepaste vrijstelling door de belastingdienst wordt afgewezen.”

2.12
Het ligt in de rede dat de gegevensuitwisseling tussen belastingdiensten toch ermee is gediend dat de afnemer zijn btw-identificatienummer opgeeft dat de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van goederen hem heeft toegekend of op grond van artikel 214(1) Btw-richtlijn zou moeten toekennen. In artikel 214(1) is bepaald:

“De lidstaten treffen de nodige maatregelen voor de identificatie onder een individueel nummer van de volgende personen:

a) iedere belastingplichtige, uitgezonderd de in artikel 9, lid 2, bedoelde, die op hun respectieve grondgebied goederenleveringen of diensten verricht welke recht op aftrek doen ontstaan, andere dan de goederenleveringen of de diensten waarvoor overeenkomstig de artikelen 194 tot en met 197 en artikel 199 uitsluitend de afnemer of degene voor wie de goederen of de diensten bestemd zijn, de BTW verschuldigd is;

b) iedere belastingplichtige of niet-belastingplichtige rechtspersoon die intracommunautaire verwervingen van goederen verricht welke op grond van artikel 2, lid 1, onder b), aan de BTW zijn onderworpen of die het in artikel 3, lid 3, bedoelde keuzerecht uitoefent zijn intracommunautaire verwervingen aan de BTW te onderwerpen;

c) iedere belastingplichtige die op hun respectieve grondgebied intracommunautaire verwervingen van goederen verricht met betrekking tot handelingen in verband met de in artikel 9, lid 1, tweede alinea, bedoelde werkzaamheden welke hij buiten dat grondgebied verricht;

d) iedere belastingplichtige die op hun respectieve grondgebied diensten afneemt waarvoor hij overeenkomstig artikel 196 de btw verschuldigd is;

e) iedere belastingplichtige die op hun respectieve grondgebied gevestigd is en binnen het grondgebied van een andere lidstaat diensten verricht waarvoor uitsluitend de afnemer overeenkomstig artikel 196 de btw verschuldigd is.”

2.13
Aldus zou kunnen worden gemeend dat artikel 138(1) Btw-richtlijn in samenhang met artikel 214(1) Btw-richtlijn moet worden uitgelegd, erin resulterende dat een btw-identificatienummer van de afnemer in de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van goederen is vereist. Voor het ‘oude’ artikel 138(1) Btw-richtlijn heeft het HvJ echter een uitleg in samenhang met artikel 214(1) al eens uitdrukkelijk afgewezen, in het arrest in de zaak Euro Tyre (cursiveringen CE):22

“26 In casu (…) wordt uitgegaan van de premisse dat was voldaan aan de materiële voorwaarden van een intracommunautaire levering (…). De btw-vrijstelling werd geweigerd enkel en alleen omdat de afnemer op het tijdstip van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verkopen niet was geregistreerd voor de verrichting van intracommunautaire handelingen in Spanje en niet in het VIES was opgenomen. In die lidstaat beschikte de afnemer enkel over een geldig btw-identificatienummer voor handelingen in die staat, en niet voor intracommunautaire handelingen.

27 Dienaangaande zij opgemerkt dat in het kader van de overgangsregeling voor de belastingheffing in het handelsverkeer in de Unie de identificatie van btw-plichtigen onder een individueel nummer inderdaad ertoe strekt de vaststelling te vergemakkelijken van de lidstaat waar het eindverbruik van de geleverde goederen plaatsvindt (…). Artikel 214, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn verplicht de lidstaten immers ertoe, de nodige maatregelen te treffen voor de identificatie onder een individueel nummer van met name iedere belastingplichtige, of niet-belastingplichtige rechtspersoon, die intracommunautaire verwervingen verricht.

28 Ook de registratie van belastingplichtigen die intracommunautaire handelingen verrichten, in het VIES is in deze context stellig van belang. Dankzij dat systeem kunnen ondernemingen de bevestiging krijgen van het btw-identificatienummer van hun handelspartners en kunnen de nationale belastingdiensten de intracommunautaire handelingen controleren en eventuele onregelmatigheden op het spoor komen. Dat systeem komt dus tegemoet aan het vereiste van artikel 27 van verordening nr. 1798/2003 en, met ingang van 1 januari 2012, van artikel 17 van verordening nr. 904/2010 dat de lidstaten beschikken over een elektronische gegevensbank met een register van de personen aan wie zij een btw-identificatienummer hebben toegekend.

29 Niettemin wordt noch in artikel 138, lid 1, van de btw-richtlijn noch in de rechtspraak van het Hof bij de limitatief opgesomde materiële voorwaarden van een intracommunautaire levering de verplichting voor de afnemer genoemd om te beschikken over een btw-identificatienummer (…), noch a fortiori de verplichting voor de afnemer om voor intracommunautaire handelingen te zijn geregistreerd en in het VIES te zijn opgenomen.

30 Anders dan de Portugese en de Poolse regering in wezen aanvoeren voor het Hof, kunnen dergelijke verplichtingen evenmin worden afgeleid uit de voorwaarde dat de afnemer een als zodanig handelend btw-plichtige is in een andere lidstaat dan de lidstaat van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen (zie naar analogie (…) VSTR (…), punt 40).”

2.14
Ook het bestaan van de zogenoemde nummerverwerving pleit ervoor om aan te nemen dat elk (buitenlands) btw-identificatienummer van de afnemer volstaat. Op grond van artikel 41 Btw-richtlijn (artikel 17b(2) Wet OB) verricht de afnemer van een intracommunautaire levering in beginsel niet alleen in de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer een intracommunautaire verwerving, maar ook in de eventuele andere lidstaat die het door hem voor die verwerving gebruikte btw-identificatienummer heeft toegekend (de nummerverwerving). Voor de ter zake van de nummerverwerving verschuldigde belasting bestaat gelet op het arrest in de zaak Facet23geen recht op onmiddellijke aftrek. Recht op teruggaaf ontstaat in zoverre pas als de verwerver heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving in de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer aantoont.

2.15
Het zou tegen deze achtergrond dubbelop zijn ook de intracommunautaire leverancier toepassing van het nultarief te weigeren als de afnemer hem een btw-identificatienummer meedeelt dat is toegekend door de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van de goederen. Dan zou het basisscenario zijn dat ter zake van de transactie in drie lidstaten belasting is verschuldigd: in de lidstaat van aanvang van de verzending of het vervoer van goederen, de lidstaat van aankomst en de derde lidstaat die het btw-identificatienummer heeft toegekend.

2.16
Als de uniewetgever dergelijke uitkomsten zou hebben beoogd, dan ligt toch zeker voor de hand dat het ergens uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt. Voor zover mij bekend is dat niet het geval in relatie tot artikel 138(1) Btw-richtlijn. In het kader van de nieuwe regeling over voorraad op afroep (call-off stock), te vinden in artikel 17bis Btw-richtlijn, ligt dat anders (cursivering CE):

“1. De overbrenging door een belastingplichtige in het kader van de regeling inzake voorraad op afroep van goederen die deel uitmaken van zijn bedrijfsvermogen naar een andere lidstaat, wordt niet behandeld als een levering van goederen onder bezwarende titel.

2. Voor de toepassing van dit artikel wordt geacht sprake te zijn van de regeling inzake voorraad op afroep wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

(…)

c) de belastingplichtige voor wie de goederen zijn bestemd om te worden geleverd, wordt voor btw-doeleinden geïdentificeerd in de lidstaat waarnaar de goederen worden verzonden of vervoerd, en zowel zijn identiteit als het btw-identificatienummer dat door die lidstaat aan hem is toegekend, zijn bij de in punt b) bedoelde belastingplichtige [degene van wie de goederen naar een andere lidstaat worden overgebracht; CE] bekend op het tijdstip waarop de verzending of het vervoer aanvangt;

(…)”

2.17
Dit bevestigt naar mijn mening eens te meer dat als de uniewetgever het vereiste van het btw-identificatienummer van de afnemer specifieker had bedoeld dan uit de tekst van het gewijzigde artikel 138(1) Btw-richtlijn volgt, hij een andere tekst had gekozen. Overigens wordt ook in (het ongewijzigde) artikel 264 Btw-richtlijn, over de gegevens die in de Opgaaf ICP moeten worden vermeld, slechts vereist dat een belastingplichtige btw-identificatienummers van afnemers vermeldt die zijn toegekend door andere lidstaten dan die waar hij de lijst moet indienen:

“1. Op de lijst [de Opgaaf ICP; CE] worden de volgende gegevens vermeld:

a) (…)

b) het nummer waaronder elke afnemer voor btw-doeleinden is geïdentificeerd in een andere lidstaat dan die waar de lijst moet worden ingediend, en waaronder de goederenleveringen of de diensten voor hem verricht zijn;

(…)”

De implementatie van het gewijzigde artikel 138(1) Btw-richtlijn in Nederland

2.18
De nationale wetgeving ter omzetting van richtlijn (EU) 2018/1910, de Wet implementatie richtlijn harmonisatie en vereenvoudiging handelsverkeer tussen lidstaten, is op 27 december 2019 gepubliceerd.24 Daarin is niets opgenomen over de nieuwe materiële voorwaarde van het hebben van het btw-identificatienummer van de afnemer. Niettemin heeft de regering er in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel enige opmerkingen over gemaakt (voetnoten zijn weggelaten):25

“2.3. Wijziging Uitvoeringsbesluit OB 1968

Het onderwerp betreffende de status van het btw-identificatienummer heeft wijzigingen tot gevolg in de – op grond van artikel 9 Wet OB 1968 bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde – voorwaarden die gelden voor het toepassen van het tarief van nihil voor leveringen van goederen, genoemd in tabel II Wet OB 1968. Deze wijzigingen zullen dan ook worden geïmplementeerd in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit OB 1968.

d. Btw-identificatienummer

Ten aanzien van voornoemde intracommunautaire leveringen was voor de toepassing van het tarief van nihil al de voorwaarde opgenomen dat de ondernemer voor die levering dient te beschikken over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt. Door arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie bleek de aanwezigheid van een juist btw-identificatienummer geen vereiste voor de toepassing van voornoemd tarief van nihil. Een juist btw-identificatienummer is echter relevant voor het kunnen volgen van de goederen- en dienstenstroom en de afdracht van btw. Door in deze maatregel het vermelden van een juist btw-identificatienummer als één van de vereisten op te nemen voor de toepassing van genoemd tarief van nihil hebben de belastingdiensten de mogelijkheid om de juiste afdracht van btw te borgen en de goederenstroom beter te kunnen volgen. Mede daarom wordt ook het indienen van een juiste periodieke Opgaaf ICP onderdeel van de voorwaarden voor toepassing van het tarief van nihil. Het vermelden van een juist btw-identificatienummer is inherent aan het indienen van een juiste Opgaaf ICP.

Indien de ondernemer niet aan deze voorwaarden heeft voldaan vervalt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil op die levering, tenzij hij naar het oordeel van de inspecteur alsnog de vereiste voorwaarden vervult. Dit kan door bijvoorbeeld binnen een door de inspecteur bepaalde termijn het juiste btw-identificatienummer van zijn afnemer te overleggen. Hiermee bestaat dus de mogelijkheid van herstel. Bij de wijziging van het Uitvoeringsbesluit OB 1968 zal een en ander nog nader worden toegelicht.”

2.19
Conform de aankondiging in deze memorie van toelichting wordt artikel 12(2)a(2o) UBOB effectief per 1 januari 2020 aangepast, zodat het als volgt komt te luiden:26

“2 Onverminderd het bepaalde in het eerste lid [de toepasselijkheid van het nultarief moet uit boeken en bescheiden blijken; CE], is het tarief van nihil slechts van toepassing:

a.

1°. (…)

2°. voor wat betreft de leveringen van goederen als bedoeld in de bij de wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6 [intracommunautaire leveringen; CE], indien de ondernemer:

– beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt en dit btw-identificatienummer is toegekend door een andere lidstaat dan die waar de verzending of het vervoer van de goederen aanvangt;

– voldoet aan de verplichting om een lijst in te dienen, bedoeld in artikel 37a van de wet [de opgaaf ICP; CE]; en

– op die lijst opgave doet van de gegevens, bedoeld in artikel 37a, tweede lid, van de wet.”

2.20
Wat de voorwaarde van het btw-identificatienummer van de afnemer betreft, had de oude tekst van artikel 12(2)a(2o) UBOB wellicht zelfs ongewijzigd kunnen blijven:

“2 Onverminderd het bepaalde in het eerste lid [de toepasselijkheid van het nultarief moet uit boeken en bescheiden blijken; CE], is het tarief van nihil slechts van toepassing:

a.

1°.(…)

2°.voor wat betreft de leveringen van goederen als bedoeld in de bij de wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6 [intracommunautaire leveringen; CE], indien de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt;”

2.21
In het licht van deze zaak is opmerkelijk te noemen dat de staatssecretaris van Financiën in de toelichting op de wijziging van artikel 12(2)a(2o) UBOB niet vermeldt dat een ondernemer meer bepaald het btw-identificatienummer van zijn afnemer in de lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van goederen dient te hebben.27 In de artikelsgewijze toelichting op het wijzigingsbesluit schrijft hij in verband met deze wijziging weliswaar meermaals over ‘een juist btw-identificatienummer’, maar specificeert hij niet nader wat hij ermee bedoelt: 28

“Aan de aanspraak op de toepassing van het tarief van nihil, bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, Wet OB 1968, zijn voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden zijn bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld in artikel 12 UBOB 1968. De voorwaarden voor de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor de leveringen van goederen als bedoeld in tabel II, onderdeel a, post 6, zijn opgenomen in artikel 12, tweede lid, onderdeel a, onder 2°, UBOB 1968.

Voor de leveringen van goederen is voor de toepassing van het tarief van nihil al de voorwaarde opgenomen dat de ondernemer vóór die levering dient te beschikken over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt. Door de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU is deze voorwaarde verworden tot een formeel vereiste.29

De Richtlijn harmonisatie en vereenvoudiging intracommunautair handelsverkeer stelt nu dat het beschikken over het btw-identificatienummer van de afnemer een materiële voorwaarde is voor de toepassing van het tarief van nihil, naast de voorwaarde dat de goederen worden vervoerd naar een andere lidstaat dan de lidstaat van levering. Dit btw-identificatienummer is van essentieel belang om de lidstaat die dit nummer heeft afgegeven te informeren over de verwerving van de goederen door de afnemer. Een juist btw-identificatienummer is een cruciaal onderdeel in de strijd tegen btw-fraude in de EU. Mede daarom wordt ook het indienen van een juiste periodieke Opgaaf

intracommunautaire prestaties (Opgaaf ICP) onderdeel van de materiële voorwaarden voor toepassing van het tarief van nihil bij de intracommunautaire levering van goederen. Het vermelden van een juist btw-identificatienummer is inherent aan het indienen van een juiste Opgaaf ICP.

Indien de ondernemer niet aan deze voorwaarden heeft voldaan, vervalt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil op die levering, tenzij hij naar het oordeel van de inspecteur alsnog de vereiste voorwaarden vervult. Dit kan bijvoorbeeld wanneer de ondernemer alsnog binnen een door de inspecteur bepaalde termijn het juiste btw-identificatienummer en de benodigde gegevens voor de Opgaaf ICP van zijn afnemer overlegt. Hiermee bestaat dus de mogelijkheid van herstel.

Vanuit de praktijk bestaan vragen over het moment waarop de leverancier het btw- identificatienummer van zijn afnemer moet verifiëren. Dat is niet voorgeschreven en is ter beoordeling van de leverancier zelf. Daarbij zal hij zich er bewust van moeten zijn dat de toepassing van het tarief van nihil vereist dat hij daarvoor aan de daaraan gestelde eisen voldoet, voor wat betreft het btw-identificatienummer in elk geval uiterlijk op het moment dat het belastbaar feit plaatsvindt. Indien hij niet beschikt over een juist btw-identificatienummer van zijn afnemer loopt hij het risico – afgezien van de herstelmogelijkheid – dat het tarief van nihil wordt geweigerd en hij de verschuldigde btw niet alsnog kan verhalen op zijn afnemer. Dit laatste zal ook afhangen van hetgeen de leverancier met zijn afnemer is overeengekomen. Het moment waarop het verstandig is dat de leverancier het btw-identificatienummer van zijn afnemer verifieert zal dus afhangen van het moment waarop de leverancier zich onomkeerbaar vastlegt op de toepassing van het tarief van nihil aan zijn afnemer.

De leverancier kan de toepassing van het tarief van nihil overigens niet worden geweigerd op de enkele grond dat de belastingdienst van een andere lidstaat na de levering van het goed het btw-identificatienummer van de afnemer met terugwerkende kracht – tot vóór die levering – heeft ingetrokken.”

2.22
Hoe dan ook veronderstel ik dat de staatssecretaris van Financiën met het gewijzigde artikel 12(2)a(2o) UBOB niet wenst af te wijken van het bepaalde in artikel 138(1) Btw-richtlijn. Ik houd het er daarom op dat vanaf 1 januari 2020 elk geldig btw-identificatienummer van een afnemer toegekend door een andere lidstaat volstaat om aan de voorwaarde van het beschikken over het btw-identificatienummer van de afnemer te voldoen.

Terug naar de zaak

2.23
Dat geconcludeerd hebbende, ligt het ook volstrekt niet voor de hand het oude artikel 12(2)a(2o) UBOB strikter uit te leggen. Mijns inziens wordt aan de daarin opgenomen voorwaarde voldaan als de ondernemer beschikt over een (geldig) btw-identificatienummer van de afnemer dat is toegekend door een andere EU-lidstaat. Een specifieker btw-identificatienummer van de afnemer is ook niet nodig om in de Opgaaf ICP de ingevolge artikel 264 Btw-richtlijn (c.q. artikel 37a(2) Wet OB 1968, dat naar artikel 264 Btw-richtlijn verwijst) verlangde gegevens te kunnen opgeven (zie onderdeel 2.17). Het eerste middel van de Staatssecretaris kan daarom niet alleen nergens toe leiden (zie reeds onderdeel 2.6), het faalt ook.

3Betrokkenheid bij fraude (middel II)
3.1
In de toelichting op het tweede middel van de Staatssecretaris heb ik geen rechtskundige klachten kunnen ontwaren. Het middel is vooral gericht tegen de motivering van het oordeel dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat belanghebbende wist of had moeten weten van de btw-fraude die plaatsvond in de handelsketen waarin zij een schakel was. Naar mijn mening is de motivering van ’s Hofs oordeel echter afdoende en niet onbegrijpelijk. Voor zover het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat zelfs ondernemers die actief zijn in een branche waarin relatief veel btw-fraude voorkomt, niet min of meer het werk van de fiscus hoeven over te nemen wat betreft het voorkomen van die fraude, is dat terecht.

4Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Richtlijn (EU) 2018/1910 van de Raad van 4 december 2018 tot wijziging van Richtlijn 2006/112/EG wat betreft de harmonisatie en vereenvoudiging van bepaalde regels in het btw-stelsel voor de belastingheffing in het handelsverkeer tussen de lidstaten, PbEU 2018, L-311/3 .

2 Partijen verschillen niet van inzicht dat de telefoons in het kader van de leveringen door belanghebbende aan [A] zijn verzonden of vervoerd naar de andere lidstaat. Enkel is in geschil of op de intracommunautaire leveringen het nultarief kan worden toegepast. Om die reden ga ik niet in op de mogelijkheid dat belanghebbende de goederen als eigen goederen heeft overgebracht naar Duitsland respectievelijk Polen (en dus een fictieve intracommunautaire levering heeft verricht als bedoeld in artikel 3a, lid 1, Wet OB) en de goederen daar binnenlands heeft geleverd.

3 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 december 2016, BRE 15/3826 en BRE 16/8456, ECLI:NL:RBZWB:2016:8393.

4 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2019, 17/00136 en 17/00137, ECLI:NL:GHSHE:2019:450. Een instemmend commentaar van Brakeboer bij deze uitspraak is te lezen in NTFR 2019/1362.

5 Punt 4.14 van de bestreden uitspraak.

6 Waarbij zij opgemerkt dat er op het moment van nemen van deze conclusie tijdelijk geen staatssecretaris van Financiën is na het door de Koning op 18 december 2019 aan drs. M. Snel verleende ontslag. De taken van de staatssecretaris van Financiën worden thans overgenomen door de minister van Financiën, mr. W.B. Hoekstra.

7 HvJ 7 december 2010, R., C-285/09, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2010:742, punt 52.

8 HvJ 20 oktober 2016, Plöckl, C-24/15, na conclusie A-G Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2016:791, punt 25.

9 HvJ 9 februari 2017, Euro Tyre, C-21/16, ECLI:EU:C:2017:106, punt 27.

10 HvJ 27 september 2012, VSTR, C-587/10, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2012:592, dictum.

11 HvJ 27 september 2012, VSTR, C-587/10, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C.2012:592.

12 HvJ 20 juni 2018, Enteco Baltic, C-108/17, na conclusie A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2018:473.

13 HvJ 20 oktober 2016, Plöckl, C-24/15, na conclusie A-G Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2016:791.

14 HvJ 9 februari 2017, Euro Tyre, C-21/16, ECLI:EU:C:2017:106, punten 38-43.

15 HvJ 19 april 2018, Hans Bühler, C-580/16, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2018:261, punten 56-60.

16 HvJ 20 juni 2018, Enteco Baltic, C-108/17, na conclusie A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2018:473, punt 59.

17 HvJ 18 december 2014, Italmoda e.a., C-131/13, C-163/13 en C-164/13, na conclusie A-G Szpunar, ECLI:EU:C:2014:2455.

18 Vgl. HvJ 9 juli 2015, Salomie en Oltean, C-183/14, ECLI:EU:C:2015:454, punt 63, HvJ 15 september 2016, Senatex, C-518/14, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2016:691, punt 42, HvJ 19 april 2018, Hans Bühler, C-580/16, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2018:261, punt 52 en HvJ 20 juni 2018, Enteco Baltic, C-108/17, na conclusie A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2018:473, punt 60.

19 Punt 4.2 van de uitspraak van het Hof.

20 Richtlijn (EU) 2018/1910 van de Raad van 4 december 2018 tot wijziging van Richtlijn 2006/112/EG wat betreft de harmonisatie en vereenvoudiging van bepaalde regels in het btw-stelsel voor de belastingheffing in het handelsverkeer tussen de lidstaten, PbEU 2018, L-311/3 .

21 COM(2017) 569 final, p. 11-12.

22 HvJ 9 februari 2017, Euro Tyre, C-21/16, ECLI:EU:C:2017:106 .

23 HvJ 23 april 2010, Facet, C-536/08 en C-539/08, ECLI:EU:C:2010:217.

24 Wet van 18 december 2019 tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet implementatie richtlijn harmonisatie en vereenvoudiging handelsverkeer tussen lidstaten), Stb. 2019, 515.

25 Kamerstukken II 2019/20, 35 307, nr. 3, p. 5.

26 Artikel VI(A) van het besluit van 18 december 2019 tot wijziging van de Algemene douanewet, enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van de belastingen en enige andere besluiten, Stb. 2019, 516.

27 Een dergelijke voorwaarde geldt vanaf 1 januari 2020 slechts voor de ondernemer die de regeling voor voorraad op afroep wil toepassen. Zie het nieuwe artikel 3b(2)c Wet OB 1968 (cf. artikel 17bis(2)c Btw-richtlijn).

28 Nota van toelichting bij het besluit van 18 december 2019 tot wijziging van de Algemene douanewet, enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van de belastingen en enige andere besluiten, Stb. 2019, 516, p. 34.

29 Voetnoot in origineel: “Onder meer HvJ 6 september 2012, nr. C-273/11 (Mecsek-Gabona) ECLI:EU:C:2012:547, HvJ 27 september 2012, nr. C-587/10 (VSTR) ECLI:EU:C:2012:592, HvJ 20 oktober 2016, nr. C-24/15 (Plöckl) ECLI:EU:C:2016:791 en HvJ 9 februari 2017, nr. C-21/16 (Euro Tyre) ECLI:EU:C:2017:106.”

ECLI:NL:PHR:2019:1384

Instantie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-02-2019
Datum publicatie
11-04-2019
Zaaknummer
17/00136 en 17/00137
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2016:8393, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:456
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Nultarief intracommunautaire leveringen. Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in mobiele telefoons en tablets. In het kader van de levering van de telefoons door belanghebbende aan haar afnemer in het Verenigd Koninkrijk, heeft belanghebbende de telefoons vervoerd naar logistieke centra, gevestigd in Polen en in Duitsland. Zij heeft de leveringen gelist naar het Britse btw-identificatienummer van haar afnemer. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende voor wat betreft deze intracommunautaire leveringen heeft voldaan aan zowel de materiële als de formele voorwaarden voor het nultarief. Voorts heeft de Inspecteur niet de gegevens verstrekt op basis waarvan rechtens zou moeten worden geoordeeld dat belanghebbende wist of had moeten weten dat de levering van de telefoons aan de Britse afnemer deel uitmaakte van fraude door deze afnemer en evenmin van fraude in andere schakels van de handelsketen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 11-04-2019
V-N Vandaag 2019/848
FutD 2019-1044
V-N 2019/22.1.5
NTFR 2019/1362 met annotatie van mr. drs. E.P.A. Brakeboer
Viditax (FutD), 07-02-2020
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 17/00136 en 17/00137

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende 1] en [belanghebbende 2], gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 7 december 2016, nummers BRE 15/3826 en 16/8456, in het geding tussen

belanghebbende,

en

de Inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen beschikking en naheffingsaanslag.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.1.
Belanghebbende heeft bij haar aangifte voor het tijdvak januari 2013 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting (hierna: het teruggaafverzoek) van een bedrag van € 175.640. Bij beschikking met nummer [nummer 1] .O.01.3011 en dagtekening 23 augustus 2013 heeft de Inspecteur het teruggaafverzoek afgewezen (hierna: de beschikking). Daartegen heeft belanghebbende bij brief van 9 september 2013 bezwaar gemaakt.

1.1.2.
Aan belanghebbende is met dagtekening 26 augustus 2013 voor eveneens het tijdvak januari 2013, onder aanslagnummer [nummer 1] .F.01.3501, opgelegd een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) ten bedrage van € 25.708. Daartegen heeft belanghebbende bij brief van 9 september 2013 bezwaar gemaakt.

1.2.
Bij zijn in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 april 2015 heeft de Inspecteur de beschikking en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3.
Belanghebbende is van deze uitspraken bij brief van 3 juni 2015 in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep inzake de naheffingsaanslag geregistreerd onder nummer 15/3826 en dat inzake de beschikking onder nummer 16/8456. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende, eenmaal in de zaak met nummer 15/3826, een griffierecht geheven van € 331.

1.4.
De Rechtbank heeft, in één geschrift verenigd, de beroepen ongegrond verklaard.

1.5.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is bij het Hof binnengekomen op 25 januari 2017. Het Hof heeft het hoger beroep inzake de naheffingsaanslag geregistreerd onder kenmerk 17/00136 en dat inzake de beschikking onder kenmerk 17/00137. Ter zake van deze hoger beroepen heeft de griffier van het Hof van belanghebbende, eenmaal in de zaak met kenmerk 17/00136 een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting bij geschrift van 4 juni 2018 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift doorgezonden aan de wederpartij.

1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 juni 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [bestuurder] , bestuurder van belanghebbende, en [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

1.8.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Tegen de overlegging van de bij de pleitnota gevoegde bijlage heeft de Inspecteur geen bezwaar.

1.9.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.10.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.
Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in mobiele telefoons en tablets. Zij brengt vraag en aanbod bij elkaar door actief te zijn op verschillende handelsfora. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.2.
In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende de volgende leveringen van telefoons verricht aan [onderneming 1] (hierna: [de klant 1] ) voor in totaal € 1.160.150 (na correctie voor de in februari 2013 verstuurde creditnota’s):

Factuurnummer

Factuurdatum

Artikel

Aantal

Factuurbedrag

13010011

9 januari 2013

Apple iPhone 4s

364

€ 165.620

13010013

10 januari 2013

Apple iPhone 4s

400

€ 182.000

13010022

18 januari 2013

Samsung S3

1.145

€ 441.970

13010034

24 januari 2013

Samsung S3

1.000

€ 386.000

13010057

13 februari 2013

Samsung S3

-/- 40

€ 15.440 -/-

Totaal

€ 1.160.150

2.3.
Op 8 januari 2013 heeft [de klant 1] contact gelegd met belanghebbende en meegedeeld interesse te hebben in telefoons van het type Samsung S3 en Apple iPhone. Daarop heeft belanghebbende informatie over en van [de klant 1] opgevraagd en, vooraf aan de verwerking door belanghebbende van de eerste transactie, per e-mail op 9 januari 2013 ontvangen.

Volgens de opgaaf van de [onderneming 4] is [de klant 1] op [datum] 2011 opgericht en ingeschreven als besloten aandelenvennootschap in het handelsregister van Engeland en [plaats 1] . [de klant 1] omschrijft haar bedrijfsactiviteiten als groothandel en distributeur van consumenten elektronica en haar directeur is [de directeur] .

Blijkens een Certificate of registration for value added tax van de [A] hebben de Britse belastingautoriteiten [de klant 1] voor de Britse omzetbelasting per 2 oktober 2012 een registratienummer, [nummer 2] , toegekend en opgedragen voor de periode tot en met 30 november 2012 en voor elke drie maanden daarna aangifte voor die belasting te doen.

2.4.
Voornoemd registratienummer geeft [de klant 1] een Brits btw-identificatienummer, [nummer 3] , dat is opgenomen in het Vat Information Exchange System (hierna: VIES). [de klant 1] beschikte in ieder geval tot 28 januari 2013 over dat Brits btw-identificatienummer.

2.5.
Belanghebbende heeft de in 2.2 genoemde telefoons (hierna: de telefoons) ingekocht bij [onderneming 2] te [plaats 2] , Polen. De telefoons zijn vooraf aan de levering aan [de klant 1] namens belanghebbende in Polen opgehaald en naar haar magazijn in [vestigingsplaats] (Nederland) gebracht.

2.6.
In het kader van de levering van de telefoons door belanghebbende aan [de klant 1] heeft belanghebbende de telefoons vervoerd naar logistieke centra, zogenaamde forwarders, gevestigd in Polen, [adres] te [plaats 3] (hierna: [het adres] ), en in Duitsland, [onderneming 5] te [plaats 4] (hierna: [de klant 5] ). Uit de daarop betrekking hebbende CMR-vrachtbrieven en verdere bescheiden volgt dat de telefoons van de transacties van 9 en 10 januari 2013 (facturen 13010011 en 13010013) op 10 januari 2013 naar [het adres] zijn vervoerd en de telefoons van de transactie van 18 januari 2013 (factuur 13010022) op 21 januari 2013 en van die van 24 januari 2013 (factuur 13010034) op 29 januari 2013 naar [de klant 5] .

In opdracht van belanghebbende heeft [de klant 5] de betreffende telefoons in bewaring genomen en daarop zogenaamde IMEI-scans (scan van de unieke serienummers van telefoons) uitgevoerd. Na betaling van de facturen per bank door [de klant 1] aan belanghebbende zijn de telefoons door de logistieke centra aan [de klant 1] vrijgegeven.

Betreffende de doorlevering door [de klant 1] van de eerste transactie met belanghebbende heeft [de klant 1] aan belanghebbende meegedeeld dat de telefoons konden worden vrijgegeven aan een derde, aangeduid als [de klant 3] , zonder nadere gegevens over die derde te verstrekken.

2.7.
Belanghebbende heeft op haar facturen aan [de klant 1] het Britse btw-identificatienummer van [de klant 1] vermeld. [de klant 1] beschikte in het onderhavige tijdvak niet over een Pools of een Duits btw-identificatienummer. [de klant 1] heeft ter zake van de transacties met belanghebbende geen intracommunautaire verwervingen aangegeven.

2.8.
[de klant 1] heeft de telefoons doorgefactureerd en geleverd aan [onderneming 3] te [plaats 2] , Polen (hierna en onder 2.6 aangeduid als: [de klant 3] ). Met betrekking tot deze leveringen aan [de klant 3] heeft [de klant 1] transportverzekeringen bij de forwarder afgesloten.

[de klant 1] en [de klant 3] hebben deze transacties evenmin als intracommunautaire prestaties aangegeven of ter zake daarvan omzetbelasting aangegeven of voldaan. Uit internationale gegevensuitwisseling met Polen blijkt dat [de klant 3] een zogenaamde missing trader (hierna: ploffer) is. [de klant 3] heeft na een nihil-aangifte over het eerste kwartaal 2013 geen aangiften meer gedaan en het Poolse BTW-nummer van [de klant 3] is per 3 oktober 2013 afgevoerd.

2.9.
Belanghebbende realiseert met haar transacties een marge van € 7 voor elke Apple iPhone 4s en een marge van € 30 voor elke Samsung S3. Belanghebbende behaalde met haar activiteiten over heel 2013 een omzet tussen de € 24 en € 25 miljoen.

2.10.
In het verleden heeft belanghebbende van de Inspecteur drie waarschuwingsbrieven over fraude binnen de handelsketen, waarvan zij deel uitmaakte, ontvangen betreffende Nederlandse handelspartners van belanghebbende. Naar aanleiding daarvan hebben partijen op 2 januari 2013 afgesproken dat belanghebbende de Inspecteur informeert over nieuwe leveranciers en nieuwe afnemers. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat belanghebbende de Inspecteur maandelijks een overzicht verstrekt van de in- en verkopen boven de € 10.000 per factuur en van de leveranciers en van de afnemers, die meer dan € 50.000 per maand afnemen. Belanghebbende heeft [de klant 1] als nieuwe afnemer aangemeld bij de Inspecteur.

2.11.
Conform de in 2.10 beschreven afspraak zijn op 8 februari 2013, gelijktijdig met de aangiftegegevens over het tijdvak januari 2013, namens belanghebbende over dat tijdvak een overzicht en kopieën van de in- en verkoopfacturen per e-mail aan de Inspecteur toegestuurd. Na ontvangst van deze e-mail heeft de Inspecteur bij verificatie in het VIES geconstateerd dat het btw-identificatienummer van [de klant 1] was beëindigd op 18 januari 2013 en heeft hij eveneens op 8 februari 2013 aan belanghebbende en haar administrateur een vragenbrief gestuurd over de transacties met [de klant 1] . Nadat de Inspecteur op 21 maart 2013 nogmaals heeft verzocht om de gevraagde gegevens van deze transacties, is namens belanghebbende op 14 en 15 april 2013 per e-mail en per brief op de gestelde vragen gereageerd.

2.12.
[de klant 1] heeft belanghebbende per e-mail op 14 februari 2013 geïnformeerd over een bedrijfsbezoek van de Britse belastingautoriteiten en de beëindiging van haar btw-nummer, waarbij [de klant 1] en haar advocaat hebben bericht dat die beëindiging zou worden hersteld.

2.13.
De Britse belastingautoriteiten hebben op 18 januari 2013 een bezoek gebracht aan het bedrijfsadres van [de klant 1] en schriftelijk verzocht binnen een week informatie te geven.

Op 28 januari 2013 is het Britse btw-identificatienummer van [de klant 1] per 18 januari 2013 door deze autoriteiten verwijderd uit het VIES. Als redenen hiervoor hebben die autoriteiten gegeven, dat i) de onderneming niet is aangetroffen op het door haar gegeven bedrijfsadres, ii) [de klant 1] geen nadere informatie heeft verstrekt aan de Britse belastingautoriteiten, iii) de statutaire directeur, [de directeur] , weinig te maken had met de dagelijkse gang van zaken en weinig tot geen ervaring had in de gevoerde handel, iv) de feitelijke leiding van [de klant 1] in handen was van, [de broer] , de broer van [de directeur] , een bij deze autoriteiten bekende MTIC-handelaar (zijnde een “missing trader intracommunity fraud”-handelaar).

2.14.
Belanghebbende heeft op de onder 2.2 genoemde leveringen aan [de klant 1] voor de omzetbelasting het tarief van nihil toegepast en deze als intracommunautaire leveringen aangegeven. Belanghebbende heeft deze leveringen eveneens opgenomen in de door haar op de voet van artikel 37a, lid 1, Wet OB ingediende lijst (de zogenoemde listing).

2.15.
De op 15 februari 2013 door belanghebbende ingediende aangifte omzetbelasting voor het tijdvak januari 2013 resulteerde in een teruggaaf van omzetbelasting van € 175.640.

2.16.
De Inspecteur heeft het teruggaafverzoek afgewezen en de naheffingsaanslag opgelegd. De Inspecteur heeft de omzetbelasting gecorrigeerd naar een levering van de telefoons aan [de klant 1] naar het algemene tarief, dat hij heeft berekend op 21/121 x € 1.160.150 = € 201.348.

Ter uitvoering van deze correctie heeft de Inspecteur de gevraagde teruggaaf van € 175.640 geweigerd en een naheffingsaanslag van (€ 201.348 -/- € 175.640 =) € 25.708 opgelegd.

3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Tussen partijen is in geschil of belanghebbende op de leveringen aan [de klant 1] terecht het tarief van nihil heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

I Moet belanghebbende voor de toepassing van het tarief van nihil voor de leveringen aan [de klant 1] behalve over het btw-identificatienummer in het Verenigd Koninkrijk, ook beschikken over btw-identificatienummers van [de klant 1] in Polen en Duitsland?

II Heeft belanghebbende niet alle haar ter beschikking staande redelijke maatregelen genomen om fraude te voorkomen, en wist zij of had zij moeten weten dat de door haar verrichte handelingen deel uitmaakten van fraude?

III Heeft de Inspecteur met zijn weigering van het tarief van nihil voor de leveringen jegens belanghebbende algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden?

Belanghebbende is van mening dat de eerste twee vragen ontkennend en de derde vraag bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, van de naheffingsaanslag en van de beschikking en het verlenen van een teruggaaf van omzetbelasting van € 175.640. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4Gronden
Ten aanzien van het geschil

Vraag I Vereisten voor de toepassing van het tarief van nihil

4.1.
Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, Wet OB in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen.

Het tarief van nihil is van toepassing op de levering van goederen, die door of voor rekening van de verkoper of afnemer worden verzonden of vervoerd naar een plaats buiten hun respectieve grondgebied, maar binnen de Europese Unie, welke levering wordt verricht voor een andere belastingplichtige (…) die als zodanig handelt in een andere lidstaat dan de lidstaat van vertrek van de verzending of vervoer van de goederen (artikel 138, lid 1, van richtlijn 2006/112/EG, PB 2006, L 347 (hierna: de Btw-richtlijn)). Volgens vaste rechtspraak geldt het tarief van nihil wanneer de macht om als eigenaar over de goederen te beschikken aan de afnemer is overgedragen, de verkoper aantoont dat de goederen naar een andere lidstaat zijn verzonden of vervoerd en de goederen ten gevolge van deze verzending of dit vervoer het grondgebied van de lidstaat van levering fysiek hebben verlaten (vgl. onder meer HvJ EU 9 februari 2017, C-21/16, Euro Tyre Portugal, ECLI:EU:C:2017:106 (hierna: het arrest Euro Tyre Portugal), punt 25). Dit betreffen de materiële voorwaarden voor het tarief van nihil. Op de verkoper rust de last te bewijzen dat het tarief van nihil terecht is toegepast. De vraag of de verkoper het bewijs van de toepasselijkheid van het tarief van nihil heeft geleverd, moet mede worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden die naar nationaal recht aan dat bewijs worden gesteld (vgl. HvJ EU 16 december 2010, C-430/09, Euro Tyre Holding, ECLI:EU:C:2010:786 (hierna: het arrest Euro Tyre Holding), punt 39).

In artikel 12, lid 1, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbesluit) is bepaald dat de aanspraak op de toepassing van het tarief van nihil slechts geldt indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Met ingang van 2006 geldt daarbij als (formele) voorwaarde dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt (artikel 12, lid 2, onderdeel a, onder 2, Uitvoeringsbesluit).

Verder is het aan lidstaten om op grond van artikel 131 van de Btw-richtlijn voorwaarden te stellen waaronder zij intracommunautaire leveringen vrijstellen om een juiste en eenvoudige toepassing van deze vrijstelling te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen (vgl. het arrest Euro Tyre Portugal, punt 33). Daarbij is wel bepaald dat die nationale maatregel niet zover mag gaan dat het recht op het tarief van nihil afhankelijk wordt gesteld van de naleving van formele verplichtingen, zonder rekening te houden met de materiële vereisten die gelden voor het nultarief (vgl. het arrest Euro Tyre Portugal, punt 34).

4.2.
Belanghebbende heeft handels- en vervoersbewijzen in haar administratie opgenomen waaruit is af te leiden dat de goederen zijn vervoerd van belanghebbende in Nederland naar [de klant 1] in Polen en Duitsland. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende heeft voldaan aan de materiële vereisten voor de toepasselijkheid van het tarief van nihil.

4.3.
De Inspecteur betoogt echter dat belanghebbende niet voldoet aan de geldende formele vereisten door het Britse btw-identificatienummer van [de klant 1] te vermelden en dat sprake is van fraude. De Inspecteur voert aan dat belanghebbende niet over een Pools of Duits btw-identificatienummer van [de klant 1] beschikt. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat artikel 12, lid 2, onderdeel a, onder 2, Uitvoeringsbesluit niet anders kan worden uitgelegd, dan dat wordt bedoeld (met name vanwege het daarin gebruikte bepaalde lidwoord ʽhetʼ en niet het onbepaalde lidwoord ʽeenʼ) het btw-identificatienummer verstrekt door het land van aankomst van de goederen. De Inspecteur verwijst in dit verband naar, het eveneens door de Rechtbank aangehaalde, artikel 214 van de Btw-richtlijn en de artikelen 35a en 37a Wet OB betreffende de aan de leverancier gestelde voorwaarden tot vermelding van het btw-identificatienummer van de afnemer op de factuur respectievelijk de zogenoemde listing.

Belanghebbende stelt dat zij eveneens heeft voldaan aan de geldende formele eisen voor toepassing van het tarief van nihil door het Britse btw-identificatienummer van [de klant 1] te vermelden. Verder bestrijdt belanghebbende dat zij niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken zou raken.

4.4.
Artikel 214 van de Btw-richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang, dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen voor de identificatie onder een individueel nummer (een btw-identificatienummer) van iedere belastingplichtige, die op hun respectieve grondgebied goederenleveringen verricht waarvoor recht op aftrek ontstaat (lid 1, onderdeel a) of die intracommunautaire verwervingen verricht die op grond van artikel 2, lid 1, onderdeel b, aan de BTW zijn onderworpen (lid 1, onderdeel b). Op grond van artikel 2, lid 1, onderdeel b, van de Btw-richtlijn zijn intracommunautaire verwervingen van goederen die binnen het grondgebied van een lidstaat onder bezwarende titel worden verricht aan BTW onderworpen.

Belanghebbende heeft de telefoons voor [de klant 1] afgeleverd in Polen en Duitsland en de telefoons zijn in die landen, na betaling, aan [de klant 1] vrijgegeven. Belanghebbende heeft op deze leveringen voor de omzetbelasting het tarief van nihil toegepast ervan uitgaande dat sprake was van intracommunautaire leveringen aan en dus intracommunautaire verwervingen door [de klant 1] , volgens de Inspecteur, in de lidstaten van aankomst, Polen dan wel Duitsland. Uit artikel 214 van de Btw-richtlijn volgt dan, naar de mening van de Inspecteur, dat [de klant 1] zou moeten beschikken over btw-identificatienummers in die lidstaten.

4.5.
Het Hof stelt voorop dat lidstaten op grond van artikel 214 van de Btw-richtlijn verplicht zijn de toekenning van een btw-identificatienummer te faciliteren voor leveringen op hun grondgebied waarvoor recht op aftrek bestaat of sprake is van een intracommunautaire verwerving door een belastingplichtige. Maar hieruit is niet af te leiden, dat [de klant 1] , als belastingplichtige afnemer, voor de onderhavige leveringen gebruik moet maken van de faciliteit over de toekenning van een btw-identificatienummer in Polen of Duitsland, noch dat belanghebbende ingevolge artikel 214 van de Btw-richtlijn daarover moet beschikken (vgl. het arrest Euro Tyre Portugal, punt 29).

4.6.
Het betoog van de Inspecteur dat belanghebbende op grond van artikel 12, lid 2, onderdeel a, onder 2, Uitvoeringsbesluit zou moeten beschikken over het btw-identificatienummer in Polen en Duitsland van [de klant 1] en dat door belanghebbende deze btw-identificatienummers op de facturen en de listing moeten worden vermeld, wijst het Hof af. Uit de tekst van deze bepaling is de onder 4.3 vermelde uitleg van de Inspecteur niet af te leiden. In de NvT, besluit van 15 december 2005, Stb. 2005, 687, is vermeld dat deze bepaling als eis is toegevoegd, om te bereiken dat voor de toepassing van het tarief van nihil bij intracommunautaire leveringen over het btw-identificatienummer van de afnemer moet worden beschikt. Het Hof ziet in de tekst van deze bepaling en in de daarbij gegeven toelichting geen aangrijpingspunten dat als voorwaarde voor de toepassing van het tarief van nihil geldt dat de leverancier moet beschikken over het btw-identificatienummer van de lidstaat van aankomst van de goederen. Een dergelijke lezing van het bepaalde door de Inspecteur is ook niet te rijmen met artikel 141 van de Btw-richtlijn, in welk artikel is geregeld dat – onder voorwaarden – een intracommunautaire verwerving door een niet in die lidstaat gevestigde, maar in een andere lidstaat voor BTW-doeleinden geïdentificeerde belastingplichtige niet aan de BTW wordt onderworpen.

4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verwerpt het Hof het betoog van de Inspecteur, dat belanghebbende voor de toepassing van het tarief van nihil had moeten beschikken over btw-identificatienummers van [de klant 1] van de lidstaten van aankomst. Belanghebbende heeft ten tijde van haar leveringen zowel aan de materiële als formele voorwaarden voor het nultarief voldaan. Dat het Btw-identificatienummer achteraf door de autoriteiten in het Verenigd Koninkrijk uit het register van belastingplichtigen is geschrapt, doet hier niet aan af (vgl. HvJ EU 6 september 2012, C-273/11, Mecsek-Gabona, ECLI:EU:C:2012:547 (hierna: het arrest Mecsek-Gabona), punten 62 tot en met 65).

4.8.
Voor het antwoord op de eerste in geschil zijnde vraag is het gelijk aan belanghebbende.

Vraag II Betrokken raken bij fraudesituaties en het zorgvuldigheidsvereiste

4.9.
De Inspecteur is van mening dat in de onderhavige zaak sprake is van fraude in de handelsketen waarvan belanghebbende deel uitmaakte, nu vast staat dat [de klant 1] geen omzetbelasting heeft aangegeven in verband met intracommunautaire verwervingen in Polen en Duitsland (noch in het Verenigd Koninkrijk) en evenmin in verband met de doorleveringen in Polen aan [de klant 3] en ook [de klant 3] heeft geen omzetbelasting aangegeven.

4.10.
Over de toepassing van het tarief van nihil en btw-fraudesituaties is onder meer in het arrest Mecsek-Gabona, punt 48, overwogen, dat met recht van de leverancier kan worden geëist dat hij te goeder trouw handelt en alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht, niet betrokken raakt bij belastingfraude (zie het arrest Euro Tyre Holding, punt 38). In dat verband heeft de Hoge Raad in het arrest van 19 januari 2018, nr. 16/06245, Turbu.com BV, ECLI:NL:HR:2018:51, BNB 2018/77 (hierna: het arrest BNB 2018/77), een stappenplan voor het weigeren van het tarief van nihil in btw-fraudesituaties gegeven. Indien is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het tarief van nihil voor leveringen van goederen, dan wordt het tarief van nihil geweigerd indien de betrokken ondernemer (leverancier) wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Om het tarief van nihil op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld i) hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam, ii) in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield, en iii) dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.

4.11. (
De Inspecteur heeft onder meer de volgende feiten en omstandigheden aangedragen ter onderbouwing van zijn betoog dat belanghebbende wist of had moeten weten dat met de leveringen van de telefoons aan [de klant 1] deel werd uitgemaakt van fraude in deze keten:


Belanghebbende is een professionele speler op het gebied van de internationale handel in mobiele telefoons;


Belanghebbende is op de hoogte dat sprake is van handel in fraudegevoelige goederen;


Van een marktdeelnemer als belanghebbende kan worden verlangd dat zij vaststelt of de afnemer een btw-identificatienummer heeft van de lidstaat van aankomst van de goederen. Met de leveringen onder het Britse btw-identificatienummer, terwijl de telefoons niet naar het Verenigd Koninkrijk werden vervoerd, kon belanghebbende weten dat [de klant 1] geen aangifte ging doen van de intracommunautaire verwervingen;


Aan belanghebbende zijn in het verleden waarschuwingsbrieven over andere handelspartners dan [de klant 1] uitgereikt, omdat belanghebbende zich bevond in een handelsketen waarin personen niet aan hun fiscale verplichtingen voldeden. In dit kader zijn er met belanghebbende afspraken gemaakt omtrent het melden van nieuwe afnemers en leveranciers;


Er zijn meerdere malen vragen gesteld door de Inspecteur aan belastingautoriteiten van andere lidstaten omtrent afnemers in het buitenland in het kader van internationale gegevensuitwisseling. Uit de gegevensuitwisselingen is gebleken dat er volgend op de transacties tussen belanghebbende en [de klant 1] sprake is van een ingewikkelde, ondoorzichtige en lange handelsketen waarbij in meerdere, latere, schakels sprake is van btw-fraudesituaties.

4.12.
Belanghebbende bestrijdt dat zij wist of had moeten weten dat de levering van de telefoons aan [de klant 1] deel uitmaakte van fraude door [de klant 1] en bij latere doorleveringen. Belanghebbende wijst er daarbij op dat van de door belanghebbende verrichte aan- en verkooptransacties alleen de vier transacties met [de klant 1] tussen 9 en 24 januari 2013 tot een geschil met de Inspecteur hebben geleid, ook al hebben alle transacties in dezelfde branche plaatsgevonden. Voorts voert belanghebbende aan dat de bij de transacties met [de klant 1] gehanteerde prijzen eveneens bij andere afnemers worden gehanteerd, dat de daarbij behaalde marges gebruikelijk waren en dat de aantallen aan [de klant 1] verkochte telefoons voor belanghebbende normale, gebruikelijke aantallen waren. Verder laat belanghebbende de IMEI-nummers van de door haar verhandelde telefoons vastleggen. Daarmee kan zij controleren of dezelfde telefoons die zij heeft ge- en verkocht niet later aan haar worden aangeboden. Deze feiten en omstandigheden duiden volgens belanghebbende erop dat zij alles in het werk heeft gesteld om niet bij fraude betrokken te raken.

4.13.
Uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU, waaronder het arrest HvJ EU 21 juni 2012, C-80/11 en C-142/11, Mahagében kft en Dávid, ECLI:EU:C:2012:373 (hierna: het arrest Mahagében en Dávid) leidt het Hof af dat de ondernemer het recht op toepassing van het tarief van nihil slechts kan worden geweigerd op de voorwaarde dat op basis van objectieve gegevens vaststaat dat deze ondernemer, die de goederen waarvoor aanspraak op het tarief van nihil wordt gemaakt, heeft geleverd, wist of had moeten weten dat hij door de levering van deze goederen deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude door de afnemer of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de handelsketen actief was. Het is aan de Inspecteur om met objectieve gegevens rechtens genoegzaam te bewijzen dat de ondernemer wist of had moeten weten dat de als grondslag voor de toepassing van het tarief van nihil aangevoerde handeling deel uitmaakte van fraude door de afnemer of een andere marktdeelnemer die in een later stadium van de handelsketen actief is (vgl. het arrest Mahagében en Dávid, punten 49, 50 en 52).

4.14.
Tegenover de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende heeft de Inspecteur, zelfs als hij de onder 4.11 genoemde feiten en omstandigheden had bewezen, naar het oordeel van het Hof niet de objectieve gegevens verstrekt op basis waarvan rechtens moet worden geoordeeld dat belanghebbende wist of had moeten weten dat de levering van de telefoons aan [de klant 1] deel uitmaakte van fraude door [de klant 1] en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen. Op grond van de stukken van het geding is weliswaar aannemelijk dat belanghebbende de telefoons heeft geleverd aan een afnemer die niet heeft voldaan aan zijn btw-verplichtingen, zie 2.8, doch niet dat belanghebbende ten tijde van de leveringen van fraude in de keten wetenschap had of had moeten hebben. Hieraan voegt het Hof toe dat uit die stukken, zie 2.11 en 2.13, kan worden afgeleid dat belanghebbende pas na de laatste transactie van 24 januari 2013 in de tweede week van februari 2013 op de hoogte is geraakt van de intrekking van het btw-identificatienummer van [de klant 1] .

Dat bij de handel in fraudegevoelige goederen de mogelijkheid van fraude in de handelsketen aanwezig is, is niet toereikend voor het verwijt aan belanghebbende dat zij onvoldoende oplettend is geweest om te voorkomen bij fraude betrokken te raken. Andere omstandigheden die tot een andersluidend oordeel moeten leiden, zijn evenmin aannemelijk geworden.

4.15.
Voor het antwoord op de tweede vraag is het gelijk aan belanghebbende.

4.16.
Gelet op al het vorenstaande heeft de Inspecteur de door belanghebbende ingediende aangifte omzetbelasting over het tijdvak januari 2013 ten onrechte gecorrigeerd en de toepassing van het tarief van nihil ter zake van de leveringen van de telefoons ten onrechte geweigerd. Gelet daarop dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd en de gevraagde teruggaaf aan omzetbelasting over het tijdvak januari 2013 te worden verleend.

Vraag III Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.17.
Gezien de beantwoording van de tweede in geschil zijn vraag, komt het Hof aan behandeling van deze vraag niet meer toe.

Slotsom

4.18.
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond, vernietigt de naheffingsaanslag en gelast tot een teruggaaf van omzetbelasting voor het tijdvak januari 2013 ten bedrage van € 175.640.

Ten aanzien van de vergoeding van immateriële schade

4.19.
Belanghebbende heeft tijdens de beroepsfase en tijdens de hoger beroepsfase in de onderhavige zaak niet verzocht om vergoeding van immateriële schade. Nu belanghebbende in beroep niet heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding, zal die ook niet worden toegekend. Voor de hoger beroepsfase geldt het volgende. Een dergelijk verzoek kan niet worden verlangd indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak in hoger beroep, hetgeen in het onderhavige geval aan de orde is (zie 4.20). Alsdan dient het Hof ambtshalve te beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en zo nodig ambtshalve een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen (vgl. HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, BNB 2016/140, onderdeel 3.13.2). Het Hof hanteert in dit verband als uitgangspunt voor de hoger beroepsfase dat uitspraak wordt gedaan binnen twee jaar na indiening van het hoger beroepschrift. Voor de schadevergoeding wordt een tarief gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

4.20.
Het hoger beroepschrift is ingediend op 25 januari 2017. Met betrekking tot de aan het einde van de zitting van 15 juni 2018 door het Hof voor 3 augustus 2018 aangekondigde uitspraak heeft het Hof aan partijen meegedeeld de termijn voor het doen van uitspraak te verlengen. Het Hof spreekt heden de beslissing in de onderhavige zaken uit. Dit betekent dat de termijn die is gemoeid met de behandeling van het hoger beroep (afgerond) twee jaar en een maand bedraagt. De redelijke behandeltermijn voor de hoger beroepsfase van twee jaar is derhalve overschreden met een maand.

4.21.
De overschrijding wordt niet gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden en valt niet toe te rekenen aan belanghebbende.

4.22.
De overschrijding van de redelijke termijn met een maand resulteert in de toekenning van een vergoeding van immateriële schade van € 500, waartoe de Minister voor rechtsbescherming (hierna: de Minister) veroordeeld dient te worden.

Ten aanzien van het griffierecht

4.23.
Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 331 respectievelijk € 501, tezamen € 832, te vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

4.24.
Belanghebbende heeft bij brief van 16 december 2013 de ingediende bezwaarschriften gemotiveerd en verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar. De Inspecteur heeft in strijd met het bepaalde in artikel 7:15, lid 3, tweede volzin, Awb, in zijn uitspraken van 24 april 2015 niet expliciet beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar.

4.25.
Uit het overwogene onder 4.16 volgt, dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd en dat het teruggaafverzoek ten onrechte is afgewezen. Dit levert een aan de Inspecteur te wijten onrechtmatigheid op. Derhalve acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt betreffende de naheffingsaanslag en de beschikking geen teruggaaf uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbende in het gelijk is gesteld.

4.26.
Het Hof stelt de kosten van het bezwaar, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 1 (punt voor proceshandelingen) x € 254 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhang) is € 254.

Ten aanzien van de proceskosten

4.27.
Nu het door belanghebbende ingestelde (hoger) beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt wederom uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbende in het gelijk is gesteld.

4.28.
Het Hof stelt de tegemoetkoming in deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, voor de behandeling bij de Rechtbank vast op 2 (punten voor proceshandelingen) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhang) is € 1.024 en voor de behandeling bij het Hof, op 2 (punten voor proceshandelingen) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhang) is € 1.024,

is, tezamen, € 2.048.

4.29.
Dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt, is het Hof niet gebleken.

5Beslissing
Het Hof:


verklaart het hoger beroep gegrond;


vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;


verklaart het beroep gegrond;


vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;


vernietigt de naheffingsaanslag;


gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende een teruggaaf van omzetbelasting voor het tijdvak januari 2013 verleent ten bedrage van € 175.640;


gelast dat de Inspecteur vergoedt het door belanghebbende betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van het beroep en van het hoger beroep van, tezamen, € 832;


veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 254;


veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 2.048; en


veroordeelt de Minister tot vergoeding aan belanghebbende van de door haar geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500.

Aldus gedaan op: 7 februari 2019 door M. Harthoorn, voorzitter, T.A. Gladpootjes en M.H.P. Groenland, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHSHE:2019:450

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
07-12-2016
Datum publicatie
16-01-2017
Zaaknummer
AWB – 15 _ 3826
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2019:450, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie
15/3826 en 16/8456

Omzetbelasting Artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b en post a.6 Tabel II, Wet OB, nultarief.

Belanghebbende is een handelaar in mobiele telefoons en tablets. Bij de levering aan een Britse afnemer, waarvoor de telefoons zijn vervoerd naar Duitsland en Polen, heeft zij enkel het Britse btw-identificatienummer van haar afnemer vermeld. In geschil is de toepassing van het nultarief. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet belanghebbende niet aan de formele voorwaarden voor toepassing van het nultarief, omdat zij niet beschikt over een btw-identificatienummer in het land van aankomst van de goederen. Nu vaststaat dat in de keten sprake was van btw-fraude en belanghebbende onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat zij daarbij betrokken zou raken mist het nultarief toepassing. Beroepen ongegrond.

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968 9
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2017/113
FutD 2017-0211
NTFR 2017/378
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummers BRE 15/3826 en BRE 16/8456

uitspraak van 7 december 2016

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft over het tijdvak januari 2013 verzocht om een teruggaaf van

omzetbelasting. De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 23 augustus 2013 en beschikkingsnummer [beschikkingnummer] .O.01.3011 de gevraagde teruggaaf geweigerd (hierna: de beschikking geen teruggaaf). Met dagtekening 26 augustus 2013 heeft de inspecteur aan belanghebbende over eveneens het tijdvak januari 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd (aanslagnummer [beschikkingnummer] .F.01.3501).

1.2.
Bij zijn in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 april 2015 heeft de

inspecteur de beschikking geen teruggaaf en de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3.
Belanghebbende heeft tegen beide besluiten bij brief van 3 juni 2015, door de

rechtbank ontvangen op 4 juni 2015, beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. Hierbij is in eerste instantie aan de beroepen één zaaknummer, te weten BRE 15/3826, toegekend. De beroepen zijn gemotiveerd bij brief van 1 juli 2015, door de rechtbank ontvangen op 2 juli 2015.

1.4.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.
Bij brief van 14 september 2016 heeft de toenmalige advocaat van belanghebbende

aan de rechtbank kenbaar gemaakt dat hij zich als gemachtigde heeft teruggetrokken.

1.6.
Bij brief van 13 oktober 2016 heeft de nieuwe gemachtigde van belanghebbende

aan de rechtbank kenbaar gemaakt dat hij belanghebbende vanaf dat moment zal bijstaan. Hij heeft daarbij eveneens verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling van de beroepen. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen.

1.7.
De inspecteur heeft vóór de zitting, bij brief ontvangen door de rechtbank op

14 oktober 2016, nadere stukken als bedoeld in artikel 8:58 van de Awb ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016 te Breda.

Zoals ter zitting aan partijen voorgehouden is na afloop van de zitting aan de procedure over de beschikking geen teruggaaf een afzonderlijk zaaknummer toegekend, te weten 16/8456. De beroepen met de zaaknummers 15/3826 (naheffingsaanslag omzetbelasting) en 16/8456 (beschikking geen teruggaaf) zijn ter zitting gelijktijdig behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarin ook de verschenen personen zijn vermeld. Een afschrift van het proces-verbaal wordt gelijktijdig met het afschrift van deze uitspraak aan partijen verzonden.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.
Belanghebbende houdt zich bezig met de handel in mobiele telefoons en tablets. Zij brengt vraag en aanbod bij elkaar door actief te zijn op verschillende handelsfora. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.2.
In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende de volgende leveringen van telefoons verricht aan [onderneming 1] (hierna: [de klant 1] ) voor in totaal € 1.160.150 (na aftrek van de in februari 2013 verstuurde creditnota’s):

Factuurnummer

Factuurdatum

Artikel

Aantal

Bedrag

13010011

9 januari 2013

Apple iphone 4s

364

€ 165.620

13010013

10 januari 2013

Apple iphone 4s

400

€ 182.000

13010022

18 januari 2013

Samsung S3

1.145

€ 441.970

13010034

24 januari 2013

Samsung S3

1.000

€ 386.000

13010057

13 februari 2013

Samsung S3

-/- 40

€ 15.440-/-

Totaal

€ 1.160.150

2.3.
[de klant 1] is op 8 maart 2011 opgericht en gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Volgens het Vat Information Exchange System (hierna: VIES) beschikte [de klant 1] in elk geval tot 28 januari 2013 over een Brits BTW-identificatienummer. Daarna is het Britse BTW-identificatienummer van [de klant 1] afgevoerd, omdat de onderneming niet werd aangetroffen op het bekende vestigingsadres, zij geen nadere informatie heeft verstrekt aan de Britse belastingautoriteiten en omdat de statutaire directeur weinig te maken had met de dagelijkse gang van zaken, weinig tot geen ervaring had in de handel en [de klant 1] werd gerund door een bekende MTIC-handelaar (“missing trader intracommunity fraud-handelaar”).

2.4.
Belanghebbende heeft de in 2.2 genoemde telefoons ingekocht bij een Poolse leverancier, genaamd [onderneming 2] . De telefoons zijn in het kader van de levering namens belanghebbende in Polen opgehaald en naar haar magazijn in [plaats] (Nederland) gebracht.

2.5.
In het kader van de doorlevering van de telefoons door belanghebbende aan [de klant 1] zijn de goederen vervoerd naar logistieke centra, zogenaamde “forwarders”, in Polen en Duitsland. Na betaling van de facturen door [de klant 1] per bank zijn de goederen aldaar aan [de klant 1] vrijgegeven. In één geval heeft [de klant 1] aan belanghebbende bericht dat de goederen konden worden vrijgegeven aan een derde [onderneming 3] , zie hierna), zonder nadere gegevens over die derde. Uit de door belanghebbende aangeleverde informatie en de internationale gegevensuitwisseling met Duitsland en Polen volgt dat in dit verband telefoons zijn vervoerd naar Polen voor een bedrag van € 347.620 (facturen 13010011 en 13010013) en naar Duitsland voor een bedrag van € 812.530 (facturen 13010022, 13010034 en 13010057). Dit volgt ook uit de CMR-vrachtbrieven. Belanghebbende realiseert met haar doorlevering een marge van € 7 voor elke Apple iPhone 4s en een marge van € 30 voor elke Samsung S3. Zij behaalde met haar activiteiten over heel 2013 een omzet tussen de € 24 en € 25 miljoen.

2.6.
Belanghebbende heeft op haar facturen aan [de klant 1] het Britse BTW-identificatienummer van [de klant 1] vermeld. [de klant 1] beschikte in het onderhavige tijdvak niet over een Pools of een Duits BTW-identificatienummer. [de klant 1] heeft ter zake van deze transacties geen intracommunautaire verwervingen aangegeven.

2.7.
[de klant 1] heeft de goederen doorgefactureerd en geleverd aan [onderneming 3] (hierna: [de klant 3] ). [de klant 1] en [de klant 3] hebben ter zake van deze transacties evenmin btw aangegeven of voldaan. Uit internationale gegevensuitwisseling met Polen blijkt dat [de klant 3] een zogenaamde missing trader (hierna: ploffer) is.

2.8.
Belanghebbende heeft ter zake van voornoemde verkopen aan [de klant 1] voor de omzetbelasting het 0%-tarief toegepast en deze als intracommunautaire leveringen aangegeven.

2.9.
In het verleden heeft belanghebbende van de inspecteur enkele waarschuwingsbrieven ontvangen over fraude binnen de handelsketen, waarvan zij deel uitmaakte. Naar aanleiding daarvan hebben partijen destijds afgesproken dat belanghebbende de inspecteur informeert over nieuwe leveranciers en nieuwe afnemers. Daarbij zijn zij overeengekomen dat belanghebbende de inspecteur maandelijks een overzicht verstrekt van de in- en verkopen boven de € 10.000 per factuur, van de leveranciers en van de afnemers, die meer dan € 50.000 per maand afnemen. Belanghebbende heeft [de klant 1] als nieuwe afnemer aangemeld bij de inspecteur.

2.10.
Conform de in 2.9 beschreven afspraak zijn op 8 februari 2013, gelijktijdig met de aangiftegegevens over het tijdvak januari 2013, namens belanghebbende over het onderhavige tijdvak een overzicht en kopieën van de in- en verkoopfacturen per e-mail aan de inspecteur toegestuurd. Eveneens op 8 februari 2013 heeft de inspecteur aan belanghebbende en haar toenmalige gemachtigde een vragenbrief gestuurd gericht op de transacties met [de klant 1] . De inspecteur heeft op 21 maart 2013 nogmaals verzocht om de gegevens met betrekking tot de transacties met [de klant 1] . De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft op 14 en 15 april 2013 per e-mail en per brief op de gestelde vragen gereageerd.

2.11.
Op 15 februari 2013 heeft belanghebbende haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak januari 2013 elektronisch ingediend. Deze aangifte resulteerde in een verzoek om teruggaaf van € 175.640 (hierna: het teruggaafverzoek).

2.12.
De inspecteur heeft met dagtekening 23 augustus 2013 het teruggaafverzoek afgewezen en met dagtekening 26 augustus 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. De correctie bestaat uit een naheffing ter zake van een levering van de telefoons naar het algemene tarief (21/121 x € 1.160.150 = € 201.348). Derhalve heeft de inspecteur de gevraagde teruggaaf van € 175.640 geweigerd en een naheffingsaanslag van € 25.708 (€ 201.348 -/- € 175.640) opgelegd. Bij zijn uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur de beschikking weigering teruggaaf en de naheffingsaanslag gehandhaafd. Hiertegen richten zich de beroepen.

3Geschil
3.1.
In geschil is of belanghebbende op de leveringen aan [de klant 1] terecht het 0%-tarief heeft toegepast. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend; de inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend.

3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.

3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede van de beschikking geen teruggaaf en van de naheffingsaanslag en teruggaaf van € 175.640 aan omzetbelasting. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4Beoordeling van het geschil
4.1.
Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in verbinding met post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden.

4.2.
De bewijslast dat het nultarief terecht is toegepast rust op belanghebbende. De vraag of een leverancier het bewijs heeft geleverd dat het nultarief terecht is toegepast moet worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden die naar nationaal recht aan dat bewijs worden gesteld (punt 39 van het arrest van het Hof van Justitie van 16 december 2010, C-430/09 (Euro-Tyre Holding B.V.)). Gelet op artikel 12, eerste lid en tweede lid, letter a, onderdeel 2, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geldt de aanspraak op het nultarief slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt en de ondernemer beschikt over het BTW-identificatienummer van degene die de goederen afneemt.

4.3.
De inspecteur bestrijdt niet dat aan de materiële vereisten voor toepassing van het nultarief is voldaan. Hij heeft echter gesteld belanghebbende niet voldoet aan de formele vereisten, nu belanghebbende niet over een Pools of Duits BTW-identificatienummer van [de klant 1] beschikt, en sprake is van fraude. De inspecteur stelt zich daarbij op het standpunt dat met het in 4.2 genoemde BTW-identificatienummer wordt bedoeld het BTW-identificatienummer verstrekt door het land van aankomst van de goederen. Belanghebbende meent dat zij heeft voldaan aan de wettelijke eisen door het Britse BTW-identificatienummer van [de klant 1] te vermelden.

4.4.
Artikel 214 van de BTW-richtlijn bepaalt dat de lidstaten een BTW-identificatienummer moeten toekennen aan elke belastingplichtige die op hun respectieve grondgebied goederenleveringen verricht waarvoor recht op aftrek ontstaat (lid 1, onderdeel a) of die intracommunautaire verwervingen verricht die op grond van artikel 2, lid 1, onderdeel b, aan de BTW zijn onderworpen (lid 1, onderdeel b). Op grond van het bepaalde in artikel 2, lid 1, onderdeel b van de BTW-richtlijn zijn intracommunautaire verwervingen van goederen die binnen het grondgebied van een lidstaat onder bezwarende titel worden verricht aan btw onderworpen. Belanghebbende heeft de telefoons voor [de klant 1] afgeleverd in Duitsland en Polen en die telefoons zijn in die landen, na betaling, aan [de klant 1] vrijgegeven. Belanghebbende heeft daarbij het nultarief voor de omzetbelasting toegepast ervan uitgaande dat sprake was van intracommunautaire leveringen aan en dus van intracommunautaire verwervingen door [de klant 1] in Duitsland respectievelijk Polen. Uit artikel 214 van de BTW-richtlijn volgt dan dat [de klant 1] zou moeten beschikken over BTW-identificatienummers in die lidstaten. Dat zijn dan tevens de BTW-identificatienummers waarover belanghebbende op grond van artikel 12, eerste lid en tweede lid, letter a, onderdeel 2, van het Uitvoeringsbesluit moest beschikken. Belanghebbende beschikte niet over een Duits of Pools BTW-identificatienummer van [de klant 1] . Derhalve is niet voldaan aan de voor toepassing van het nultarief geldende eis van artikel 12, eerste lid en tweede lid, letter a, onderdeel 2, van het Uitvoeringsbesluit.

4.5.
Uit overweging 52 van het arrest van het Hof van Justitie van 27 september 2012, nr. C-587/10 (VSTR) volgt echter dat het enkele ontbreken van het juiste BTW-identificatienummer niet voldoende is voor weigering van het nultarief.

4.6.
Vaststaat dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van fraude in de keten: [de klant 1] heeft immers noch omzetbelasting aangegeven in verband met de intracommunautaire verwervingen in Polen en Duitsland, noch in verband met de doorleveringen aan [de klant 3] en ook [de klant 3] heeft geen omzetbelasting aangegeven. Belanghebbende is betrokken geraakt bij fraude in de keten doordat zij onvoldoende oplettend is geweest. Van belanghebbende, die een professionele speler is op het gebied van de internationale handel in telefoons, had in elk geval verwacht mogen worden dat zij bij [de klant 1] had geïnformeerd naar haar activiteiten in en de BTW-identificatienummers van de landen van aankomst van de telefoons, alwaar de intracommunautaire verwervingen door [de klant 1] zouden plaatsvinden evenals naar de redenen waarom dergelijke nummers ontbraken. Dit klemt te meer nu belanghebbende, blijkens de eerdere waarschuwingsbrieven – tevens de reden voor de met de Belastingdienst gemaakte afspraken (zie 2.9) – ervan op de hoogte is dat de handel in mobiele telefoons fraudegevoelig is. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om te voorkomen dat zij bij de fraude betrokken zou raken.

4.7.
Hetgeen belanghebbende wel heeft gedaan acht de rechtbank onvoldoende: zij heeft aangevoerd dat zij voorafgaand aan de leveringen contact heeft gehad met [de klant 1] en haar directie, dat zij in de markt gebruikelijke marges hanteert en dat zij de zogenaamde IMEI-nummers van de telefoons vastlegt (waarmee zij kan controleren of de telefoons die zij heeft ge- en verkocht niet later opnieuw aan haar worden aangeboden). Van geen van deze activiteiten kan immers worden gezegd dat ze zijn gedaan om te voorkomen dat belanghebbende betrokken zou raken bij BTW-fraude met deze verkopen aan [de klant 1] . Het gegeven dat belanghebbende met de Belastingdienst regelmatig vooroverleg voerde en altijd heeft gehandeld volgens de in 2.9 beschreven afspraak, brengt niet automatisch mee dat zij in onderhavig geval alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verlangd om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken zou raken. Dat zij de stukken over het onderhavige tijdvak op 8 februari 2013 aan de inspecteur heeft toegestuurd (zie 2.10), maakt dit niet anders nu deze handeling pas heeft plaatsgevonden na de leveringen waarop belanghebbende het nultarief heeft toegepast.

4.8.
Indien belanghebbende met haar verwijzing naar het overleg met de Belastingdienst een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, treft dat naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Met de Belastingdienst was weliswaar afgesproken dat alle informatie over nieuwe klanten zou worden gedeeld, maar niet dat de door belanghebbende daaraan verbonden omzetbelastinggevolgen zouden worden gevolgd.

4.9.
Tot slot heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, door in plaats van haar een waarschuwingsbrief te sturen, zodat zij terstond haar relatie met [de klant 1] zou kunnen beëindigen, haar het nultarief te weigeren. De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur niet de verplichting rust belanghebbende te waarschuwen alvorens het nultarief te weigeren. Belanghebbende heeft op 8 februari 2013 de aangiftegegevens van de op 15 februari 2013 elektronisch ingediende aangifte omzetbelasting op papier naar de Belastingdienst gezonden, met de verkoopfacturen aan [de klant 1] . De goederen waren toen al in Polen en Duitsland vrijgegeven. Ook als de inspecteur belanghebbende in februari zou hebben gewaarschuwd, zou dat de transacties dus niet meer ongedaan hebben kunnen maken. De juiste toepassing van het nultarief is overigens de verantwoordelijkheid van belanghebbende zelf. De rechtbank ziet ook overigens in hetgeen belanghebbende heeft gesteld geen reden om tot schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te concluderen.

4.10.
Gelet op het vorenstaande heeft de inspecteur de teruggaaf van omzetbelasting terecht geweigerd. Derhalve zijn de beroepen ongegrond verklaard.

5Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 7 december 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken , rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. van Ooijen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.

ECLI:NL:RBZWB:2016:8393