Dreigende verjaring kan rechtvaardigen dat belanghebbende niet voorafgaand aan opleggen naheffingsaanslag wordt gehoord

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet aan de hand van de omstandigheden die de inspecteur – of, afhankelijk van het bezwarende besluit, de ontvanger – aanvoert, worden bepaald of een beperking is gerechtvaardigd. Dat is het geval als de aangevoerde omstandigheden in het individuele geval rechtvaardigen het recht te beperken.23 Zo overweegt de Hoge Raad in een arrest van 10 juli 201524 dat de gronden van artikel 10 IW, die rechtvaardigen dat een belastingaanslag terstond en volledig invorderbaar wordt, een beperking kunnen rechtvaardigen. Omgekeerd rechtvaardigt het belang dat in het algemeen bestaat bij de invordering van belasting niet zonder meer een beperking van het recht vooraf te worden gehoord. Dit heeft de Hoge Raad overwogen in een arrest van 14 augustus 2015.25 Evenmin vindt volgens een arrest van de Hoge Raad van 24 november 201726 een beperking rechtvaardiging in:

“2.3.2. (…) de omstandigheid dat uitstel van betaling zal worden verleend. (…)”

Wel volgt mijns inziens uit laatstgenoemd arrest dat betalingsuitstel kan bijdragen aan de evenredigheid van een – ingevolge andere omstandigheden aangebrachte – beperking. In hetzelfde punt wordt namelijk overwogen:

“2.3.2. (…) Indien het niet horen van een belanghebbende voorafgaand aan het uitreiken van een uitnodiging tot betaling is gerechtvaardigd, moet worden aangenomen dat de rechten van de verdediging niet zijn geschonden, indien tevens vaststaat dat voldoende waarborgen bestaan voor opschorting van de tenuitvoerlegging van het bezwarende besluit.”

Hoewel gerechtvaardigd, kan een beperking een onevenredige en onduldbare ingreep vormen die het verdedigingsbeginsel in de kern aantast. Een onevenredige en onduldbare ingreep doet zich volgens de Hoge Raad27 niet voor als:

“2.6.3. (…) de schending28 geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts (…) eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel (…) na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.”

Als het verdedigingsbeginsel is geschonden, mag een belanghebbende nog niet rekenen op vernietiging van het bezwarende besluit. Voor vernietiging is namelijk vereist dat zonder schending de totstandkoming van het bezwarende besluit tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. Deze andere afloop strekt ertoe uit te drukken dat de schending relevante en reële verweermogelijkheden van een belanghebbende heeft beknot.29 In dit verband noem ik het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Kamino30, waarin hij overweegt dat het volstaat:

“2.3.3. (…) te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.”

Dan de punten 50-52. Ik citeer:

“50 Het is echter vaste rechtspraak dat het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging geen absolute gelding heeft, maar beperkingen kan bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie in die zin arresten van 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 42, en 9 november 2017, Ispas, C-298/16, EU:C:2017:843, punt 35).

51 Het Hof heeft reeds erkend dat het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen, vereisen dat de controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd (zie in die zin arresten van 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punt 41, en 3 juli 2014, Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 54).

52 Dat is het geval voor beschikkingen van de douaneautoriteiten.”

Meerduidig als de bewoordingen van punt 52 van Prequ’ Italia zijn, laten zij ook toe deze overweging zo te lezen dat een beperking van het verdedigingsbeginsel in douanezaken is gerechtvaardigd onder nadere voorwaarden, bijvoorbeeld wanneer een snelle inning van eigen middelen is vereist. Deze lezing doet enigszins denken aan een vergelijkbaar luidende overweging uit Kamino en Datema36. Ik citeer punt 55 (met cursivering van mijn hand):

“55 Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de belanghebbenden achteraf horen in het kader van een beroep tegen een afwijzend besluit, onder bepaalde voorwaarden de eerbiediging kan verzekeren van het recht om te worden gehoord (zie naar analogie arrest Texdata Software, EU:C:2013:588, punt 85).”

Worden de bewoordingen van punt 52 eenduidiger door de daaropvolgende overwegingen van Prequ’ Italia daarbij te betrekken? Ik vrees van niet. De verwijzende rechter stelt de vraag of niet vooraf horen het verdedigingsbeginsel schendt als administratief beroep niet automatisch voorziet in opschorting van de tenuitvoerlegging van de naheffingsaanslagen (ook wel, kort gezegd, betalingsuitstel). Het HvJ beantwoordt deze vraag door het oordeel in Kamino en Datema te herhalen dat dit beginsel niet vereist dat bezwaar of administratief beroep automatisch leidt tot betalingsuitstel.37 In Prequ’ Italia voegt het HvJ daaraan toe dat de nationale bezwaarprocedure de volle werking van het Unierecht heeft te waarborgen.38 In het bijzonder denkt het HvJ aan artikel 244 CDW.39 Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat beroep leidt tot betalingsuitstel als twijfel bestaat over de juistheid van de belastingaanslag of als onherstelbare schade dreigt voor de belanghebbende. Aangezien de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld onder welke voorwaarden betalingsuitstel wordt verleend, specificeert het HvJ de uitstelvoorwaarden die overeenstemmen met het verdedigingsbeginsel:

“61 Voor zover de adressaat van rectificatieaanslagen als die in het hoofdgeding de mogelijkheid heeft om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handelingen tot aan de eventuele herziening ervan te krijgen en voor zover in de administratieve procedure de voorwaarden van artikel 244 van het douanewetboek niet eng worden toegepast, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen, wordt geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van de adressaat van de rectificatieaanslagen.”

Overigens is met hetzelfde punt 61 mijns inziens nog niet gezegd dat een abstract of concreet gerechtvaardigde beperking in alle gevallen evenredig en duldbaar wordt door (ruim) betalingsuitstel. Dat lijkt mij in ieder geval niet zo voor andere beperkingen dan het verzuim vooraf te horen, zoals een beperkte inzage42 in de op de zaak betrekking hebbende stukken of een andere omstandigheid die belet effectief bezwaar te maken (zie onderdeel 2.9). Dat lijkt mij ook niet zo voor gevallen waarin wordt verzuimd vooraf te horen maar artikel 244 CDW niet van toepassing is (anders dan Kamino en Datema) en het nationale recht dit artikel evenmin van toepassing verklaart (anders dan in Prequ’ Italia).43 Voor deze gevallen dient artikel 244 CDW namelijk eenvoudigweg niet tot maatstaf. In dit verband vermoed ik dat dit onderscheid de Hoge Raad scherp voor ogen staat blijkens de sinds Kamino en Datema gehanteerde formule (met cursivering van mijn hand):44

“Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden [CE: gerechtvaardigd en niet disproportioneel] dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting.”

4 Het verdedigingsbeginsel in de rechtspraak van de Unierechter in ambtenarenzaken

De keuze voor ambtenarenzaken is niet willekeurig. Al geruime tijd vóór Sopropé heeft het HvJ in ambtenarenzaken de stap gezet het verdedigingsbeginsel te duiden als een algemeen beginsel van Unierecht.49 Deze stap is gezet in Alvis/Raad50. De Raad ontslaat Alvis omdat hij zich dreigend zou hebben uitgelaten jegens een Brits diplomaat, dronken zou zijn geweest tijdens werkuren en lege glazen zou hebben geworpen richting journalisten. Alvis klaagt dat hij is ontslagen zonder vooraf te worden gehoord. Het HvJ verwerpt het beroep maar overweegt:51

“(…) dat volgens een in het administratief recht van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap algemeen aanvaarde regel de overheidsorganen, alvorens ten opzichte van hun personeelsleden enige tuchtmaatregelen te treffen, hen in staat moeten stellen zich te verweren tegen de aantijgingen, die tegen hen zijn ingebracht;

dat deze regel, die in overeenstemming is met de vereisten van een goede rechtsbedeling en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook door de organen van de Gemeenschap in acht dient te worden genomen;

dat dit beginsel te meer dient te worden nageleefd wanneer bedoelde aantijgingen, zoals in casu, het ontslag van betrokkene ten gevolge kunnen hebben; (…)”

Het strenge toezicht van de Unierechter blijkt bijvoorbeeld uit F./Commissie53. F. is werkzaam als hoofd van de afdeling externe veiligheid van de Commissie. Het tot aanstelling bevoegd gezag54 besluit hem, met onmiddellijke ingang en zonder voorafgaand gesprek, te schorsen nadat een vermoeden van belangenverstrengeling is ontstaan. Volgens het Gerecht is een schorsingsbesluit een bezwarend besluit en geldt het verdedigingsbeginsel zodra het bevoegd gezag voornemens is een bezwarend besluit te nemen.55 Vervolgens oordeelt het Gerecht:

“32 Il s’ensuit que, tout en tenant compte de l’urgence qu’il y a normalement à adopter une décision de suspension en présence d’une allégation de faute grave – raison pour laquelle l’AIPN peut procéder immédiatement à une suspension – , une telle décision doit être adoptée dans le respect des droits de la défense. En conséquence, sauf circonstances particulières dûment établies, une décision de suspension ne peut être adoptée qu’après que le fonctionnaire a été mis en mesure de faire connaître utilement son point de vue sur les éléments retenus à sa charge et sur lesquels l’AIPN envisage de fonder cette décision.

33 (…)

34 (…) En effet, ce n’est que dans des circonstances particulières qu’il pourrait s’avérer impossible en pratique, ou incompatible avec l’intérêt du service, de procéder à une audition avant l’adoption d’une décision de suspension. Dans de telles circonstances, les exigences découlant du principe de respect des droits de la défense pourraient être satisfaites par une audition du fonctionnaire concerné dans les plus brefs délais après la décision de suspension. (…)”

Sinds november 2004 neemt het Gerecht voor Ambtenarenzaken (GvA) kennis van ambtenarenzaken als Unierechter in eerste aanleg.59 Voor deze periode wijs ik op Violetti e.a. en Schmit/Commissie60. Dit arrest betreft het ontslag van veertien ambtenaren naar aanleiding van vermoedens van fraude. Zij klagen erover dat OLAF de bevindingen van het onderzoek naar deze vermoedens heeft gedeeld met de strafrechtelijke autoriteiten van de lidstaat waar zij wonen, zonder hen eerst in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over deze onderzoeksbevindingen. Naar aanleiding van deze klacht herhaalt het GvA de vaste rechtspraak van het Gerecht (onder verwijzing naar Campolargo/Commissie) en overweegt:

“113 (…) dat er geen sprake is van enige bijzondere omstandigheid ter rechtvaardiging daarvan [CE: het verzuim de ambtenaren in staat te stellen vooraf opmerkingen te maken].”

In ambtenarenzaken komt het voor dat het dienstbelang niet duldt een ambtenaar te horen alvorens een bezwarend besluit te nemen. Een voorbeeld daarvan is Parlement/Reynolds61. Reynolds is werkzaam bij het Parlement en wordt na sollicitatie gedetacheerd bij een politieke fractie. Op enig moment verliest de fractie het vertrouwen in Reynolds en kort nadien wordt besloten de detachering onmiddellijk te beëindigen. Reynolds klaagt dat hij hierover niet vooraf is gehoord. Het Gerecht acht het verdedigingsbeginsel geschonden.62 Hiertegen komt het Parlement in hoger beroep bij het HvJ. Volgens het HvJ mag de detachering onmiddellijk worden beëindigd zonder Reynolds vooraf te horen:63

“57 Zoals het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest op goede gronden heeft vastgesteld (…), vormt een dergelijk besluit [CE: tot beëindiging van de detachering] uit procedureel oogpunt inderdaad een voor de ambtenaren bezwarende handeling. Hieruit kan niet automatisch (…) worden afgeleid dat het TABG [CE: het tot aanstelling bevoegde gezag] Reynolds naar behoren moest horen alvorens het litigieuze besluit vast te stellen.

58 Zoals in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest reeds is gepreciseerd, dient de ambtenaar die een functie met zeer bijzondere kenmerken aanvaardt, zoals die van secretaris-generaal bij een politieke fractie van het Parlement, zich bewust te zijn van de discretionaire bevoegdheid van deze fractie om zijn aanstelling te allen tijde te beëindigen, met name wanneer het wederzijdse vertrouwen tussen de fractie en de betrokken ambtenaar zoek is.

59 Het TABG moet derhalve, wanneer een politieke fractie van het Parlement hem vraagt de detachering van een ambtenaar bij deze fractie te beëindigen, in beginsel zo snel mogelijk aan dit verzoek voldoen, nadat het heeft onderzocht of het verzoek wel degelijk uitgaat van de bevoegde persoon of dienst.

60 Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat het TABG het litigieuze besluit kon nemen zonder Reynolds vooraf te horen.”

In RY/Commissie doet het Gerecht uitspraak na de zaak te hebben verwezen naar een uitgebreide zetel en partijen te hebben verzocht hun pleidooien toe te spitsen op de toepassing van het verdedigingsbeginsel.65 Het Gerecht oordeelt dat de bijzondere functie van een kabinetslid en het wederzijds vertrouwen tussen een Commissielid en diens kabinetsleden RY niet het recht kunnen ontnemen om te worden gehoord voordat zijn aanstelling wordt beëindigd.66 Daarnaast wijst het Gerecht (a) op de zware gevolgen die beëindiging van een aanstelling kan hebben voor een ambtenaar, (b) op de gelegenheid van een ambtenaar vooraf vergissingen te corrigeren, misverstanden te adresseren of persoonlijke omstandigheden aan te voeren, en (c) op de mogelijkheid dat er toch geen vertrouwensbreuk blijkt te zijn of een andere maatregel dan ontslag is aangewezen.67 Bovendien onderscheidt het Gerecht de feiten van RY/Commissie van die van Parlement/Reynolds:68

“39 Ten vijfde dient te worden benadrukt dat de Commissie zich niet op goede gronden kan beroepen op het arrest van 29 april 2004, Parlement/Reynolds (C‑111/02 P, EU:C:2004:265), ter ondersteuning van haar stelling dat er geen verplichting was om verzoeker vóór de vaststelling van het bestreden besluit te horen. De omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen immers van die welke tot dat arrest hebben geleid, aangezien dat arrest betrekking had op feiten die zich hadden voorgedaan vóór het Handvest in werking is getreden. Het litigieuze besluit in die zaak was overigens een besluit houdende beëindiging van de detachering van een ambtenaar van het Europees Parlement die de functie van secretaris-generaal bij een politieke fractie uitoefende, en houdende herplaatsing van die ambtenaar in zijn oorspronkelijke directoraat-generaal, en geen besluit houdende ontslag van een tijdelijk functionaris.”

In de eerste plaats noem ik Kadi en Al Barakaat70. Al Barakaat International Foundation is een stichting gevestigd in Zweden en Kadi een persoon die woonachtig is in Saoedi-Arabië. Beiden zijn op enig moment geplaatst op een bijlage van een verordening die de Raad heeft vastgesteld naar aanleiding van resoluties van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. Deze verordening strekt tot bevriezing van de tegoeden en andere financiële middelen van de in deze bijlage genoemde personen en entiteiten.71 Kadi en Al Barakaat hebben het Gerecht verzocht deze verordening nietig te verklaren en (onder meer) aangevoerd dat hun recht om vooraf te worden gehoord is geschonden. Tot hun plaatsing op de bijlage is besloten zonder Kadi en Al Barakaat vooraf te horen. Het Gerecht heeft zich onbevoegd geacht te beoordelen of een dergelijke schending zich voordoet op de grond dat – kort gezegd – de verordening uitvoering geeft aan resoluties van de Veiligheidsraad.72 Het HvJ acht zich wel zich bevoegd de verordening volledig te toetsen aan het verdedigingsbeginsel.73 Vervolgens oordeelt het HvJ – begrijpelijkerwijs – dat dit beginsel niet verlangt een persoon of entiteit te horen vóór de eerste plaatsing op de bijlage:

“338 Wat de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord betreft, kan, voor zover het gaat om beperkende maatregelen zoals die welke bij de litigieuze verordening worden opgelegd, van de communautaire instanties niet worden verlangd dat zij vóór de initiële plaatsing van een persoon of een entiteit op bovengenoemde lijst deze gronden [waarop de plaatsing is gebaseerd, CE] meedelen.

339 Zoals het Gerecht (…) heeft opgemerkt, zou een dergelijke voorafgaande mededeling immers afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de bij deze verordening opgelegde maatregelen tot bevriezing van tegoeden en economische middelen.

340 Om het doel van deze verordening te bereiken, moeten dergelijke maatregelen naar hun aard een verrassingseffect hebben en, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, onmiddellijk worden toegepast (…).

341 Om redenen die eveneens verband houden met het doel van de litigieuze verordening en met de doeltreffendheid van de hierbij vastgestelde maatregelen, waren de communautaire autoriteiten evenmin gehouden om rekwiranten vóór de initiële plaatsing van hun naam op de lijst van bijlage I bij deze verordening te horen.”

In zijn conclusie voor Kadi en Al Barakaat merkt A-G Poiares Maduro op:76

“46 (…) De enige nieuwe rechtsvraag is, of de concrete eisen van het voorkomen van internationaal terrorisme een rechtvaardigingsgrond vormen voor in andere gevallen onaanvaardbare beperkingen van de grondrechten van rekwirant. Dit vergt geen verschillende opvatting van die grondrechten en van de toepasselijke toetsingsmaatstaf. Het betekent alleen dat het gewicht dat dient te worden toegekend aan de verschillende belangen die bij de toepassing van de betrokken grondrechten tegen elkaar moeten worden afgewogen, kan verschillen als gevolg van de specifieke eisen van het voorkomen van internationaal terrorisme.”

Hoe verloopt het dan wanneer de smart sanctions worden gehandhaafd ná het initiële plaatsingsbesluit? In dit verband noem ik Frankrijk/PMOI79. PMOI is een in Frankrijk gevestigde organisatie wier tegoeden op enig moment zijn bevroren.80 Na het initiële plaatsingsbesluit heeft de Raad besloten deze sanctie te handhaven.81 De Raad heeft hiertoe besloten op basis van nieuwe gegevens die hem ter kennis zijn gekomen eerst na het initiële plaatsingsbesluit.82 Hiertegen komt PMOI op met (onder meer) de klacht dat zij haar standpunt over deze nieuwe gegevens niet kenbaar heeft kunnen maken vóór de vaststelling van het handhavingsbesluit. Evenals het Gerecht, onderscheidt het HvJ een dergelijk handhavingsbesluit van het initiële plaatsingsbesluit:83

“61 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Raad bij een aanvankelijk besluit tot bevriezing van tegoeden niet verplicht is om de betrokken persoon of entiteit vooraf de redenen mee te delen op grond waarvan die instelling de naam van die persoon of die entiteit op de (…) lijst wil plaatsen. Een dergelijke maatregel moet, om de doeltreffendheid ervan niet in gevaar te brengen, naar zijn aard immers een verrassingseffect kunnen hebben en moet onmiddellijk worden toegepast. In een dergelijk geval volstaat het in beginsel dat de instelling de betrokken persoon of entiteit de redenen meedeelt en hem het recht verleent om bij de vaststelling van het besluit, of onmiddellijk erna, te worden gehoord.

62 In geval van een later besluit tot bevriezing van tegoeden waarbij de naam van een reeds op de (…) lijst geplaatste persoon of entiteit wordt gehandhaafd, is dat verrassingseffect echter niet meer noodzakelijk om de doeltreffendheid van de maatregel te waarborgen, zodat de vaststelling van een dergelijk besluit in beginsel door mededeling van de bezwarende elementen moet worden voorafgegaan en de betrokken persoon of entiteit tevens in de gelegenheid moet worden gesteld, te worden gehoord.”

Uit Kadi II85 blijkt deze concrete toetsing nadrukkelijk. Kadi II betreft een handhavingsbesluit. Naar aanleiding van Kadi en Al Barakaat heeft de Commissie Kadi geïnformeerd dat, en op welke gronden, zij voornemens is de toegepaste sancties te handhaven en heeft zij Kadi de gelegenheid geboden hierover opmerkingen te maken. Daarna zijn de sancties gehandhaafd. Toch klaagt Kadi (nog steeds) over schending van (onder meer) het recht van verdediging. Volgens het HvJ (met cursivering van mijn hand):86

“102 (…) moet het bestaan van een schending van het recht van verdediging en het recht op effectieve rechterlijke bescherming worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C-110/10 P, Jurispr. Blz. I-10439, punt 63), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (…).”

Zoals gezegd (zie onderdeel 4.14), wijzen de ambtenarenzaken Parlement/Reynolds en RY/Commissie al erop dat de rechtvaardiging mede moet worden gezocht in de aard van het bezwarende besluit, maar met dit verschil dat de tweede zaak is gewezen onder de werking van het Handvest en de eerste niet. Hoe zit dat bij smart sanctions? De inwerkingtreding van het Handvest lijkt geen verschil te maken voor de rechtvaardigingstoets bij smart sanctions. In Kadi II gaat aan het in onderdeel 5.11 aangehaalde punt 102 namelijk vooraf dat de eerbiediging van het recht van de verdediging:87

“99 (…) dat is neergelegd in artikel 41, lid 2, van het [Handvest, CE] (zie in die zin [Frankrijk/PMOI, CE], punt 66), omvat het recht om te worden gehoord (…).

100 (…)

101 Artikel 52, lid 1, van het Handvest aanvaardt echter dat de uitoefening van de daarin vervatte rechten wordt beperkt, voor zover die beperking de wezenlijke inhoud van het betrokken grondrecht eerbiedigt en zij, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan de eisen van door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang (…).”

Terugkeerrichtlijn: G. en R., en Mukarubega

Het arrest G. en R.90 gaat over twee derdelanders die illegaal verblijven in Nederland. Ter uitvoering van hun verwijdering zijn zij in bewaring gesteld en hun inbewaringstelling is verlengd met hoogstens twaalf maanden omdat zij niet hebben meegewerkt aan hun verwijdering.91 In hoger beroep stelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) vast dat de rechten van verdediging zijn geschonden doordat G. en R. niet naar behoren zijn gehoord vóór hun inbewaringstelling. Vervolgens richt de Afdeling de vraag tot het HvJ welke gevolgen moeten worden verbonden aan de schending: onmiddellijke opheffing van de inbewaringstelling of handhaving ervan als het daarbij betrokken belang dit rechtvaardigt. In de beantwoording van deze vraag gaat het HvJ niet na of recht te worden gehoord is geschonden, maar gaat het uit van de vaststelling dat er een schending is.92 Toch laat het HvJ niet na te benadrukken:

“34 Of sprake is van schending van de rechten van de verdediging moet bovendien worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, (…), punt 63), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Commissie e.a./Kadi, reeds aangehaald, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

De concrete rechtvaardigingstoets komt in G. en R. evenwel niet tot uiting want, zoals gezegd, het HvJ gaat ervan uit dat het recht om vooraf te worden gehoord is geschonden in die zaak. Dat is anders in Mukarubega95. Mukarubega is een derdelander die asiel heeft verzocht in Frankrijk. De Franse autoriteiten wijzen haar verzoek af en de Franse rechter bevestigt deze afwijzing in het daaropvolgende beroep van Mukarubega. Vervolgens bevelen de Franse autoriteiten haar terugkeer. Zij geeft geen gehoor aan dit terugkeerbesluit. Nadat zij probeert met valse papieren naar Canada te reizen, wordt zij aangehouden en bevelen de Franse autoriteiten opnieuw haar terugkeer. Mukarubega komt tegen beide terugkeerbesluiten op met de klacht dat zij geen voorafgaande gelegenheid heeft gehad opmerkingen te maken over deze besluiten. Naar aanleiding van deze klacht wendt de Franse rechter zich tot het HvJ met de vraag of het verdedigingsbeginsel verplicht vooraf te horen, ongeacht of het terugkeerbesluit volgt op de afwijzing van een asielaanvraag (het eerste terugkeerbesluit in Mukarubega) of niet (het tweede terugkeerbesluit). Opnieuw stelt het HvJ voorop:

“54 Of sprake is van schending van de rechten van de verdediging moet voorts worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk geval (…), met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten Commissie e.a./Kadi, (…), punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en G. en R., (…), punt 34).”

Voor de beoordeling van het eerste terugkeerbesluit gaat het HvJ ervan uit dat dit besluit is genomen na afwijzing van de asielaanvraag. Het HvJ leidt uit de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn af dat een terugkeerbesluit (a) moet volgen zodra de bevoegde autoriteiten van een lidstaten hebben vastgesteld dat het verblijf van een derdelander illegaal is, en (b) mag volgen tegelijk met deze vaststelling.98 Het HvJ vat deze bepalingen aldus samen dat een terugkeerbesluit het noodzakelijke gevolg is van de vaststelling dat het verblijf illegaal is. Dit brengt het HvJ tot het oordeel dat het verdedigingsbeginsel niet vergt:

“60 (…) dat de bevoegde nationale instantie, wanneer zij voornemens is om tegelijkertijd een besluit houdende vaststelling dat het verblijf illegaal is en een terugkeerbesluit vast te stellen, de betrokkenen noodzakelijkerwijze moet horen om hem in staat te stellen specifiek over laatstgenoemd besluit zijn standpunt kenbaar te maken (…).”

Volgens het HvJ is het eerste terugkeerbesluit dan ook:

“72 In dergelijke omstandigheden (…) vastgesteld in overeenstemming met het recht om te worden gehoord.”

Bijstandsrichtlijn: Berlioz

Hoewel het HvJ de vraag van rechterlijke toegang tot het uitwisselingsverzoek benadert vanuit artikel 47 Handvest,106 plaatst het HvJ de vraag of Berlioz toegang heeft tot het uitwisselingsverzoek in de sleutel van het verdedigingsbeginsel. Hierbij komen Kadi II en G. en R. (kort) aan bod. Het HvJ wijst erop dat het verzoek een geheim document betreft en vervolgt dat sprake kan zijn van een schending van de rechten van de verdediging wanneer Berlioz geen toegang heeft tot dat verzoek:

“96 In het kader van een beroep in rechte moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van “equality of arms”, dat een logisch uitvloeisel is van het begrip eerlijk proces, inhoudt dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om haar zaak, daaronder begrepen haar bewijzen, onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld (…).

97 Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het bestaan van schending van de rechten van de verdediging, daaronder begrepen het recht op toegang tot het dossier, moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval, met name de aard van de betrokken handeling, de context van de vaststelling ervan en de rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten van 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi, (…), punt 102, en van 10 september 2013, G. en R., (…), punten 32 en 34).

98 In het licht van die overwegingen moet worden nagegaan of een justitiabele als Berlioz, die van mening is dat de van hem bij bevel gevraagde inlichtingen naar verwachting van geen belang zijn, toegang moet hebben tot het inlichtingenverzoek dat door de verzoekende autoriteit aan de aangezochte autoriteit is toegezonden, om zijn zaak in volle omvang voor de rechter te kunnen brengen.”

In Berlioz beslist het HvJ dat de rechter van de aangezochte lidstaat heeft te toetsen of het uitwisselingsverzoek niet kennelijk een verwacht belang ontbeert.107 Deze (marginale) toetsing brengt volgens het HvJ niet met zich dat Berlioz toegang moet hebben tot het volledige verzoek. In plaats daarvan volstaat het dat Berlioz:

“100 (…) toegang heeft tot de minimuminformatie die in artikel 20, lid 2 van de [Bijstandsrichtlijn, CE] is vermeld, namelijk de identiteit van de belastingplichtige in kwestie en het fiscale doel waarvoor de informatie wordt opgevraagd. Indien de rechter van de aangezochte lidstaat evenwel van oordeel is dat die minimuminformatie in dat opzicht niet volstaat en hij de aangezochte autoriteit verzoekt om aanvullende verplichtingen te verstrekken (…), is deze rechter verplicht om die aanvullende inlichtingen aan de betrokken justitiabele te verstrekken, daarbij naar behoren rekening houdend met de eventuele vertrouwelijkheid van bepaalde van die gegevens.”