Geen recht op aftrek voorbelasting voor ontwikkeling app

Instantie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak
19-02-2021
Datum publicatie
10-03-2021
Zaaknummer
19/00710
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Belanghebbende stelt opdracht te hebben gegeven voor de ontwikkeling van een app aan een concern gevestigd in [plaats 2]. Hij heeft vooraftrek geclaimd ten aanzien van op zijn naam gestelde facturen van een in [plaats 1] gevestigd concernonderdeel. Het concern heeft aan de inspecteur verklaard belanghebbende niet te kennen en dat de facturen niet afkomstig zijn van het concern. Niet aannemelijk is geworden dat een rechtsbetrekking tot stand is gekomen tussen het in Nederland gevestigde concernonderdeel en belanghebbende waarbij over en weer prestaties zouden zijn uitgewisseld. Dan is er geen recht op vooraftrek en is de naheffingsaanslag terecht opgelegd. De inspecteur maakt niet aannemelijk dat belanghebbende zelf de facturen heeft opgemaakt of laten opmaken; de vergrijpboete wordt vernietigd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummer: 19/00710

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 30 oktober 2019, nummer BRE 19/181 in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 november 2016 tot en met 31 december 2017 (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een vergrijpboete opgelegd.

1.2.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.

1.3.
De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd.

1.4.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de naheffingsaanslag, de beschikking belastingrente en de vergrijpboete verminderd en een vergoeding van de proceskosten en het griffierecht verleend.

1.5.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.
De (eerste) zitting heeft digitaal plaatsgevonden op 19 juni 2020 in ’s-Hertogenbosch. Aan die zitting hebben deelgenomen belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.7.
Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of stukken in te zenden. Partijen hebben aan dit verzoek voldaan.

1.8.
Van de eerste zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verzonden.

1.9.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende, ter bijstand vergezeld van [A] en, namens de inspecteur, [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . Bij aanvang van de nadere zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 19 juni 2020 was samengesteld uit mr. M. Harthoorn, mr. M.J.C. Pieterse en mr. M.H.P. Groenland, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr. M. Harthoorn, mr. drs. P. Fortuin en prof. dr. B.G. van Zadelhoff, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, Algemene wet bestuursrecht, in de stand waarin deze zich bevond op 19 juni 2020. Partijen hebben daarmee ingestemd.

1.10.
Het hof heeft aan de einde van de nadere zitting het onderzoek gesloten.

1.11.
Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen is verzonden.

2Feiten
2.1.
Belanghebbende is geregistreerd als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Belanghebbende heeft een eenmanszaak, die zich onder de naam [bedrijf] bezighoudt met ondersteuning, ontwikkeling en implementatie van digitale loyaliteitsoplossingen en met andere dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie.

2.2.
Belanghebbende heeft voor het tijdvak derde kwartaal 2017 een teruggaaf omzetbelasting gevraagd van € 4.349. De inspecteur heeft daarop een boekenonderzoek ingesteld.

2.3.
In de administratie van belanghebbende zijn vier facturen met de naam en het adres van het bedrijf [B BV] te [plaats 1] en gericht aan belanghebbende aangetroffen.

Facturen	nummer	omschrijving	bedrag	VAT	totaal
31 augustus 2016	089781	Explore storyboard and creative Explore demo version 0	Euro 12,500 Euro 5,200	3,717	21,417
31 maart 2017	093383	Explore Version 1	Euro 10,000	2,100	12,100
30 juni 2017	093403	Explore Version 2	Euro 9,500	1,995	11,495
29 december 2017	094324	Full handover Explore and closure	Euro 15,000	3,150	18,150

Van de facturen van [B BV] bestaan diverse versies, in die zin dat op de ene versie een Lets bankrekeningnummer vermeld staat, en op de andere versie een Nederlands bankrekeningnummer dat toebehoort aan belanghebbende.

2.4.
Tot de gedingstukken behoren:

een kopie van ‘notes made by [C] ’, betreffende een verslag van een bespreking die op 28 maart 2016 in het hoofdkantoor van [B] te [plaats 2] zou zijn gehouden; en.

een kopie van ‘notes made by [C] ’ betreffende een verslag van een bespreking die op 31 augustus 2016 in het kantoor van [B BV] te [plaats 1] zou zijn gehouden.

2.5.
Tot de gedingstukken behoort een overzicht van vier betalingen die in de periode 20 september 2016 tot en met 3 februari 2018 vanaf een internetbankrekening van Mrs [C] (hierna: [C] ) aan “ [B] ” zijn gedaan. Volgens dit overzicht zijn er betalingen gedaan naar een Estse bankrekening.

2.6.
Tot de gedingstukken behoort een afdruk van een per e-mail gevoerde correspondentie tussen de Belastingdienst en [B] , zowel met [B BV] te [plaats 1] als met [B] in [plaats 2] .

2.7.
De naheffingsaanslag is opgelegd naar een bedrag van € 16.075. Tevens zijn bij beschikking € 555 belastingrente in rekening gebracht en een boete van € 8.073 opgelegd.

Bij de behandeling van het bezwaar is gebleken dat een niet aan belanghebbende verleende teruggaaf van € 4.349 per abuis wel was begrepen in de naheffingsaanslag. De inspecteur heeft in dat verband bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 11.726, de rentebeschikking evenredig verminderd, en de boetebeschikking verminderd tot € 5.863.

2.8.
De rechtbank heeft de naheffingsaanslag verminderd tot € 10.717, de rentebeschikking en de grondslag van de boete evenredig aan de verminderde naheffingsaanslag verminderd.

3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
In geschil is of de naheffingsaanslag, na vermindering door de rechtbank, terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Ook is de vergrijpboete in geschil.

3.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de naheffingsaanslag en van de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4Gronden
Ten aanzien van het geschil

4.1.
In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat belanghebbende in de periode van 1 november 2016 tot en met de periode 31 december 2017 een opdracht heeft gegeven aan [B] te [plaats 2] voor het realiseren van een applicatie Explore genaamd en dat hij in dat verband uitsluitend contact had met de heer [D] van [B] [plaats 2] met wie hij regelmatig de voortgang besprak. Voor de betaling van deze werkzaamheden had belanghebbende een overeenkomst met mevrouw [C] te Roemenië. Aangezien belanghebbende niet in staat was de door mevrouw [C] voldane bedragen te voldoen, heeft hij de app met alle daarbij behorende bescheiden aan haar overgedragen. De app heeft hij, aldus belanghebbende, getoond aan de controlerend ambtenaar op 22 februari 2018. De facturen die zijn gericht aan hem staan op naam van [B BV] te [plaats 1] . In de pleitnota bij de rechtbank heeft belanghebbende vermeld dat [C] een vraag heeft gesteld bij [B] in [plaats 2] , waar haar medegedeeld werd dat de gehele demo-app niet bekend was. Belanghebbende vermoedt dat iemand die misbruik heeft gemaakt van de naam [B] de demo-app heeft gemaakt en geleverd, facturen heeft gezonden en de betalingen heeft ontvangen, en dat die iemand belanghebbende onbekend is. Hij stelt dat de app waarvoor de facturen zijn ontvangen bestaat, dat de facturen niet valselijk door hem zijn opgemaakt maar via elektronische weg zijn ontvangen van [B] , en dat hij niet bewust onjuist gehandeld heeft bij het indienen van de aangiften omzetbelasting.

4.2.
De inspecteur voert aan dat belanghebbende geen objectieve gegevens heeft overgelegd waaruit een zakelijk relatie of contractuele verplichting kan worden gedestilleerd tussen belanghebbende en [B] . De inspecteur betwist dat er een applicatie Explore daadwerkelijk zou zijn ontwikkeld en geleverd. Volgens de verklaringen van [B] is belanghebbende bij haar niet bekend en zijn de facturen waarop staat dat die van [B] zouden zijn niet door [B] uitgereikt. De inspecteur betwist voorts dat er bewijs van betaling zou zijn overgelegd. Dat betekent volgens de inspecteur dat er geen dienst is verricht. De inspecteur vermoedt dat belanghebbende de onder 2.3 genoemde facturen eigenhandig heeft opgemaakt of heeft doen opmaken. Het is volgens de inspecteur dan ook aan opzet te wijten dat belanghebbende dat hij niet voldoende omzetbelasting op aangifte heeft voldaan dan wel ten onrechte een te hoge teruggaaf van omzetbelasting heeft ontvangen over de betreffende periode. Als voor de boete niet aan opzet wordt voldaan, heeft de inspecteur grove schuld gesteld.

De naheffingsaanslag

4.3.
Volgens artikel 15, eerste lid, letter a, Wet OB kan een ondernemer in aftrek brengen de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Niet in geschil is dat belanghebbende kwalificeert als ondernemer. Wel in geschil is of er een dienst verleend is aan belanghebbende door een andere ondernemer en of belanghebbende beschikt over een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

4.4.
Vast staat dat belanghebbende zelf geen betalingen heeft verricht aan [B BV] . Het hof is van oordeel dat al het hetgeen belanghebbende heeft overgelegd over vermeende betalingen van facturen op een Estse bankrekening door mevrouw [C] onvoldoende is om te concluderen dat er namens hem betaald zou zijn voor een dienstverrichting door [B BV] . Het hof weegt daarin mee dat tussen partijen is komen vast te staan dat het Estste bankrekeningnummer waarop de veronderstelde betalingen zouden zijn verricht niet van [B BV] is. Er kan dus niet worden aangenomen dat sprake zou zijn van een dienstverrichting door [B BV] aan belanghebbende uit hoofde van een betaling.1

4.5.
Het hof is voorts van oordeel dat belanghebbende geen dienst van [B BV] heeft afgenomen. Belanghebbende heeft in zijn bezwaarschrift vermeld: ‘ [B] [plaats 1] is mijn leverancier niet’. Belanghebbende is volgens de inspecteur overgelegde informatie niet bekend bij [B BV] en in de emailcorrespondentie tussen Belastingdienst en [B] bevestigt de Finance Director van [B] dat de facturen met factuurnummers 089781, 093383, 093403 en 094324 niet van [B] afkomstig zijn, en het Estse bankrekeningnummer niet van [B BV] is. Dat belanghebbende stelt (uitsluitend) zaken te hebben gedaan met de heer [D] (hierna: [D] ), die tot begin oktober 2017 werkzaam was voor [B] Ltd in [plaats 2] , en dat de factuur volgens belanghebbende op grond van interne afspraken binnen [B] zou zijn verstuurd namens [B BV] maakt niet dat belanghebbende een dienst van de in Nederland gevestigde vennootschap [B BV] heeft afgenomen. Zo er al een app Explore is ontwikkeld, hetgeen door de inspecteur wordt betwist, dan is zowel op basis van de stellingen van belanghebbende als op basis van de stellingen van de inspecteur geen rechtsbetrekking tot stand is gekomen tussen [B BV] en belanghebbende waarbij over en weer prestaties zouden zijn uitgewisseld. Nu het hof van oordeel is dat [B BV] geen dienst heeft verricht aan belanghebbende, is niet voldaan aan de materiële voorwaarden of vereisten en ook niet aan de formele voorwaarden voor het recht op aftrek van voorbelasting2, is de naheffingsaanslag terecht opgelegd aan belanghebbende.

De vergrijpboete

4.6.
Op grond van artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een boete opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de in de wet gestelde termijn betalen van belasting die op aangifte moet worden voldaan. Met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn wordt gelijkgesteld het geval waarin naar aanleiding van een verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag een teruggaaf van belasting is verleend. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat de belasting niet of niet binnen de in de wet gestelde termijn wordt betaald en het bewust op de koop toenemen van deze kans. Onder grove schuld wordt mede verstaan de in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid. De boete heeft betrekking op het handelen of nalaten van belanghebbende ten tijde van het doen van de aangiften omzetbelasting. Op de inspecteur rust de last te stellen en, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk te maken dat dit bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van belanghebbende niet is betaald.

4.7.
De inspecteur heeft gesteld dat het aan de voorwaardelijke opzet dan wel grove schuld van belanghebbende te wijten is dat er te weinig omzetbelasting is afgedragen, danwel teveel omzetbelasting is terugontvangen. De boete is door de inspecteur als volgt gemotiveerd: ‘Belastingplichtige heeft voorbelasting geclaimd over inkoopfacturen die nooit door een derde zijn uitgereikt. Ook andere factoren zoals het vermelden van het bankrekeningnummer van de belastingplichtige, een onbekend bankrekeningnummer en het gebruik van een onbekende lay-out doen het vermoeden rijzen dat de belastingplichtige de facturen waarop de voorbelasting wordt vermeld eigenhandig heeft opgemaakt of op heeft doen maken. Zulks zal niet onbewust gebeurd zijn en ik hecht dan ook weinig waarde aan de verklaring van de belastingplichtige ter zake. Naar mijn mening is sprake van valse facturen. De belastingplichtige moet zich er dan ook van bewust zijn geweest dat hij op deze manier ten onrechte een bedrag aan voorbelasting claimde op aangifte. Dat kwalificeert in de regelgeving als opzet c.q. voorwaardelijke opzet. De boete bij (voorwaardelijke) opzet beloopt 50% van de na te heffen belasting.’ Verder heeft de inspecteur nog gesteld dat, indien de rechter het aannemelijk zou achten dat de inkoopfacturen niet door belanghebbende zijn opgemaakt, hij van mening is dat belanghebbende op zijn minst onzorgvuldig heeft gehandeld door de echtheid van de facturen niet vast te stellen. Daarmee heeft belanghebbende bewust het risico genomen dat er te weinig omzetbelasting zou worden afgedragen.

4.8.
Belanghebbende heeft tijdens de nadere zitting verklaard dat hij op het moment van het doen van aangiften slechts beschikte over de facturen van [B BV] , genoemd in 2.3, waarop het Lets bankrekeningnummer vermeld staat. Hij verklaarde, onweersproken door de inspecteur, dat hij ten tijde van het indienen van de aangiften omzetbelasting niet beschikte over enige andere versie van deze facturen.

4.9.
Anders dan de rechtbank acht het hof de inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Tijdens het boekenonderzoek in 2018 zijn weliswaar meerdere versies van de in 2.3 beschreven facturen aangetroffen, maar niet is komen vast te staan dat belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte over de verschillende versies beschikte. Elk bewijs dat belanghebbende (voor of op dat tijdstip) deze facturen zelf zou hebben opgemaakt of hebben laten opmaken ontbreekt. Misschien had belanghebbende zich ervan bewust moeten zijn dat hij geen rechtsbetrekking had met [B BV] , maar het dossier laat de mogelijkheid open dat belanghebbende door een onbepaalde persoon (bijvoorbeeld [D] of [C] ) bedrogen is, en dat dit bij belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte niet bekend was. In het kader van de boete dient die twijfel in het voordeel van belanghebbende te worden uitgelegd. Gelet hierop is ook geen sprake van grove schuld.

4.10.
Aangezien (voorwaardelijk) opzet of grove schuld niet aannemelijk is gemaakt, dient de boete te worden vernietigd.

Tussenconclusie

4.11.
De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover het de boetebeschikking betreft, zodat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. Het hof zal het beroep met betrekking tot de boetebeschikking gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur inzake de boetebeschikking vernietigen en de boetebeschikking vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12.
De inspecteur dient aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 259 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank gedeeltelijk wordt vernietigd.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13.
Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is.

4.14.
Het hof stelt deze tegemoetkoming op 2,5 (punten)3 x € 534 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.335.

4.15.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5Beslissing
Het hof:

–
verklaart het hoger beroep gegrond, maar alleen voor de beslissing over de boete;

–
vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover het betreft de beslissing over de boete;

–
bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;

–
verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond, voor zover het betreft de beslissing over de boete;

–
vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete;

–
vernietigt de boetebeschikking;

–
bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep bij het hof van € 259 vergoedt;

–
veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.335.

De uitspraak is gedaan door M. Harthoorn, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.

1 Zie r.o. 3.2.2 uit HR 01-03-2002, nr. 36 020, ECLI:NL:HR:2002:AD9708.

2 Vgl. Hof van Justitie, 19 oktober 2017, Paper Consult, C-101/16, ECLI:EU:C:2017:775

3 1 punt voor hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting en 0,5 punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.

ECLI:NL:GHSHE:2021:619