Gefactureerde btw niet op aangifte voldaan maar ook niet in aftrek gebracht niet van belang voor aanwezigheid opzet
Belanghebbende is eigenaar van twee golfbanen. Belanghebbende heeft aan haar 100%-dochtervennootschap een factuur uitgereikt ter zake van de verhuur van een van de golfbanen. Op deze factuur heeft zij de dochtervennootschap btw in rekening gebracht. Belanghebbende heeft de gefactureerde btw niet op aangifte voldaan. De dochtervennootschap heeft de gefactureerde btw niet in aftrek gebracht.
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 29-05-2020
- Datum publicatie
- 29-05-2020
- Zaaknummer
- 18/02775
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:781
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2018:2196 - Rechtsgebieden
- Belastingrecht
- Bijzondere kenmerken
- Cassatie
- Inhoudsindicatie
-
Omzetbelasting; artt. 20 AWR en art. 67f AWR; artt. 14, 15 en 37 Wet OB; gefactureerde omzetbelasting wordt niet op aangifte voldaan door ondernemer en niet in aftrek gebracht door afnemer; van belang voor aanwezigheid van opzet? In aanmerking te nemen omstandigheid bij beoordeling of boete passend en geboden is?
- Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 29-05-2020
V-N Vandaag 2020/1410 - Verrijkte uitspraak
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 18/02775
Datum 29 mei 2020
ARREST
in de zaak van
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 18 mei 2018, nr. 17/00517, op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 16/3879) betreffende een aan belanghebbende gegeven boetebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 18 juli 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.1
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2Beoordeling van de middelen
2.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1Belanghebbende is eigenaar van twee golfbanen. Een daarvan heeft zij sinds 1 november 2008 verhuurd aan [B] B.V., een vennootschap waarvan belanghebbende enig aandeelhouder is (hierna: de dochtervennootschap). De bestuurders van belanghebbende bestuurden ook de dochtervennootschap.
Belanghebbende heeft de gefactureerde omzetbelasting niet op aangifte voldaan. De dochtervennootschap heeft de gefactureerde omzetbelasting niet in aftrek gebracht.
2.1.3Tijdens een boekenonderzoek is geconstateerd dat volgens haar eigen grootboekadministratie belanghebbende de gefactureerde omzetbelasting was verschuldigd en ook dat zij deze niet heeft aangegeven en voldaan. De Inspecteur heeft daarom het bedrag van de gefactureerde omzetbelasting van belanghebbende nageheven. De Inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat zij dit bedrag aan omzetbelasting niet (op aangifte) heeft betaald. Op grond van artikel 67f AWR heeft hij belanghebbende gelijktijdig een boete opgelegd van 75 procent van de nageheven omzetbelasting.
2.2.1Bij het Hof was in geschil of het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat zij de gefactureerde omzetbelasting niet heeft betaald en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, of de opgelegde vergrijpboete passend en geboden is.
2.2.2Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende opzet kan worden verweten op het niet betalen van de gefactureerde omzetbelasting. Het Hof heeft uit verklaringen van belanghebbende en haar gemachtigde afgeleid dat belanghebbende op het moment waarop zij de gefactureerde omzetbelasting op aangifte had moeten voldoen, zich ervan bewust was dat – ook indien sprake zou zijn van een materiële fiscale eenheid tussen belanghebbende en de dochtervennootschap – de gefactureerde omzetbelasting verschuldigd was en dat zij willens en wetens ervoor heeft gekozen die omzetbelasting niet op aangifte te voldoen. Aan de opzet van belanghebbende doet naar het oordeel van het Hof niet af dat de dochtervennootschap de gefactureerde omzetbelasting niet bij het doen van de aangifte voor de omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Het voorgaande geldt volgens het Hof eveneens voor de grondslag voor de boete, die ten hoogste gelijk is aan – in dit geval – het bedrag van de gefactureerde en niet betaalde omzetbelasting.
2.2.3Met betrekking tot de hoogte van de boete is het Hof, alles afwegende, tot het oordeel gekomen dat een boete van € 62.500 passend en geboden is. In het feit dat de dochtervennootschap niet heeft verzocht om teruggaaf van de gefactureerde omzetbelasting, heeft het Hof geen aanleiding gezien om de boete te matigen. Het Hof heeft de aldus vastgestelde boete wegens overschrijding van de redelijke termijn voor de fase van bezwaar en beroep vervolgens verminderd met € 2.500.
2.3.1Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het betoogt dat het Hof voor de grondslag voor de boete als bedoeld in artikel 67f, lid 2, AWR niet alleen acht had moeten slaan op de omzetbelasting die belanghebbende op aangifte moest voldoen maar daarbij ook rekening ermee had moeten houden dat de dochtervennootschap de gefactureerde omzetbelasting welbewust niet in aftrek heeft gebracht.
2.3.2Indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de gestelde termijn is betaald, kan de inspecteur – gelijktijdig met het vaststellen van de naheffingsaanslag – de belastingplichtige op grond van artikel 67f AWR een boete opleggen van ten hoogste 100 procent van het bedrag van de belasting dat als gevolg van de opzet of de grove schuld niet of niet tijdig is betaald.
2.3.3Aan het vereiste van opzet in de zin van artikel 67f AWR wordt voldaan indien het handelen of nalaten van de belastingplichtige is gericht op het niet (volledig) betalen van de hiervoor in 2.3.2 bedoelde belasting. Voor de beboeting bij omzetbelasting betekent dit dat het handelen van de belastingplichtige moet zijn gericht geweest op het niet (volledig) betalen van het door hem in een tijdvak verschuldigde bedrag aan omzetbelasting dat hij – onder aftrek van de in artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) bedoelde omzetbelasting – op de voet van artikel 14 van de Wet OB op aangifte had moeten voldoen. Voor het bepalen van de hiervoor bedoelde verschuldigde omzetbelasting is niet van belang of de ondernemer aan wie de belastingplichtige omzetbelasting in rekening heeft gebracht, deze omzetbelasting wel of niet in aftrek brengt of kan brengen. Het is dan ook het in artikel 14 van de Wet OB bedoelde (saldo)bedrag aan verschuldigde omzetbelasting dat, bij niet (volledig) betalen ervan, de grondslag vormt voor het op de voet van artikel 20, lid 2, AWR van de belastingplichtige na te heffen bedrag aan omzetbelasting. Hetzelfde (saldo)bedrag vormt de grondslag voor het opleggen van de in artikel 67f AWR bedoelde boete voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet (volledig) is betaald.
2.3.4Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen, geven de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel 1 faalt.
2.4.1Middel 3 is gericht tegen het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof over de hoogte van de boete. Het middel voert aan dat het Hof als strafverminderende omstandigheid in aanmerking had moeten nemen dat belanghebbende op haar eigen wijze heeft gepoogd het uiteindelijke nadeel voor de schatkist te voorkomen doordat zij ervoor heeft gezorgd dat de dochtervennootschap geen omzetbelasting heeft teruggevraagd.
2.4.2Bij de behandeling van dit middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, te beoordelen of de vergrijpboete die op de voet van artikel 67f AWR is opgelegd, passend en geboden is in het licht van alle in aanmerking te nemen omstandigheden. Bij een geschil over het wel of niet in aanmerking nemen van een omstandigheid, hetzij als strafverzwarende hetzij als strafverminderende factor, zal die rechter daarover een oordeel moeten geven. Dat oordeel mag niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en mag, voor zover van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk zijn. De weging van de verschillende in aanmerking genomen omstandigheden behoeft geen motivering.2 Tot de omstandigheden die kunnen meewegen bij de beoordeling of een boete passend en geboden is, kan ook de omstandigheid behoren dat de schatkist ten gevolge van de handelwijze van de belastingplichtige per saldo geen nadeel heeft ondervonden, of een nadeel dat in verhouding tot de ten onrechte niet geheven belasting beperkt is.
2.4.3Het Hof heeft in dit geval een boete van € 62.500 passend en geboden geoordeeld. Het Hof heeft in zijn overwegingen over de straftoemeting betrokken dat de dochtervennootschap niet heeft verzocht om teruggaaf van de gefactureerde omzetbelasting maar het heeft deze omstandigheid niet van voldoende gewicht gevonden om tot een lagere boete te komen. Zonder miskenning van hetgeen hiervoor in 2.4.2 is overwogen, kon het Hof tot dit oordeel komen. Voor het overige kan het oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Middel 3 faalt daarom ook.
2.5De Hoge Raad heeft ook middel 2 beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook dit middel niet kan leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
3Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
4Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2020.
1 ECLI:NL:PHR:2019:781.
2 Vgl. HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1895, rechtsoverweging 2.3.1.
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum conclusie
- 18-07-2019
- Datum publicatie
- 16-08-2019
- Zaaknummer
- 18/02775
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:973
- Rechtsgebieden
- Belastingrecht
- Bijzondere kenmerken
- –
- Inhoudsindicatie
-
Belanghebbende heeft omzetbelasting vermeld op een factuur ter zake van de verhuur van een golfbaan over de periode van november 2008 tot en met april 2011 aan een dochtervennootschap (de dochter). Belanghebbende heeft deze omzetbelasting niet aangegeven of voldaan. De Inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven, met oplegging van een vergrijpboete van 75%. In geschil is of de vergrijpboete terecht is opgelegd.
Voor de Rechtbank en het Hof bestrijdt belanghebbende de boete (mede) met het betoog dat de schatkist per saldo geen nadeel heeft ondervonden: tegenover haar nalaten de verschuldigde omzetbelasting te voldoen staat het verzuim van de dochter een bedrag gelijk aan deze belasting in aftrek te brengen als voorbelasting. Naar het oordeel van het Hof doet dit verzuim niet af aan het opzet van belanghebbende. Ook ziet het Hof in dit verzuim geen aanleiding de opgelegde boete te matigen.
In cassatie stelt belanghebbende drie middelen voor. De middelen klagen dat:
1. het Hof een verklaring die namens belanghebbende is gedaan tijdens het hoorgesprek in de bezwaarfase, heeft moeten uitsluiten van het bewijs, omdat voorafgaand aan dit gesprek is verzuimd de cautie te geven. Van het bewijs moet worden uitgesloten dat in het gesprek afstand is gedaan van het standpunt dat een fiscale eenheid bestaat tussen belanghebbende en de dochter;
2. de onvoldane omzetbelasting niet aan opzet van belanghebbende is te wijten, omdat zij ervan overtuigd is geweest dat een fiscale eenheid bestaat met de dochter;
3. het Hof verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan ter zitting in hoger beroep niet heeft mogen bezigen tot het bewijs, omdat zij zijn gedaan nadat de omzetbelasting niet is voldaan;
4. het Hof de boete hoger heeft vastgesteld dan het bedrag waarop het Hof de boete aanvankelijk heeft willen vaststellen;
5. het Hof bij de beoordeling van de boetegrondslag ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat de dochter geen voorbelasting in aftrek heeft gebracht; en
6. het Hof de vastgestelde boete (verder) heeft moeten matigen, omdat de dochter geen voorbelasting in aftrek heeft gebracht.
Ad 1: Volgens A-G Ettema mist deze klacht doel, omdat het Hof het standpunt dat een fiscale eenheid bestaat tussen belanghebbende en de dochter, wel heeft beoordeeld.
Ad 2: Voor zover deze klacht bestrijdt dat belanghebbende opzettelijk heeft gehandeld, meent de A-G dat de klacht faalt. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat zij zich ervan bewust is geweest belasting verschuldigd te zijn geworden, ondanks enige fiscale eenheid. Voor zover de klacht bedoelt te betogen dat na herziening de in rekening gebrachte omzetbelasting niet langer verschuldigd is met terugwerkende kracht, merkt de A-G op dat zich een ontoelaatbaar novum in cassatie voordoet, dat bovendien buiten de grenzen van het geschil treedt.
Ad 3: Volgens de A-G staat het het Hof vrij de verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan te selecteren als bewijsmiddelen uit het beschikbare bewijsmateriaal. De A-G acht het feitelijk en niet onbegrijpelijk dat het Hof deze verklaringen, hoewel gedaan ter zitting in hoger beroep, heeft uitgelegd als betrekking hebbende op het moment waarop de verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan. De klacht faalt.
Ad 4: Deze klacht mist volgens de A-G feitelijke grondslag, omdat de klacht ervan uitgaat dat het Hof een voorlopig oordeel, dat is voorgehouden aan partijen met het oog op compromissoir overleg, heeft geveld als eindoordeel. Dat is niet het geval.
De twee laatste klachten roepen de vraag of wat heeft te gelden voor de vergrijpboete ter zake van opzettelijk niet-voldoen van verschuldigde omzetbelasting als een daarmee corresponderend bedrag ten onrechte niet in aftrek is gebracht (een vooraftrekverzuim). De A-G onderscheidt drie alternatieven: een vooraftrekverzuim is van belang voor de beoordeling (a) of de beboetbare gedraging is begaan (disculpatie), (b) van de boetegrondslag (reductie) dan wel of de boete evenredig is (mitigatie).
De A-G merkt op dat de omzetbelasting die een ondernemer verschuldigd is ter zake van door hem verrichte leveringen en diensten in een tijdvak, hetzelfde blijft ongeacht of diens afnemer zelf wel of geen aftrek van voorbelasting toepast. De aftrek van voorbelasting (bij de afnemer) staat los van (de hoogte van) de omzetbelasting die een ondernemer verschuldigd wordt in een tijdvak. Daarvan uitgaande meent de A-G dat een vooraftrekverzuim niet van belang is voor disculpatie of reductie, maar mogelijk wel voor mitigatie.
De A-G acht de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67f AWR en diens voorganger, artikel 21 AWR (oud), minder duidelijk op dit punt. Deze bepalingen waarborgen volgens die geschiedenis twee belangen: het belang dat de verschuldigde belasting daadwerkelijk wordt geheven en dat de gemeenschap niet tekort wordt gedaan door opzettelijke (of grofschuldige) gedragingen van belastingplichtigen. De A-G merkt op dat beide belangen doorgaans samenvallen, maar niet bij een vooraftrekverzuim. Dan wordt wél te weinig belasting geheven van de ondernemer, maar komt de gemeenschap per saldo niets tekort.
In oude(re) rechtspraak is geoordeeld dat – zo parafraseert de A-G – de omstandigheid dat het saldo van het staathuishoudboekje ongewijzigd blijft, slechts van belang is voor de evenredigheid van een toegepaste sanctie en niet voor het antwoord op de vraag of enige sanctie mag worden toegepast en ook niet ter zake van welke grondslag. Toch is in één arrest geoordeeld dat een vooraftrekverzuim, waardoor per saldo geen omzetbelasting in de schatkist zou vloeien, van belang is voor de beoordeling of de beboetbare gedraging is begaan. De A-G meent evenwel dat de strekking van dit arrest niet te breed moet worden opgevat. In de rechtspraak van het HvJ is geoordeeld dat een 100%-sanctie onevenredig kan zijn wanneer geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de schatkist geen inkomsten heeft gederfd.
Tot slot constateert de A-G dat een vooraftrekverzuim niet ertoe doet voor het opleggen van een naheffingsaanslag volgens artikel 20 AWR, voor het berekenen van heffingsrente volgens artikel 30f AWR of voor het begaan van het betalingsmisdrijf van artikel 69a AWR. De twee laatste klachten falen (ook).
De A-G concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.
- Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 16-08-2019
FutD 2019-2169
V-N Vandaag 2019/1890
NLF 2019/2036 met annotatie van Eddo Hageman
NTFR 2019/2264 met annotatie van mw.mr. W.E. Nent
V-N 2019/43.11 met annotatie van Redactie - Verrijkte uitspraak
Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 18 juli 2019 inzake:
Nr. Hoge Raad: 18/02775 | [X] B.V. |
Nr. Gerechtshof: 17/00517
Nr. Rechtbank: BRE 16/3879 |
|
Derde Kamer A | tegen |
Omzetbelasting 1 juli 2011 – 31 december 2011 | Staatssecretaris van Financiën |
1Inleiding
1.1Kan aan een ondernemer een vergrijpboete worden opgelegd ter zake van opzettelijk nalaten verschuldigde omzetbelasting te betalen, als de afnemer heeft verzuimd een bedrag gelijk aan deze omzetbelasting in aftrek te brengen als voorbelasting? Per saldo is er dan geen nadeel voor de schatkist. Is dat van belang voor de beoordeling van de beboetbare gedraging (disculpatie), boetegrondslag (reductie) of boetehoogte (mitigatie)? Die vragen behandel ik in deze conclusie.
1.2Belanghebbende, een besloten vennootschap, is eigenaar van twee golfbanen die zij intra-concern verhuurt. Op 6 april 2011 heeft zij een factuur uitgereikt aan [B] B.V. (de dochter) ter zake van de verhuur van een golfbaan over de periode van november 2008 tot en met april 2011. Deze factuur vermeldt omzetbelasting, die belanghebbende niet heeft aangegeven of voldaan. De inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen, kantoor [P] (de Inspecteur) heeft de op de factuur vermelde omzetbelasting nageheven van belanghebbende met berekening van heffingsrente en oplegging van een vergrijpboete van 75% van de nageheven belasting.
1.3Nadien heeft de Inspecteur ambtshalve een teruggaaf van omzetbelasting verleend aan de dochter. Klaarblijkelijk betreft deze teruggaaf de in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de huur van de golfbaan over de periode van november 2008 tot en met april 2011.
1.4Na vergeefs bezwaar te hebben gemaakt, is belanghebbende in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West Brabant (de Rechtbank).1 Naar het oordeel van de Rechtbank is terecht een vergrijpboete opgelegd. Wel acht de Rechtbank een lagere vergrijpboete passend en geboden, mede omdat de aan de dochter in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek is gebracht als voorbelasting.
1.5Vervolgens heeft belanghebbende hoger beroep, en de Inspecteur incidenteel hoger beroep, ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het Hof).2 Volgens het Hof doet aan het opzet van belanghebbende niet af dat de dochter de in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de golfbaanhuur niet in aftrek heeft gebracht als voorbelasting. In die omstandigheid ziet het Hof ook geen aanleiding de boete te matigen. Volgens het Hof heeft belanghebbende bewust nagelaten deze omzetbelasting te voldoen of de uitgereikte factuur te redresseren.
1.6Belanghebbende stelt drie middelen voor. Middel 1 betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de boetegrondslag rekening heeft moeten houden met de positie van de dochter, die de in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek heeft gebracht. Middel 2 betoogt dat het Hof verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan ná het beboetbare feit, ten onrechte heeft gebezigd tot bewijs van dit feit. Middel 3 klaagt dat het Hof de boete aanvankelijk heeft willen verlagen tot € 50.000 maar uiteindelijk heeft vastgesteld op € 60.000. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) verweert zich tegen alle middelen. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te dupliceren.
1.7Mijns inziens leidt geen van de middelen tot cassatie. Ik concludeer tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie van belanghebbende.
2Beoordeling van de middelen
Middel 1
2.1Het middel bevat de klacht dat het Hof van het bewijs heeft moeten uitsluiten een verklaring die namens belanghebbende is gedaan tijdens het hoorgesprek in de bezwaarfase, omdat voorafgaand aan dit gesprek is verzuimd de cautie te geven. Van het bewijs zou moeten worden uitgesloten dat in het gesprek afstand is gedaan van het standpunt dat een fiscale eenheid bestaat tussen belanghebbende en de dochter.
2.2Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof dit standpunt beoordeeld. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat, zo er al sprake zou zijn van een fiscale eenheid, deze omstandigheid niet wegneemt dat de omzetbelasting die is vermeld op de uitgereikte factuur, verschuldigd is volgens artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).3 De klacht gaat ervan uit dat ditzelfde standpunt niet is beoordeeld. Deze mist dus doel.
2.3Tevens bevat het middel de klacht dat het niet aan opzet is te wijten dat omzetbelasting onvoldaan is gebleven, omdat belanghebbende ervan overtuigd is geweest dat een fiscale eenheid bestaat met de dochter. Voor zover de klacht ertoe strekt te bestrijden dat belanghebbende opzettelijk heeft gehandeld, faalt zij. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat belanghebbende zich ervan bewust is geweest dat zij belasting verschuldigd is geworden, ondanks enige fiscale eenheid. Dit oordeel is gegrond op verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan, feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk, zoals ik toelicht in onderdeel 2.9.
2.4Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de belasting volgens artikel 37 Wet OB verschuldigd blijft, opnieuw ondanks enige fiscale eenheid. Voor zover de in onderdeel 2.3 bedoelde klacht dit oordeel bestrijdt, lijkt belanghebbende zich te beroepen op herziening van die belasting. In de toelichting op het middel verwijst zij ook naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 28 april 2003.4 Dit besluit is echter ingetrokken.5 Ik neem dan aan dat belanghebbende heeft willen verwijzen naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 6 december 2014 (het besluit van 6 december 2014).6 Dit besluit is van toepassing sinds 18 december 2014, mede in dan lopende zaken zoals die van belanghebbende. Kortom, ik houd het ervoor dat belanghebbende meent de belasting volgens artikel 37 Wet OB niet langer verschuldigd te zijn na herziening conform het besluit van 6 december 2014. Hierbij ga ik – veronderstellenderwijs – ervan uit dat belanghebbende en de dochter een fiscale eenheid vormen; zo er geen fiscale eenheid is, baat deze stelling haar immers niet.
2.5In rekening gebrachte omzetbelasting kan worden herzien als belanghebbende (a) te goeder trouw is of (b) tijdig het gevaar voor verlies van belastinginkomsten uitschakelt.7 In een arrest van 14 juni 20028 (het arrest van 14 juni 2002) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat herziening niet meebrengt dat de omzetbelasting voordien niet verschuldigd is geweest en evenmin tot gevolg heeft dat de verschuldigdheid met terugwerkende kracht tot uitreiking van de oorspronkelijke factuur vervalt. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) Schmeink en Strobel9 leidt de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad overweegt dat uit dat arrest volgt dat de lidstaten kunnen bepalen onder welke voorwaarden ten onrechte gefactureerde omzetbelasting kan worden herzien. In het besluit van 6 december 2014 – en ook al ten tijde van het arrest van 14 juni 2002 – neemt de staatssecretaris van Financiën het standpunt in dat het recht op herziening niet eerder bestaat dan na uitreiking van de herstelfactuur. Zou de verschuldigdheid daarentegen met terugwerkende kracht vervallen, dan heeft de stelling van belanghebbende kans van slagen. In dat geval zou zij namelijk terecht aanvoeren dat de omzetbelasting die zij in rekening heeft gebracht aan de dochter, onverschuldigd wordt na herziening en met terugwerkende kracht, zodat alsnog niet te weinig omzetbelasting is voldaan.
2.6
In de literatuur is de vraag gesteld of het latere arrest van het HvJ Senatex10nieuw licht werpt op deze problematiek.11 Dat arrest behandelt de vraag op welk moment een afnemer die aanvankelijk een factuur ontvangt zonder vermelding van het btw-identificatienummer en nadien een gecorrigeerde factuur met die vermelding, recht heeft op aftrek van voorbelasting. De Duitse belastingdienst stelt dat het recht op aftrek pas op het moment van de correctie kan worden uitgeoefend. Het HvJ verklaart voor recht dat:
“(…) artikel 167, artikel 178, onder a), artikel 179 en artikel 226, punt 3, van richtlijn 2006/112 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, krachtens welke de correctie van een verplichte vermelding op een factuur, te weten het btw-identificatienummer, geen terugwerkende kracht heeft, waardoor het recht op btw-aftrek voor de gecorrigeerde factuur geen betrekking heeft op het jaar waarin deze factuur oorspronkelijk is opgesteld, maar op het jaar waarin zij is gecorrigeerd.”
2.7Uit deze verklaring voor recht volgt dat de afnemer het recht op aftrek kan (blijven) uitoefenen in het tijdvak waarin de oorspronkelijke factuur is ontvangen, ook al corrigeert diens leverancier deze factuur in een later tijdvak. Het is de vraag of de factuur ook terugwerkende kracht heeft voor de toepassing van artikel 37 Wet OB: is de leverancier de herziene omzetbelasting niet langer verschuldigd met terugwerkende kracht tot uitreiking van de oorspronkelijke factuur? Ik meen dat het antwoord op deze vraag niet kan worden gevonden in Senatex. Dat arrest handelt immers over de aftrek van btw (en niet over de verschuldigdheid) naar aanleiding van een correctie van een verplichte vermelding op de factuur (en niet van ten onrechte op de factuur vermelde btw). Het antwoord op deze vraag kan in dit geval in het midden blijven, omdat de stelling van belanghebbende – zelfs als zij juist is – niet tot cassatie kan leiden. Uit de gedingstukken leid ik namelijk af dat belanghebbende deze stelling voor het eerst in cassatie aanvoert. Daarmee is de stelling een ontoelaatbaar novum, want het vergt feitelijk onderzoek of sprake is van goede trouw dan wel uitgeschakeld gevaar voor verlies van belastinginkomsten.12 Bovendien treedt de stelling buiten het geschil, omdat in hoger beroep en in cassatie slechts de vergrijpboete in geschil is (geweest) en niet de naheffingsaanslag.13
Middel 2
2.8Het middel betoogt dat het Hof verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan nadat de verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan, niet heeft mogen bezigen tot het bewijs dat zij opzettelijk deze belasting niet heeft voldaan.
2.9
Het Hof heeft uitsluitend op basis van deze verklaringen geoordeeld dat het aan opzet is te wijten dat belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting niet heeft voldaan. Het staat het Hof als feitenrechter vrij hiertoe de verklaringen die zijn gedaan namens belanghebbende te selecteren als bewijsmiddelen uit het beschikbare bewijsmateriaal.14 Hoewel zij zijn gedaan ná het moment waarop de verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan, heeft het Hof de verklaringen uitgelegd als betrekking hebbende op dat moment. Die uitleg is feitelijk en lijkt mij niet onbegrijpelijk; het Hof heeft namelijk vastgesteld – en tot bewijs gebezigd – dat er:
“(…) destijds voor gekozen [is, CE] om de verschuldigde omzetbelasting over de verhuur niet aan te geven en te voldoen, omdat [de dochter, CE] de omzetbelasting die ziet op de verhuur niet zou terugvragen.”
Middel 3
2.10Het middel bevat de klacht dat het Hof de boete hoger heeft vastgesteld dan het bedrag van € 50.000 waarop het Hof deze boete aanvankelijk heeft willen vaststellen.
2.11
Uit de bestreden uitspraak noch het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep valt op te maken dat naar het (eind)oordeel van het Hof een boete van € 50.000 passend en geboden is. Uit het proces-verbaal volgt wel dat het Hof partijen een voorlopig oordeel heeft voorgehouden alvorens het onderzoek ter zitting te schorsen voor compromissoir overleg tussen partijen. Hierover vermeldt het proces-verbaal, voor zover van belang:
“(…) Uitgaande van (voorwaardelijke) opzet, waarvan naar het voorlopige oordeel van het Hof sprake is, kan een boete van 50% worden opgelegd. Strafverzwarend [sic] omstandigheden zijn niet aannemelijk gemaakt. Dat komt neer op een bedrag van ongeveer € 63.000. (…) Als u met elkaar in overleg treedt, dient ook aandacht te worden besteed aan de redelijke termijn en eventueel aan de financiële omstandigheden. Naar het voorlopig oordeel van het Hof kunnen partijen bij hun overleg denken aan bijvoorbeeld een bedrag van rond de € 50.000.”
2.12De klacht gaat ten onrechte ervan uit dat het Hof dit voorlopige oordeel heeft geveld als eindoordeel. In zoverre mist middel 3 feitelijke grondslag.
Tussenconclusie
2.13Middel 1 leidt niet tot cassatie voor het merendeel. Middel 2 faalt geheel. Middel 3 faalt voor zover het ervan uitgaat dat het Hof een voorlopig oordeel als eindoordeel heeft geveld.
2.14Daarmee resteert van middel 1 de klacht dat het Hof bij de beoordeling van de boetegrondslag ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat de dochter de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek heeft gebracht. Deze klacht is verwant met de resterende klacht van middel 3 die inhoudt dat de vastgestelde boete disproportioneel is, gelet op diezelfde omstandigheid.
2.15Beide klachten roepen de vraag op wat heeft te gelden voor de boete die is opgelegd ter zake van opzettelijk nalaten verschuldigde omzetbelasting te voldoen als een daarmee corresponderend bedrag ten onrechte niet in aftrek is gebracht als voorbelasting. In onderdeel 3 ga ik in op deze vraag. In onderdeel 4 ga ik na of dezelfde omstandigheid van betekenis is voor andere bepalingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) die aanknopen bij niet-betaling van belasting op aangifte. In onderdeel 5 keer ik terug naar de resterende klachten.
3Vooraftrekverzuim: disculpatie, reductie of mitigatie voor betalingsvergrijp?
Beboetbare gedraging en boetegrondslag volgens artikel 67f AWR
3.1Volgens artikel 67f(1) AWR mag een inspecteur een bestuurlijke boete opleggen aan – voor zover thans van belang – een belastingplichtige als het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet tijdig is betaald. Deze boete bedraagt hoogstens 100% van het bedrag dat niet of niet tijdig is betaald als gevolg van opzet van de belastingplichtige. Dit bedrag is volgens artikel 67f(2) AWR de boetegrondslag.
3.2In verbinding met de tweede volzin van artikel 20(1) AWR breidt artikel 67f(6) AWR de beboetbare gedraging in zoverre uit dat het geval waarin naar aanleiding van een verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend, wordt gelijkgesteld met het niet of gedeeltelijk niet betalen. Daarnaast staat artikel 67f(6) AWR in verbinding met de tweede volzin van artikel 20(2) AWR toe dat de inspecteur de boete oplegt aan een ander dan de belastingplichtige als te weinig belasting is geheven als gevolg van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door die ander.
3.3Artikel 67f AWR is in werking getreden op 1 januari 1998, als onderdeel van de herziening van het stelsel van bestuurlijke boeten en het fiscale strafrecht.15 Deze bepaling is sindsdien eenmaal gewijzigd, namelijk met ingang van 1 juli 2009, als onderdeel van de aanpassing van de AWR aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).16 Deze wijziging houdt in dat artikel 67f(1) AWR spreekt van een bestuurlijke boete – in lijn met het sindsdien geldende artikel 5:40(1) Awb – en niet langer van een boete.17
3.4Afgezien van deze wijziging, is de omschrijving van de beboetbare gedraging in artikel 67f(1) AWR ongewijzigd gebleven sinds zijn inwerkingtreding. Deze omschrijving schrijft een vergelijking tussen twee bedragen voor: een vergelijking tussen het bedrag van de omzetbelasting die de belastingplichtige op aangifte moet voldoen (dus de verschuldigde omzetbelasting18), en het bedrag dat daadwerkelijk is betaald. Zijn beide bedragen gelijk, dan is de belastingschuld tenietgegaan en is een boete niet op haar plaats. Is het eerste bedrag positief en het tweede bedrag nihil, dan is de belasting die moet worden voldaan op aangifte niet betaald. Zijn beide bedragen positief maar overtreft het eerste bedrag het tweede, dan is de belasting gedeeltelijk niet betaald. En er is niet tijdig betaald als in beide situaties enig bedrag alsnog wordt betaald.
3.5De verschuldigde omzetbelasting wordt – in beginsel19 – geheven van de ondernemer die een levering van goederen of een dienst verricht in Nederland.20 De heffing van de verschuldigde belasting vindt plaats door voldoening op aangifte.21 Hierbij is de verschuldigde omzetbelasting een saldobedrag: het bedrag van de omzetbelasting die de ondernemer is verschuldigd ter zake van door hem verrichte leveringen en diensten, wordt volgens artikel 2 Wet OB verminderd met het bedrag van de omzetbelasting ter zake van aan hem verrichte prestaties. Aldus blijft de in een tijdvak verschuldigde omzetbelasting hetzelfde ongeacht of de afnemer zelf wel of geen aftrek van voorbelasting heeft (toegepast). Díe aftrek van voorbelasting (bij de afnemer) staat los van (de hoogte van) de omzetbelasting die een ondernemer in een tijdvak verschuldigd wordt.
3.6Beperk ik mij tot de heffing van omzetbelasting van leveringen en diensten en tot de bewoordingen van artikel 67f(1) AWR, dan begaat de ondernemer de beboetbare gedraging wanneer hij of zij opzettelijk22 de in een tijdvak verschuldigd geworden omzetbelasting niet betaalt, ongeacht of de afnemer een daarmee corresponderend bedrag onterecht niet heeft afgetrokken als voorbelasting (een vooraftrekverzuim). Immers, een vooraftrekverzuim door de afnemer doet niet toe of af aan de verplichting van de ondernemer de verschuldigde omzetbelasting op aangifte te voldoen. In een vergelijking tussen dat verschuldigde bedrag en het daadwerkelijk betaalde bedrag speelt andermans vooraftrekverzuim dus geen rol.
3.7Dezelfde gedachte dringt zich op voor de boetegrondslag. Deze grondslag is immers een onmiddellijke afgeleide van de opzettelijk niet betaalde omzetbelasting. Overigens zijn (ook) de bewoordingen van artikel 67f(2) AWR ongewijzigd gebleven sinds zijn inwerkingtreding. Als een vooraftrekverzuim niet van belang is voor de beboetbare gedraging (disculpatie) of de boetegrondslag (reductie), dan resteert nog of deze omstandigheid van belang is voor de evenredigheid van de boete, als één van de omstandigheden waaronder de omzetbelasting niet is voldaan (mitigatie).
3.8De vraag is of deze gedachte overeind blijft in het licht van (a) de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67f AWR (zie onderdelen 3.9-3.13), (b) diens voorganger van artikel 21 AWR (oud) (zie onderdelen 3.14-3.32) en (c) relevante Europese rechtspraak (zie onderdelen 3.33-3.37).
Totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67f AWR
3.9
In het wetsontwerp tot herziening van het stelsel van administratieve boeten en van het fiscale strafrecht luidt artikel 67f(1) en (2) AWR als volgt:23
“1. Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige (…) is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan (…) niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in artikel 19 gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de boete-inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.
2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige (…) niet of niet tijdig is betaald.”
3.10Naar aanleiding van parlementaire bedenkingen is het wetsontwerp aldus aangepast dat artikel 67f AWR verwijst naar de inspecteur, in plaats van een afzonderlijke boete-inspecteur.24 Bij dezelfde gelegenheid is de verwijzing naar artikel 19 AWR gewijzigd naar “de in de belastingwet gestelde termijn”.
3.11
Volgens de memorie van toelichting bevat het wetsontwerp vele technische wijzigingen en slechts in beperkte mate (ook) inhoudelijke wijzigingen.25 Artikel 67f AWR is een voorbeeld van beide. Dit artikel treedt namelijk goeddeels in de plaats van de destijds geldende 100%-boete bij naheffing, maar staat voortaan ook een losse boetebeschikking toe:26
“Dit artikel bevat de boete die bij naheffing kan worden opgelegd in verband met tekortkomingen in de nakoming van de betalingsverplichting die zijn begaan met opzet of grove schuld (vergrijpen). (…) Artikel 67f treedt in de plaats van het huidige artikel 20, eerste lid, eerste volzin: de 100%-boete bij naheffing, zij het dat, anders dan thans, ook een «losse» boete kan worden opgelegd.27
In de eerste plaats wordt die boete opgelegd in gevallen waarin wegens gebleken onjuistheden naheffing dient plaats te vinden. (…) De meest uitgesproken gevallen zijn die (…) waarin een ondernemer bij voorbeeld [sic] stelselmatig omzet verzwijgt en de daarover verschuldigde omzetbelasting niet voldoet.”
3.12
Voorts merkt de memorie van toelichting op dat eenzelfde feitelijke gedraging valt onder artikel 67c AWR of artikel 67f AWR naargelang de omstandigheden van het geval:28
“(…) Voor de belastingen die bij wege van voldoening of afdracht op aangifte worden geheven, valt het niet, gedeeltelijk niet, of te laat betalen van de belasting onder artikel 67c, indien dit aan te merken is als verzuim. Als deze gedraging is begaan met opzet of grove schuld, valt zij onder artikel 67f.”
3.13De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67f AWR biedt dus geen gezichtspunten voor het antwoord op de vraag of een vooraftrekverzuim door de afnemer van belang is voor de beoordeling van de beboetbare gedraging, boetegrondslag dan wel evenredigheid van het boetebedrag voor de ondernemer.29 Daarvoor ga ik dan ook te rade bij de totstandkomingsgeschiedenis van diens voorganger, het oude artikel 21 AWR.
Verhoging volgens artikel 21 AWR (oud)
3.14
Tot 1 januari 1998 heeft de eerste volzin van artikel 21(1) AWR (oud) voorzien in een verhoging van de nageheven belasting voor zover te weinig belasting is geheven als gevolg van opzet of grove schuld van degene van wie wordt nageheven. Volgens artikel 21(2) AWR (oud) bedraagt de verhoging in beginsel 100% van de nageheven belasting, maar besluit de inspecteur of en in hoeverre kwijtschelding wordt verleend van de verhoging bij vaststelling van de naheffingsaanslag. Ontbreekt opzet of grove schuld, dan bedraagt volgens de tweede volzin van artikel 21(1) AWR de verhoging 10% van de nageheven belasting. Tot 1 januari 1998 hebben deze bepalingen geluid als volgt:
“1. De in een naheffingsaanslag begrepen belasting wordt met honderd percent verhoogd. De verhoging bedraagt tien percent (…) voor zover het niet aan opzet of grove schuld van degene van wie wordt nageheven is te wijten dat te weinig belasting is geheven.
2. Bij het vaststellen van een naheffingsaanslag waarin een verhoging wordt begrepen, neemt de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking een besluit of en in hoeverre kwijtschelding van de verhoging wordt verleend.”
3.15
De verhoging van artikel 21(1) AWR (oud) is voorgesteld als onderdeel van het wetsontwerp van de AWR. Tijdens de behandeling van dit wetsontwerp in de Tweede Kamer is opgemerkt dat deze verhoging niet beoogt (slechts) het bestaan van een fiscale verplichting in te scherpen, maar een repressief antwoord te zijn op opzettelijke (of grofschuldige) gedragingen:30
“De administratieve boete, bedoeld in (…) artikel 21, lid 1, eerste volzin – een verhoging met 100 pct. – wordt daarentegen volgens het wetsontwerp slechts belopen voor zover het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten, dat te weinig belasting is geheven. Terwijl de eerder bedoelde boeten [CE: de boeten die thans als verzuimboeten gelden] beogen de werking van een gebod – tot medewerking – in te scherpen, dus een preventieve strekking hebben, bedoelen de thans aan de orde zijnde boeten een repressieve reactie te geven op ontduiking of ten minste culpose ondermijning van de belastingheffing. Het bedrag van de boete dient dan ook meer te zijn dan een waarschuwing: het moet zo hoog zijn, dat men zich nog weleens bedenkt vóór men ertoe overgaat een poging tot ontduiking der belastingen te ondernemen. (…)”
3.16Hieruit maak ik op dat artikel 21(1) AWR het belang van de verplichting vooropstelt die rust op de belastingplichtige, namelijk zorg te dragen dat de verschuldigde belasting daadwerkelijk van hem of haar wordt geheven. Voor zover artikel 67f AWR deze bepaling opvolgt, geldt dan hetzelfde voor de uitleg van dat artikel.
3.17
Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is echter een ander belang aangevoerd dat de verhoging van artikel 21(1) AWR (oud) waarborgt. In de memorie van antwoord wordt opgemerkt:31
“Bij fiscale vergrijpen als waarvan hier sprake is, te weten handelingen, waarmede de gemeenschap opzettelijk of door grove schuld te kort wordt gedaan, past niet een boete, die wellicht bij een latere ontdekking van het vergrijp in vele gevallen reeds door het zich verschafte rentevoordeel vrijwel geheel wordt gecompenseerd. Hoewel de ondergetekenden geen aanleiding zien om te bevorderen, dat dergelijke vergrijpen (…) door middel van een openbaar strafproces worden afgedaan, achten zij deze toch wel van die aard, dat een betrekkelijk zware straf, die meer wil zijn dan een waarschuwing, op zijn plaats is en die bovendien (…) de mogelijkheid van een sportief element aan de belastingontduiking ontneemt. (…)”
3.18Volgens de memorie van antwoord gaat het dus om het belang dat de gemeenschap niet tekort wordt gedaan door opzettelijke (of grofschuldige) gedragingen van belastingplichtigen. Dit belang zal doorgaans samenvallen met, of in het verlengde liggen van, het belang bij heffing van de verschuldigde belasting van diezelfde belastingplichtigen.
3.19Beide belangen vallen niet zonder meer samen wanneer een ondernemer opzettelijk niet de door hem verschuldigde omzetbelasting heeft voldaan, terwijl de afnemer heeft verzuimd een daarmee corresponderend bedrag in aftrek te brengen als voorbelasting.32 Immers, als een verhoging achterwege blijft omdat de samenleving per saldo niets tekortkomt,33 dan blijft onbeantwoord dat de verschuldigde omzetbelasting die de ondernemer opzettelijk niet op aangifte voldoet, niet wordt geheven. Omgekeerd: als deze gedraging wél wordt beantwoord met een verhoging, dan treedt de samenleving repressief op terwijl zij geen nadeel heeft ondervonden van die gedraging.
3.20
Er valt wel wat te zeggen voor de gedachte dat een sanctie oog heeft voor het nadeel dat de schatkist al dan niet ondervindt van de actie waarop de sanctie beoogt te reageren. Aanvankelijk heeft deze gedachte echter geen weerklank mogen vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad over artikel 21 AWR (oud). Ik wijs bijvoorbeeld op het arrest van de Hoge Raad van 27 november 198534 (het arrest van 27 november 1985), dat de vraag betreft of van een ondernemer te weinig belasting is geheven wanneer hij in het ene tijdvak een te gering bedrag voldoet op aangifte maar in het andere (eerdere) tijdvak een groter bedrag teveel heeft voldaan op aangifte. De Hoge Raad oordeelt:
“Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende over de jaren 1976, 1977, 1978 en 1979 in totaal f 2592,25 te weinig aan omzetbelasting heeft betaald en dat zij dit bedrag niet alsnog op aangifte heeft voldaan doch heeft afgeboekt op het bedrag van f 4876,92 dat zij over de jaren 1974 en 1975 te veel aan omzetbelasting op aangiften heeft betaald.
Deze vaststellingen laten geen andere gevolgtrekkingen toe dan dat belanghebbende welbewust heeft nagelaten het door haar verschuldigde bedrag van f 2592,25 te voldoen en dat het mitsdien aan haar opzet, als bedoeld in artikel [21(1) AWR, CE], is te wijten dat te weinig belasting is geheven over het tijdvak 1976 tot en met 1979.”
3.21
Dit oordeel impliceert dat een repressieve sanctie al is toegestaan wanneer in enig tijdvak opzettelijk onvoldoende belasting op aangifte is voldaan, hoewel deze gedraging uiteindelijk geen – althans, minder – nadeel berokkent aan de schatkist. Hiermee in lijn is het arrest van de Hoge Raad van 2 november 199435 (het arrest van 2 november 1994). Dit arrest betreft een verkeersvlieger die een loonbetaling heeft ontvangen zonder inhouding van loonbelasting en zonder heffing van inkomstenbelasting. De verschuldigde loonbelasting wordt met verhoging nageheven van de verkeersvlieger. Naar het oordeel van de Hoge Raad staat:
“3.3 (…) de beweerde aanwezigheid van aftrekposten (…) niet aan het opleggen van een naheffingsaanslag loonbelasting aan de werknemer in de weg. Eventuele nog niet vergolden aftrekposten dienen bij de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking te worden genomen. Die aftrekposten spelen, als aan de werknemer een naheffingsaanslag loonbelasting met verhoging is opgelegd, wel een rol bij de beoordeling van het kwijtscheldingsbesluit omdat voorkomen moet worden – gelet op de omstandigheid dat voor de werknemer loonbelasting het karakter van voorheffing heeft – dat de verhoging wordt berekend over loonbelasting die uiteindelijk niet verschuldigd zal blijken te zijn. De aftrekposten kunnen dan voor een geschat bedrag in aanmerking worden genomen. (…)”
3.22Uit het arrest van 2 november 1994 volgt dat eventuele aftrekposten van invloed zijn op het bedrag van de kwijtschelding van de verhoging (mitigatie). Maar die aftrekposten beletten niet het opleggen van een naheffingsaanslag en laten – naar ik meen – onverlet dat de beboetbare gedraging wordt begaan, die immers erin bestaat dat (opzettelijk) te weinig belasting is betaald (géén disculpatie). Daarmee bevestigt dit arrest impliciet het arrest van 27 november 1985.
3.23
Lastiger te plaatsen is het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 199936 (het arrest van 23 juni 1999). De belanghebbende vennootschap exploiteert een schildersbedrijf. Haar directeur verricht beheerwerkzaamheden voor een andere vennootschap, waarvoor de belanghebbende een vergoeding in rekening brengt aan de andere vennootschap zonder omzetbelasting. Ter zake van de vergoeding voldoet de belanghebbende geen omzetbelasting. De andere vennootschap brengt geen voorbelasting in aftrek. Volgens het Hof heeft de inspecteur terecht nageheven met een verhoging van 100%. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“3.4.2. Voor zover middel III zich met een motiveringsklacht richt tegen ’s Hofs oordeel dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven, is het gegrond. Het systeem van de BTW brengt mee dat, indien belanghebbende wel omzetbelasting aan B BV [CE: de andere vennootschap] in rekening had gebracht en had voldaan, B BV deze omzetbelasting in aftrek had kunnen brengen, zodat per saldo geen omzetbelasting in de schatkist was gevloeid. In het licht hiervan is zonder nadere redengeving niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende door f 350.000 in rekening te brengen aan B BV zonder dat zij ter zake belasting op aangifte heeft voldaan en zonder dat de verleggingsregeling werd toegepast, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat heffing van omzetbelasting achterwege zou blijven.”
3.24Volgens het arrest van 23 juni 1999 is de omstandigheid dat een vooraftrekverzuim de onterecht onvoldane omzetbelasting compenseert, niet uitsluitend van belang voor de zwaarte van de sanctie (de kwijtschelding van een verhoging: mitigatie of wellicht reductie) maar ook voor de vraag of de sanctie wel terecht is toegepast (disculpatie). Daarmee lijkt het arrest van 23 juni 1999 beter te plaatsen in de gedachte dat een sanctie oog heeft voor al dan niet optredend nadeel voor de schatkist.
3.25
Die plaatsing acht ik echter onzeker. In het arrest van 23 juni 1999 oordeelt de Hoge Raad namelijk ook dat een vooraftrekverzuim niet met zich brengt dat naheffing achterwege blijft:
“3.3.3. (…) De stelling dat in dit geval naheffing achterwege dient te blijven, aangezien de fiscus geen schade heeft ondervonden nu B BV de belasting, zo deze op een factuur in rekening was gebracht, in dezelfde periode als waarin deze door belanghebbende op aangifte voldaan had moeten worden, in aftrek had kunnen brengen, vindt geen steun in het recht. (…)”
3.26
Dit stellige oordeel doet weer denken aan het arrest van 2 november 1994: een belastingvordering staat niet aan het opleggen van een naheffingsaanslag en een boete in de weg. Dit geldt dan voor een belastingvordering van de belastingplichtige (een aftrekpost, zoals in het arrest van 2 november 1994) en voor die van derden (aftrekbare voorbelasting, zoals in het arrest van 23 juni 1999). Een vergelijkbare gedachte vind ik bij Van Zadelhoff, die annoteert bij het arrest van 23 juni 1999:37
“(…) Met betrekking tot boeten lijkt een en ander genuanceerder te liggen. Is er plaats voor een boete indien per saldo niet te weinig, of zoals in het onderhavige geval zelfs te veel, belasting in de schatkist vloeit? Aangezien het voor de naheffing van belasting niet van belang is of de verschuldigde belasting per saldo in de schatkist zou zijn gevloeid en voor boeten bij de nageheven belasting wordt aangesloten, staat in beginsel niets aan een boete in de weg. In de zin van art. 21 AWR (tekst voor 1995) is ‘te weinig geheven belasting’ mijns inziens niet hetzelfde als ‘per saldo te weinig in de schatkist gevloeide belasting’. (…)”
3.27Daarbij komt dat de Hoge Raad in het arrest van 23 juni 1999 overweegt dat hij zonder nadere redengeving niet begrijpelijk acht het oordeel van het Hof dat de belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat heffing van omzetbelasting achterwege zou blijven. Welbeschouwd laat deze overweging in het midden of een vooraftrekverzuim van belang is voor het objectieve bestaan van een aanmerkelijke kans op een te geringe heffing van omzetbelasting dan wel de subjectieve aanvaarding van deze aanmerkelijke kans.38
3.28Gelet op dit motiveringsgebrek verwijst de Hoge Raad de zaak naar een ander gerechtshof voor nader feitelijk onderzoek naar de vraag of de belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden geheven.39 Hieruit leid ik af dat de Hoge Raad het niet uitgesloten acht dat de sanctie alsnog terecht is toegepast.40 Een vooraftrekverzuim neemt dus niet steeds een aanmerkelijke kans op een te geringe heffing weg dan wel de bewuste aanvaarding van deze kans.
3.29
Ook merk ik op dat artikel 21(1) AWR (oud) de ‘verhoogbare’ gedraging niet in dezelfde woorden vervat als artikel 67f(1) AWR doet voor de beboetbare gedraging: tot 1 januari 1998 is de relevante gedraging of opzettelijk dan wel grofschuldig te weinig belasting is geheven, terwijl sindsdien de relevante gedraging is of opzettelijk dan wel grofschuldig niet, gedeeltelijk niet of – kort gezegd – niet tijdig is betaald. Gelet op het verschil in formulering van de opvolgende boetebepalingen, acht de redactie van Vakstudie Nieuws het niet uitgesloten dat voor situaties als in het arrest van 23 juni 1999 onder de werking van artikel 67f AWR andere gevolgen gelden dan onder de werking van artikel 21(1) AWR (oud).41 De Fiscale Encyclopedie De Vakstudie betoogt zelfs dat het arrest van 23 juni 1999 is achterhaald sinds de inwerkingtreding van artikel 67f AWR.42 Feteris trekt de gevolgtrekking van de redactie van Vakstudie Nieuws in twijfel. Ik citeer (met weglating van voetnoten):43
“(…) De formulering van de huidige boetebepaling knoopt meer aan bij de situatie van de belastingplichtige en richt zich dus minder op het macro-niveau van de belasting die per saldo in de schatkist vloeit. Of dit verschil in formulering tot een andere uitkomst onder het huidige boeterecht moet leiden, betwijfel ik, nu de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen bevat dat de wetgever op dit punt een wijziging van het boeterecht heeft beoogd. (…)”
3.30Met het verschil in formulering kan naar mijn mening niet zijn beoogd afstand te nemen van het arrest van 23 juni 1999. Dat arrest is namelijk gewezen na afronding van de parlementaire behandeling van het wetsontwerp tot invoering van artikel 67f AWR.44 Hoewel de wetgever van artikel 67f AWR geen rekening heeft kunnen houden met het arrest van 23 juni 1999, mag worden aangenomen dat hij wel bekend is geweest met het arrest van 27 november 1985 en dat van 2 november 1994. In de totstandkomingsgeschiedenis heb ik niet kunnen vinden dat de wetgever bij de redactie van artikel 67f AWR afstand heeft willen nemen van beide arresten. Ik neem (dus) aan dat de arresten van 27 november 1985 en 2 november 1994 hun belang hebben behouden onder de werking van artikel 67f AWR.
3.31Al met al meen ik dat de strekking van het arrest van 23 juni 1999 niet te breed mag worden opgevat. Op de keper beschouwd laat dit arrest in het midden of de omstandigheid dat per saldo geen belasting in de schatkist vloeit door heffing en aftrek van hetzelfde bedrag aan omzetbelasting afdoet aan een aanmerkelijke kans op een te geringe heffing dan wel aan de bewuste aanvaarding daarvan. Het arrest van 23 juni 1999 verduidelijkt wél dat deze omstandigheid niet afdoet aan de mogelijkheid verschuldigde omzetbelasting na te heffen en niet per se uitsluit een te geringe heffing alsnog te beboeten, gelet op de verwijzingsopdracht van dit arrest. Bovendien is in de literatuur de vraag opgeworpen of het arrest van 23 juni 1999 zijn belang heeft behouden onder de vigeur van artikel 67f AWR, gelet op het verschil in formulering tussen deze bepaling en artikel 21(1) AWR (oud).
3.32Daarentegen acht ik de strekking van het arrest van 27 november 1985 en dat van 2 november 1994 helder(der): of het saldo van het staathuishoudboekje ongewijzigd blijft, is slechts van belang voor de evenredigheid van een toegepaste sanctie en niet voor het antwoord op de vraag of enige sanctie mag worden toegepast en ook niet ter zake van welke grondslag.
Rechtspraak HvJ
3.33De Btw-richtlijn voorziet niet in harmonisatie van sancties bij de heffing van btw. Daarmee staat het een lidstaat van de Unie vrij de sanctie toe te passen die hem geraden voorkomt ter repressie van een te geringe btw-heffing, zij het dat de toegepaste sanctie in overeenstemming moet zijn met het Unierecht, in het bijzonder het Unierechtelijke beginsel van evenredigheid.45 In zijn rechtspraak heeft het HvJ aanwijzingen verstrekt wanneer de toegepaste sanctie niet overeenstemt met dit beginsel. Bij de beoordeling of een sanctie in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, moet volgens het HvJ met name rekening worden gehouden met de aard en de ernst van de inbreuk waarvoor die sanctie wordt opgelegd en met de wijze waarop de hoogte ervan wordt bepaald.46 Het HvJ heeft zich in dat kader uitgelaten over de vraag of de nationale rechter bij die beoordeling rekening moet houden met de omstandigheid dat al dan niet nadeel voor de schatkist van de lidstaat is ontstaan.
3.34
In dit verband wijs ik op Equoland47. De Italiaanse fiscus confronteert Equoland met naheffing van btw en een vaste geldboete van 30% omdat zij heeft verzocht de btw bij invoer van een partij goederen te schorsen wegens plaatsing in een douane-entrepot, terwijl de goederen nooit zijn opgeslagen in dit entrepot. Daartegen verweert Equoland zich, omdat zij de verschuldigde btw bij invoer al vrijwillig heeft voldaan. Er is dus geen nadeel voor de Italiaanse schatkist. Hoewel de verwijzende rechter niet ernaar vraagt, geeft het HvJ de aanwijzing dat een sanctie onevenredig wordt wanneer het bedrag ervan:48
“47. (…) in totaal evenveel zou bedragen als het bedrag van de aftrekbare belasting, aangezien dit zou impliceren dat de belastingplichtige zijn recht op aftrek wordt ontzegd.
48. Hoe dan ook is de uiteindelijke beoordeling van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sanctie uitsluitend een zaak van de verwijzende rechter.”
3.35
In Farkas49 gaat het om een geldboete die in beginsel 50% bedraagt maar wordt aangepast naargelang de specifieke omstandigheden van het geval. Farkas koopt een mobiele loods. Hoewel de btw-heffing is verlegd naar hem, brengt de verkoper hem btw in rekening die hij betaalt en de verkoper voldoet aan de Hongaarse fiscus. Voor Farkas volgt een boete omdat hij deze btw in aftrek heeft gebracht. De verwijzende rechter vraagt of de boete evenredig is wanneer geen sprake is van nadeel voor de Hongaarse schatkist en evenmin van misbruik. Volgens het HvJ lijkt een boete van 50% onevenredig, maar moet de verwijzende rechter dat nog nagaan. Het HvJ overweegt:
“65. Betreffende de evenredigheid van de aan Farkas in het kader van het hoofdgeding opgelegde sanctie dient inzake de aard en de ernst van de inbreuk in het hoofdgeding (…) te worden vastgesteld dat die inbreuk bestaat in een inbreuk op de toepassing van het btw-mechanisme, die overeenstemt met een administratieve inbreuk en die (…) niet tot een derving van inkomsten voor de belastingdienst heeft geleid en, niet op fraude wijst.
66. In die omstandigheden lijkt de aan Farkas opgelegde sanctie ten belope van 50% van het op de betrokken handeling toepasselijke btw-bedrag niet-evenredig, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”
3.36
Tevens wijs ik nog op EN.SA50. EN.SA brengt btw in rekening, en claimt vooraftrek, ter zake van gefingeerde leveringen van elektriciteit. De Italiaanse fiscus weigert de vooraftrek en laat de heffing van btw in stand die EN.SA heeft vermeld op haar facturen. De leveringen zijn gefingeerd om de financiële positie van de betrokken ondernemingen op papier te verbeteren, zodat zij onder gunstige(re) voorwaarden bancaire financiering kunnen aantrekken. De verwijzende rechter vraagt of een boete van 100% van de foutieve vooraftrek evenredig is. Het HvJ oordeelt:
“41. (…) dat in casu het nationale recht (…) voorziet in een boete waarvan het bedrag niet wordt berekend op basis van de belastingschuld van de belastingplichtige, maar die gelijk is aan het bedrag van de belasting die hij ten onrechte heeft afgetrokken. Daar de belastingschuld van de btw-plichtige immers gelijk is aan het verschil tussen de belasting die verschuldigd is over in een later stadium geleverde goederen en diensten, en de aftrekbare belasting over eerder verworven goederen en diensten, komt het bedrag van de ten onrechte afgetrokken belasting immers niet noodzakelijkerwijs overeen met die schuld.
42. Dit is met name het geval in het hoofdgeding. (…) [Aangezien, CE] EN.SA. fictief dezelfde hoeveelheden elektriciteit tegen dezelfde prijs heeft gekocht en verkocht, [was, CE] haar btw-schuld over die transacties nul. In een dergelijke situatie vormt de oplegging van een sanctie ter hoogte van 100 % van de eerder ten onrechte toegepaste belastingaftrek zonder er rekening mee te houden dat eenzelfde btw-bedrag in een later stadium regelmatig was afgedragen en dat de schatkist dus geen verlies aan belastinginkomsten had geleden, een sanctie die onevenredig is in vergelijking met het beoogde doel.”
3.37Dat heeft veel weg van het arrest van 2 november 1994 (zie onderdeel 3.21). Overigens kan ik de overweging in punt 42 dat de btw-schuld van EN.SA nihil is niet geheel plaatsen; als zij de door haar in rekening gebrachte btw is verschuldigd51 maar de aan haar in rekening gebrachte btw niet aftrekbaar is,52 is deze btw-schuld volgens mij positief en gelijk aan het bedrag van de door haar ten onrechte afgetrokken btw (die – wegens de gelijke verkoopprijzen – weer gelijk is aan de door haar in rekening gebrachte btw). Dan komt de aan EN.SA opgelegde boete één-op-één overeen met haar btw-schuld over die transacties. Wat daarvan verder zij, ik merk op dat het arrest is toegesneden op het specifieke geval van EN.SA waarin een belastingplichtige gefingeerde leveringen betrekt en verricht met voldoening en aftrek van btw.53 Daarmee verschilt het geval van belanghebbende over daadwerkelijke verhuur van een golfbaan aan de dochter zonder voldoening van, en met verzuim van vooraftrek voor, omzetbelasting.
Resumerend
3.38Gelet op de bewoordingen en systematiek van artikel 67f AWR, doet een vooraftrekverzuim door de afnemer niet eraan af dat een ondernemer die opzettelijk omzetbelasting niet betaalt, een beboetbare gedraging begaat (geen disculpatie) en dat de boetegrondslag gelijk is aan de daardoor onbetaalde omzetbelasting (geen reductie; zie onderdelen 3.6-3.7).
3.39Dan resteert of dit verzuim gevolgen heeft voor de evenredigheid van de vergrijpboete (mitigatie). De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67f AWR en diens voorganger, artikel 21(1) AWR (oud), is niet eenduidig of de betekenis van dit verzuim daartoe is beperkt (zie onderdelen 3.13 en 3.19). Daarentegen zijn het arrest van 27 november 1985 en dat van 2 november 1994, die beide zijn gewezen onder de vigeur van artikel 21(1) AWR (oud), wél eenduidig: een vooraftrekverzuim is slechts van belang voor de evenredigheid van de verhoging (zie onderdelen 3.20-3.22). Ik meen dat hetzelfde geldt voor de vergrijpboete van artikel 67f AWR (zie onderdelen 3.30 en 3.32). Daaraan doet het arrest van 23 juni 1999 mijns inziens niet af: voor zover dit arrest al zijn belang heeft behouden, laat dit arrest uiteindelijk in het midden of een vooraftrekverzuim een beboetbare gedraging verhindert (of de grondslag vermindert) (zie onderdeel 3.31). Uit Farkas en EN.SA leid ik af dat een 100%-sanctie onevenredig kan zijn wanneer geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de schatkist geen belastinginkomsten heeft gederfd (zie onderdelen 3.35-3.36).
3.40Derhalve ga ik vooralsnog ervan uit dat het voor de evenredigheid van de vergrijpboete van artikel 67f AWR ertoe doet of een bedrag gelijk aan de omzetbelasting die een ondernemer opzettelijk niet heeft betaald, onterecht niet in aftrek is gebracht door de afnemer. Hoe zit dat elders in de AWR?
4 Vooraftrekverzuim: van belang voor naheffing, heffingsrente of betalingsmisdrijf?
4.1De vergrijpboete van artikel 67f is niet de enige bepaling van de AWR die haar toepassing afhankelijk stelt van een te geringe betaling van belasting op aangifte. Daarnaast zijn te noemen: (a) de naheffingsregeling van artikel 20, (b) de heffingsrenteregeling van artikel 30f en (c) de strafbaarstelling van artikel 69a. In dit onderdeel 4 ga ik na of deze bepalingen nog (indirecte) gezichtspunten bieden ter beantwoording van de vraag of een vooraftrekverzuim door de afnemer de beboetbare gedraging van een ondernemer disculpeert, de boetegrondslag reduceert of de boetehoogte mitigeert.
Naheffing volgens artikel 20 AWR
4.2Volgens de eerste volzin van artikel 20(1) AWR kan de inspecteur naheffen als – voor zover thans van belang – “belasting die op aangifte behoort te worden voldaan (…), geheel of gedeeltelijk niet is betaald (…)”. Sinds de inwerkingtreding is dit artikellid slechts eenmaal gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2010 noemt de tweede volzin van artikel 20(1) AWR als grond voor naheffing het geval waarin “(…) naar aanleiding van een gedaan verzoek (…)” ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting wordt verleend.54 Tot die datum is deze naheffingsgrond beperkt geweest tot een dergelijke teruggaaf die is verleend naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek.55
4.3Buiten deze wijziging van de tweede volzin, is artikel 20(1) AWR ongewijzigd gebleven sinds zijn inwerkingtreding. Dan mag worden aangenomen dat het arrest van 23 juni 1999 in zoverre zijn belang heeft behouden voor de toepassing van artikel 20(1) AWR. In dat arrest is geoordeeld dat de inspecteur (ook) omzetbelasting mag naheffen die de ondernemer niet in rekening heeft gebracht, maar diens afnemer volledig in aftrek zou hebben kunnen brengen wanneer deze belasting wél in rekening zou zijn gebracht (zie onderdeel 3.25).56 Met andere woorden, een vooraftrekverzuim belet niet het opleggen van een naheffingsaanslag.
Heffingsrente volgens artikel 30f AWR
4.4
Als een naheffingsaanslag wordt vastgesteld, wordt doorgaans heffingsrente berekend, zoals ook in dit geval. De daartoe strekkende regeling is opgenomen in artikel 30f(2) AWR, dat in werking is getreden op 1 januari 1989 als artikel 30a(2) AWR (oud).57 Voor zover thans van belang, luidt deze bepaling als volgt:
“2. Met betrekking tot (…) de omzetbelasting (…) wordt heffingsrente berekend ingeval:
a. een naheffingsaanslag wordt vastgesteld vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke is aangegeven (…);”
4.5
Deze regeling is niet voorgesteld als onderdeel van het ingediende wetsontwerp, maar na amendement van de leden Kombrink en De Grave.58 Tijdens de beraadslaging over het wetsontwerp in de Tweede Kamer is nader ingegaan op de strekking van het amendement. Specifiek hebben de indieners zich de vraag gesteld of de berekening van heffingsrente zou moeten verschillen naargelang rentevoordeel ontstaat voor degene van wie wordt nageheven. Zo geniet de ondernemer geen rentevoordeel als hij of zij te weinig omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan een afnemer. De indieners hebben ervoor gekozen niet te differentiëren:59
“(…) We hebben geen onderscheid gemaakt tussen diverse deelsituaties die daarbij zouden zijn te onderscheiden omdat in elk ervan steeds sprake is van een rentenadeel dat de staat heeft geleden, indien te weinig op afdracht is betaald. Of wel of niet te weinig belasting aan de afnemer in rekening is gebracht, doet vanuit deze economische invalshoek niet ter zake. (…)”
4.6
In zijn tweede termijn noemt het lid Kombrink het geval waarin te weinig omzetbelasting in rekening is gebracht aan de afnemer:60
“(…) Daarbij is er bij voorbeeld [sic] in de omzetbelasting een categorie, waarin de ondernemer geen rentevoordeel heeft genoten, omdat hij zelf de omzetbelasting niet in rekening heeft gebracht aan zijn afnemer. Dat is maar één van de categorieën. (…) We hebben toen gezegd: hier moet de vraag doorslaggevend zijn, of degene aan wie de belastingen moeten worden afgedragen, een rentenadeel heeft geleden. Bij deze denkbare categorie binnen de omzetbelasting, waar de andere kant geen voordeel heeft genoten, hebben we dan – om te kunnen volstaan met één regeling – de objectiviteit van het rentenadeel (…) de doorslag laten geven. Je zou de knoop ook vanaf de andere kant kunnen doorhakken, maar dan kom je tot meer verfijningen en ons leek dat niet de goede weg.”
4.7Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn de indieners van het amendement niet teruggekomen van deze toelichting in de verdere beraadslaging over het wetsontwerp. Het amendement is met algemene stemmen aangenomen,61 evenals het aldus geamendeerde wetsontwerp.62
4.8Uit deze toelichting maak ik op dat de berekening van heffingsrente ter zake van nageheven omzetbelasting steeds ervan uitgaat dat de schatkist een rentenadeel heeft geleden wanneer te weinig belasting op aangifte is betaald. Dit geldt dan ongeacht of de ondernemer het bedrag van de nageheven omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan de afnemer, wat de ondernemer wél een rentevoordeel zou opleveren. Én het geldt ongeacht tot welk bedrag de afnemer de in rekening gebrachte omzetbelasting heeft afgetrokken als voorbelasting, wat het subjectieve rentenadeel voor de schatkist zou verminderen. Anders gezegd, uit de toelichting maak ik op dat een vooraftrekverzuim niet ertoe doet voor de berekening van heffingsrente over nageheven omzetbelasting.63 Volledigheidshalve merk ik op dat het amendement impliciet ervan uitgaat dat een vooraftrekverzuim eens te minder ertoe doet voor de naheffing van omzetbelasting: doet het wél ertoe, dan komt men immers niet toe aan enige renteberekening.
Betalingsmisdrijf volgens artikel 69a AWR
4.9Lang heeft artikel 67f AWR geen (afzonderlijke) strafrechtelijke pendant gekend. Dit is veranderd op 1 januari 2014. Op die datum is artikel 69a AWR in werking getreden, dat het strafbaar stelt opzettelijk belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig te betalen.64 Dit strafbare feit levert een misdrijf op, dat is bedreigd met maximaal zes jaren gevangenisstraf, een geldboete van de vijfde categorie dan wel het hogere bedrag van de te weinig betaalde belasting.
4.10Gelet op zijn inwerkingtreding, speelt artikel 69a AWR niet voor deze zaak die ziet op het tijdvak van 1 juli tot en met 31 december 2011. Toch haal ik enkele passages uit zijn totstandkomingsgeschiedenis aan, voor zover daarin wordt ingegaan op de verhouding met artikel 67f AWR. Wel plaats ik onmiddellijk de kanttekening dat dezelfde geschiedenis, die niet ziet op enige voorgestelde wijziging van het al geldende artikel 67f AWR en in zoverre niet ten grondslag ligt aan de totstandkoming daarvan, bijzondere betekenis mist voor de uitleg van deze bepaling.65
4.11
In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de voorgestelde strafmaat is afgestemd op die van artikel 69(2) AWR op de grond dat de betalingsverplichting voor aangiftebelastingen van een vergelijkbaar belang is als de aangifteverplichting voor aanslagbelastingen:66
“Het in artikel I, onderdeel C, opgenomen artikel 69a van de AWR stelt het opzettelijk niet nakomen van de betalingsverplichting eveneens strafbaar. De daarin voorziene straf komt overeen met de straf in artikel 69, tweede lid, van de AWR. (…)
(…) Bij aangiftebelastingen staat de betalingsverplichting centraal. (…) Bij het belang van de betalingsverplichting bij aangiftebelastingen past dat het opzettelijk daaraan niet voldoen strafbaar is. Bij aanslagbelastingen is de aangifteverplichting het meest belangrijk en volstaat de huidige strafbaarstelling van het opzettelijk niet nakomen daarvan in artikel 69 van de AWR.”
4.12
Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag gerezen of de delictsomschrijving zich niet zou moeten richten tot degene die opzettelijk zijn of haar betalingsverplichting verzaakt met het oogmerk de fiscus te benadelen.67 Hierover vermeldt de memorie van antwoord:68
“(…) De leden van de fractie van het CDA in de Tweede Kamer hebben een amendement met deze strekking ingediend. Bij de beoordeling van dit amendement heb ik al aangegeven dat bij aangiftebelastingen de belastingplichtige op en overeenkomstig de aangifte moet betalen. Door niet tijdig, niet of gedeeltelijk niet te betalen benadeelt de belastingplichtige per definitie de schatkist. Het toevoegen van een oogmerk is daarom mijns inziens zinledig. Het genoemde amendement is door een meerderheid van de Tweede Kamer verworpen. (…)”
4.13Hieruit maak ik op dat van de delictsomschrijving van artikel 69a AWR geen deel uitmaakt of de niet-betaling benadeling van de fiscus teweegbrengt als objectief gevolg, net zo min als daarvan deel uitmaakt of de belastingplichtige het subjectieve oogmerk heeft gehad op enige benadeling. Immers, blijkens de memorie van antwoord treedt de benadeling in zodra niet is betaald. Daarvan uitgaande meen ik dat voor het begaan van dit misdrijf niet ertoe doet of de onbetaalde omzetbelasting ten onrechte niet in aftrek is gebracht door de afnemer.
Resumerend
4.14Voor de vraag of te weinig belasting is betaald als bedoeld in artikel 20 AWR, voor de berekening van heffingsrente volgens artikel 30f AWR en voor de vraag of het misdrijf van artikel 69a AWR is begaan, is het zonder betekenis of tegenover het bedrag van de omzetbelasting dat de ondernemer niet heeft betaald, een daarmee corresponderend bedrag staat dat de afnemer heeft verzuimd in aftrek te brengen. Dit brengt mij bij de resterende klachten van belanghebbende.
5Vooraftrekverzuim: (geen) mitigatie voor betalingsvergrijp
5.1De resterende klachten van middel 1 en middel 3 stellen aan de orde wat moet gebeuren met de vergrijpboete die is opgelegd ter zake van opzettelijk nalaten verschuldigde omzetbelasting te betalen als de afnemer verzuimt een daarmee corresponderend bedrag af te trekken als voorbelasting. In deze zaak heeft de dochter de aan haar rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de golfbaanhuur niet afgetrokken, terwijl volgens het Hof belanghebbende dezelfde omzetbelasting opzettelijk niet heeft betaald.
5.2In onderdeel 3 kom ik tot de slotsom dat een vooraftrekverzuim niet disculpeert: het neemt niet weg dat belanghebbende een beboetbare gedraging heeft begaan. Evenmin reduceert het de boetegrondslag: ook al heeft de dochter de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet afgetrokken, de boetegrondslag voor belanghebbende blijft gelijk aan de opzettelijk onvoldane omzetbelasting. In onderdeel 4 heb ik uiteengezet dat een vooraftrekverzuim (ook) geen rol speelt bij de vraag of te weinig belasting is betaald als bedoeld in artikel 20 AWR, bij de berekening van heffingsrente volgens artikel 30f AWR en bij de vraag of het misdrijf van artikel 69a AWR is begaan. Daarmee moet enkel rekening worden gehouden bij de eventuele mitigatie van de opgelegde vergrijpboete.
5.3Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof het vooraftrekverzuim van de dochter geplaatst in de beoordeling of de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete passend is. Dat lijkt mij juist, gelet op Farkas en EN.SA (zie onderdelen 3.35-3.36). Volgens het Hof geeft deze omstandigheid geen aanleiding tot matiging in dit geval: het Hof overweegt dat belanghebbende bewust heeft nagelaten de aan de dochter in rekening gebrachte omzetbelasting te voldoen én de aan haar uitgereikte factuur te redresseren. Deze overweging is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk, mede gelet op de verklaring die namens belanghebbende is gedaan ter zitting in hoger beroep (zie onderdeel 2.9). De feitenrechter hoeft dit oordeel niet uitgebreid(er) te motiveren.69
5.4Zou het Hof het vooraftrekverzuim wél hebben meegewogen in zijn straftoemetingsoordeel, dan zou de hoogte van de vergrijpboete (mede) afhangen van de mate waarin de dochter recht heeft op aftrek van voorbelasting. Dit kan merkwaardige consequenties hebben. Stel dat belanghebbende opzettelijk nalaat omzetbelasting te voldoen over de golfbaanverhuur aan haar beide dochters, terwijl de ene dochter volledige vooraftrek geniet en de andere dochter beperkte vooraftrek. Als beiden de door belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek brengen, zou zij (uiteindelijk) lichter worden bestraft voor het nalaten bij de ene dochter dan voor dat bij de andere.70 Maar het nalaten zelf verschilt niet. Het lijkt dan ongerijmd het een anders te bestraffen dan het andere.
5.5Er is nog een merkwaardige consequentie. Stel dat belanghebbende vanaf november 2008 telkens maandelijks de omzetbelasting ter zake van de golfbaanverhuur in rekening zou hebben gebracht aan de dochter (in plaats van ineens), terwijl zij maandelijks opzettelijk nalaat deze omzetbelasting te voldoen. Stel verder dat de dochter aanvankelijk uitsluitend belaste prestaties verricht, maar op enig moment na november 2008 een vrijgestelde prestatie start ter zake van de gehuurde golfbaan. Als de dochter vanaf november 2008 steeds de in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek brengt, zou belanghebbende (uiteindelijk) lichter worden bestraft over de maanden totdat de vrijgestelde prestatie van de dochter start, dan over de daaropvolgende maanden. Opnieuw verschilt de gedraging van belanghebbende niet van maand tot maand. Als een vergrijpboete daartegen beoogt op te treden door leed toe te voegen, valt niet in te zien dat het toegevoegde leed zou moeten verschillen naargelang de dochter haar vrijgestelde prestaties uitbreidt (of juist inkrimpt).
5.6Deze voorbeelden gaan ervan uit dat belanghebbende het bewijs van een vooraftrekverzuim levert. Dit bewijs is voor haar eenvoudig: zij verricht een belaste prestatie binnen concernverhoudingen. Buiten concernverhoudingen lijkt het mij navenant moeilijker dit bewijs te leveren: de ondernemer is dan afhankelijk van de medewerking door zijn afnemers en vermoedelijk zal menig afnemer niet bereid zijn de daartoe vereiste informatie te delen met de ondernemer die hierom vraagt. Deze ondernemer kan zowel binnen als buiten concernverhoudingen opzettelijk nalaten omzetbelasting te betalen. Echter, als buiten concernverhoudingen nauwelijks valt te bewijzen of vooraftrek is verzuimd en daarbinnen wel, dan wordt de ondernemer (uiteindelijk) lichter bestraft voor de beboetbare gedraging binnen concernverhoudingen dan ter zake van die daarbuiten. Uiteraard is dat bewijsrisico voor de ondernemer, maar dit verschil in behandeling acht ik ongewenst.
5.7Het past bij de bewoordingen en systematiek van artikel 67f AWR, de gereleveerde rechtspraak en het stelsel van artikel 20, artikel 30f en artikel 69a AWR dat de omstandigheid dat geen nadeel ontstaat voor de schatkist, een rol speelt bij de beoordeling van de evenredigheid van een opgelegde vergrijpboete, zij het dat dit verzuim enigszins merkwaardige consequenties in de rechtsbedeling tot gevolg kan hebben.
5.8De resterende klachten van middel 1 en middel 3 falen.
6Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1Rechtbank Zeeland-West-Brabant 30 juni 2017, nr. BRE 16/3879, ECLI:NL:RBZWB:2017:3950.
2Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2018, nr. 17/00517, ECLI:NL:GHSHE:2018:2196.
3De in deze conclusie genoemde wetteksten zijn geldend in het jaar 2011, tenzij anders vermeld.
4Besluit van 28 april 2003, nr. DGB 2003/2121M, V-N 2003/25.15.
5Zie onderdeel 5(i) van het besluit van de Staatssecretaris van 12 augustus 2004, nr. CPP 2004/1537M, V-N 2004/45.17.
6Besluit van 6 december 2014, nr. BLKB 2014/704M, Stcrt. 2014, 36166. Dit besluit is gewijzigd bij besluit van 10 oktober 2017, nr. BLKB 2017/7366M, Stcrt. 2017, 59187, welke wijziging van toepassing is sinds 20 oktober 2017. Deze wijziging is overigens niet relevant in dit geval.
7Zie punt 33 van HvJ 8 mei 2019, EN.SA, C-712/17, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:374.
8HR 14 juni 2002, nr. 36.727, ECLI:NL:HR:2002:AE4180.
9HvJ 19 september 2000, Schmeink en Strobel, C-454/98, na conclusie A-G Fennely, ECLI:EU:C:2000:469.
10HvJ 15 september 2016, Senatex, C-518/14, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2016:691.
11Zie bijvoorbeeld NDFR Omzetbelasting, onderdeel 6 van het commentaar op artikel 37 Wet OB (digitale versie geraadpleegd op 18 juli 2019).
12Vergelijk M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale Monografieën nr. 142), Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 94. Overigens kan deze stelling nog worden ingenomen hangende het bezwaar of (hoger) beroep tegen de aanslag tot naheffing van de in rekening gebrachte omzetbelasting. Zie punt 3.4.5 van HR 14 november 2008, nr. 42.312, na conclusie A-G De Wit, ECLI:NL:HR:2008:BB3365.
13Overigens kan nog worden betwijfeld of zij te goeder trouw is indien zij bewust heeft nagelaten de in rekening gebrachte omzetbelasting te voldoen. Vergelijk punt 34 van EN.SA. Ook kan worden betwijfeld of het gevaar voor belastinginkomstenverlies nog is uit te schakelen: blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep verrichten belanghebbende en de dochter niet langer activiteiten en bieden zij geen verhaalsmogelijkheden meer. Maar dat kan nu natuurlijk anders liggen.
14Het is de feitenrechter zelfs toegestaan het zwijgen van een belanghebbende te selecteren als bewijsmiddel, met dien verstande dat hij dit zwijgen slechts mag gebruiken als bijdrage tot het bewijs van een beboetbaar feit voor zover uit de overigens aanwezige bewijsmiddelen een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende. Met andere woorden, het gebruik van zwijgen van een belanghebbende is beperkt tot het meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van de overigens aanwezige bewijsmiddelen. Zie punt 4.8.3 van HR 15 april 2011, nr. 09/03075, na conclusie A-G Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en de aldaar aangehaalde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Omgekeerd – en meer in het algemeen – is het de feitenrechter niet toegestaan een verklaring van een belanghebbende als bewijsmiddel te gebruiken als de verklaring onrechtmatig is verkregen.
15Zie artikel I van de Wet van 18 december 1997 (Invoeringswet bestuurlijke boeten), Stb. 1997, 737.
16Zie artikel 2(B) van Hoofdstuk 6 van de Wet van 25 juni 2009 (Aanpassingswet vierde tranche Awb), Stb. 2009, 265.
17Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 33 en p. 65.
18Artikel 14(1) Wet OB.
19Artikel 12(1) Wet OB. Ik merk op dat deze regel uitzondering lijdt als een verleggingsregeling van toepassing is. Ik abstraheer van deze uitzondering, omdat in deze zaak geen verleggingsregeling van toepassing is. Tevens merk ik nog op dat dezelfde regel niet opgaat voor de heffing van omzetbelasting ter zake van intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen. Ik laat (ook) deze gevallen rusten, omdat geen van beide gevallen zich voordoet in deze zaak.
20Artikel 1(a) Wet OB.
21Artikel 14(1) Wet OB.
22Of grofschuldig. Gelet op het verwijt aan belanghebbende van opzet, laat ik de grofschuldige gedraging verder rusten. Ook laat ik het geval rusten waarin de beboetbare gedraging bestaat uit het niet tijdig betalen.
23Artikel I(Y) van het wetsontwerp. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 2, p. 7.
24Artikel I van de nota van wijziging bij het wetsontwerp Invoeringswet bestuurlijke boeten. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 800, nr. 5, p. 5 en p. 13-15.
25Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 30-31.
26Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 47.
27Voetnoot CE: in deze passage is bedoeld te verwijzen naar de eerste volzin van artikel 21(1) AWR (oud). Zie Kamerstukken 1994/95, 23 470, nr. 8, p. 33.
28Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 39.
29Evenmin heb ik dergelijke gezichtspunten kunnen vinden in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67c AWR. Die bepaling is ingevoerd gelijktijdig met artikel 67f AWR, als onderdeel van hetzelfde wetsontwerp en omschrijft de gedraging waarop deze bepaling een verzuimboete stelt nagenoeg hetzelfde als de gedraging waarop artikel 67f AWR een vergrijpboete stelt.
30Kamerstukken II 1957/58, 4080, nr. 29, p. 3.
31Kamerstukken I 1958/59, 4080, nr. 7a, p. 8.
32Zoals gezegd (zie onderdeel 3.6), beperk ik mij in deze conclusie tot de heffing van omzetbelasting ter zake van leveringen van goederen en diensten.
33Gemakshalve neem ik aan dat volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat bij de ander en het bedrag van het vooraftrekverzuim gelijk is aan dat van de onterecht onvoldane omzetbelasting.
34HR 27 november 1985, nr. 22.816, ECLI:NL:HR:1985:AW8150. Simons suggereert dat de omstandigheid dat de belanghebbende recht heeft op teruggaaf van een groter bedrag aan omzetbelasting dan opzettelijk niet is voldaan, nog van belang is voor de hoogte van de boete. Zie zijn noot onder dit arrest in BNB 1986/61.
35HR 2 november 1994, nr. 29.128, na conclusie A-G Van den Berge, ECLI:NL:HR:1994:AA2944.
36HR 23 juni 1999, nr. 34.204, ECLI:NL:HR:1999:AA2797.
37Zie zijn noot onder dit arrest in BNB 1999/352.
38Kors noemt het arrest van 23 juni 1999 als voorbeeld van een arrest waaruit niet altijd is op te maken of het voorwaardelijk opzet niet is bewezen doordat de aanmerkelijke kans ontbreekt of één van de andere vereisten voor voorwaardelijk opzet. Zie M.M. Kors, Pleitbaar standpunt in het fiscale boete- en strafrecht (Fiscale Monografieën nr. 148), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 118. Daarentegen lijkt De Bont het arrest van 23 juni 1999 te plaatsen in het licht van de aanmerkelijke kans. Zie G.J.M.E. de Bont, ‘Opzet in fiscaal boete- en strafrecht’, TFB 2002/6, p. 8.
39HR 23 juni 1999, nr. 34.204, ECLI:NL:HR:1999:AA2797, punt 3.6.
40In dezelfde zin: M.W.C. Feteris, Heffing van belasting door betaling op aangifte (Fiscale Monografieën nr. 114), Deventer: Kluwer 2005, p. 97, voetnoot 310.
41Zie de aantekening onder het arrest van 23 juni 1999 in V-N 1999/35.27.
42Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel, Deventer: Wolters Kluwer, aantekening 2.2 bij artikel 67f AWR (digitale versie geraadpleegd op 18 juli 2019).
43M.W.C. Feteris, Heffing van belasting door betaling op aangifte (Fiscale Monografieën nr. 114), Deventer: Kluwer 2005, p. 97.
44Dit arrest is gewezen op 23 juni 1999, terwijl artikel 67f AWR in werking is getreden op 1 januari 1998 nadat de Eerste Kamer het daartoe strekkende wetsontwerp zonder stemming heeft aangenomen op 16 december 1997, het wetsontwerp is voorzien van contraseign op 18 december 1997 en de wettekst is gepubliceerd in het Staatsblad op 29 december 1997. Zie Handelingen I 1997/98, 24 800, 12e zitting, p. 551 en Stb. 1997, 738.
45Zie bijvoorbeeld HvJ 26 april 2017, Farkas, C-564/15, na conclusie A-G Bobek, ECLI:EU:C:2017:302, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
46Zie Farkas, punt 60.
47HvJ 17 juli 2014, Equoland, C-272/13, ECLI:EU:C:2014:2091.
48De geldboete lijkt evenwel vooral onevenredig doordat het bedrag hetzelfde is, ongeacht de specifieke omstandigheden van het geval. Zie Equoland, punten 44-45.
49HvJ 26 april 2017, Farkas, C-564/15, na conclusie A-G Bobek, ECLI:EU:C:2017:302.
50HvJ 8 mei 2019, EN.SA, C-712/17, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:374.
51Dat is zo, tenzij EN.SA tijdig het gevaar voor verlies aan belastinginkomsten heeft uitgeschakeld. Zie punt 35 van EN.SA.
52Zie punt 25 van EN.SA.
53Het lijkt mij dat vooral de omstandigheid dat inkoop- en verkoopprijzen gelijk zijn, niet algemeen opgaat voor een heffing die de toegevoegde waarde van belaste prestaties beoogt te treffen.
54Zie artikel XVI(B) van de Wet van 23 december 2009 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010), Stb. 2009, 610.
55De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een ondernemer die verzoekt om teruggaaf van omzetbelasting als onderdeel van een tardief bezwaarschrift tegen de eigen voldoening op aangifte, niet een verzoek doet ingevolge de belastingwet. Zie HR 16 januari 2009, nr. 42.746, ECLI:NL:HR:2009:BG9887 en HR 16 januari 2009, nr. 08/02766, ECLI:NL:HR:2009:BG9883. De wetswijziging beoogt een eventueel naheffingslek te voorkomen dat is ontstaan na deze arresten. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 26-27 en 84.
56Volgens Feteris zou de omzetbelasting niet langer functioneren als een belasting over de toegevoegde waarde wanneer een ondernemer zich tegen naheffing zou kunnen verweren met het argument dat diens afnemer een bedrag gelijk aan de na te heffen omzetbelasting volledig in aftrek zou kunnen brengen als voorbelasting. Zie M.W.C. Feteris, Heffing van belasting door betaling op aangifte (Fiscale Monografieën nr. 114), Deventer: Kluwer 2005, p. 285.
57Wet van 26 maart 1987 tot berekening van rente inzake belastingen en premies volksverzekeringen, Stb. 1987, 120. Bij koninklijk besluit is bepaald dat de bepalingen van deze wet voor de berekening van heffingsrente voor (onder meer) de omzetbelasting, in werking treden vanaf 1 januari 1989. Zie het koninklijk besluit van 11 augustus 1988, Stb. 1988, 413. Nadien is artikel 30a(2) AWR vernummerd tot artikel 30f(2) AWR. Zie de wet van 2 november 1995 tot inwerkingtreding van en aanpassing van wetgeving aan de Douanewet (Invoeringswet Douanewet), Stb. 1995, 554.
58Kamerstukken II 1986/87, 19 557, nr. 17.
59Handelingen II 1986/87, 19 557, 49e zitting, p. 2695.
60Handelingen II 1986/87, 19 557, 49e zitting, p. 2711.
61Handelingen II 1986/87, 19 557, 53e zitting, p. 2870.
62Handelingen II 1986/87, 19 557, 55e zitting, p. 2968. De Eerste Kamer heeft het wetsontwerp zonder stemming aangenomen. Zie Handelingen I 1986/87, 19 557, 23e zitting, p. 980.
63In dezelfde zin: M.W.C. Feteris, Heffing van belasting door betaling op aangifte (Fiscale Monografieën nr. 114), Deventer: Kluwer 2005, p. 82. Zie ook Gerechtshof Amsterdam 13 november 2018, nrs. 17/00506, 17/00507, 17/00509 en 17/00510, ECLI:NL:GHAMS:2018:4922. Overigens is tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld, onder het zaaknummer 18/05331.
64Wet van 18 december 2013 tot wijziging van enkele wetten met het oog op de bestrijding van fraude in de toeslagen en fiscaliteit (Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit), Stb. 2013, 567.
65Vgl. HR 30 november 2018, nr. 17/04543, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2018:2110, HR 30 maart 1983, nr. 21.592, ECLI:NL:HR:1983:AW8924 en HR 30 november 1977, nr. 18.374, na conclusie A-G Van Soest, ECLI:NL:HR:1977:AX3182. Zie ik het goed, dan sluit deze fiscale cassatierechtspraak aan bij de lijn in de civiele cassatierechtspraak. Zie HR 26 februari 2016, nr. 14/05817, ECLI:NL:HR:2016:335 en HR 9 december 2011, nr. 11/03863, ECLI:NL:HR:2011:BU7412. Hoewel in de fiscale cassatierechtspraak nog wel eens wordt ingegaan op uitlatingen die zijn gedaan buiten de totstandkomingsgeschiedenis van een wettelijke bepaling om vervolgens te overwegen dat deze uitlatingen zonder betekenis zijn voor de uitleg van die bepaling. Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 2016, nr. 15/04315, ECLI:NL:HR:2016:1353 en HR 1 februari 2013, nr. 12/02030, ECLI:NL:HR:2013:BY1262.
66Kamerstukken II 2013/14, 33 754, nr. 3, p. 22-23.
67Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 754, nr. 12 voor het daartoe strekkende amendement van het lid Omtzigt. Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 754, nr. C, p. 28 voor de daartoe strekkende vraag van de leden van de PvdA-fractie.
68Kamerstukken I 2013/14, 33 754, nr. D, p. 47.
69HR 12 oktober 2018, nr. 17/05547, ECLI:NL:HR:2018:1895.
70Hiermee wil niet gezegd zijn dat de mate waarin de vergrijpboete zou worden gematigd, gelijk zou moeten zijn aan het bedrag van de verzuimde aftrek van voorbelasting, maar dat de vergrijpboete in verdergaande mate zou worden gematigd voor het nalaten bij de ene dochter dan voor dat bij de andere omdat het vooraftrekverzuim zich in verdergaande mate voordoet bij de ene dan bij de andere dochter.
- Instantie
- Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 18-05-2018
- Datum publicatie
- 17-08-2018
- Zaaknummer
- 17/00517
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:3950, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:973 - Rechtsgebieden
- Belastingrecht
- Bijzondere kenmerken
- Hoger beroep
- Inhoudsindicatie
-
Artikel 67f van de Awr. Art. 6 EVRM.
Het Hof acht slechts voor een deel van de belasting die op aangifte had moeten worden voldaan opzet op de niet-betaling bewezen. De onderhavige boete heeft betrekking op het handelen of nalaten van belanghebbende ten tijde van het doen van de aangiften. Niet relevant is hetgeen belanghebbende heeft gedaan of nagelaten na het doen van de aangiften: het niet doen van een suppletieaangifte nadat de aangiften al zijn gedaan kan geen onderbouwing zijn van de boete.
Het Hof acht een boete van € 60.000 passend en geboden. Het Hof ziet geen aanleiding om een eerdere matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn achterwege te laten. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan de eerder geconstateerde spanning en frustratie vanwege de overschrijding van de redelijke termijn voor de periode tussen de kennisgeving van 19 januari 2015 tot aan de uitspraak van de Rechtbank, niet wegnemen.
- Wetsverwijzingen
- Algemene wet inzake rijksbelastingen 67f
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden 6 - Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 20-08-2018
V-N Vandaag 2018/1763
FutD 2018-2256 met annotatie van Fiscaal up to Date
V-N 2018/48.1.5
NTFR 2018/2266 met annotatie van Mr. K.M.G. Demandt
Viditax (FutD), 16-08-2019 - Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00517
Uitspraak op het hoger beroep van
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 30 juni 2017, nummer BRE 16/3879, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende de hierna vermelde boetebeschikking.
1Ontstaan en loop van het geding
1.1.Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] F.01.1501 over de periode 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 174.152 (hierna: de naheffingsaanslag). Gelijktijdig zijn bij beschikking een vergrijpboete van € 130.614 opgelegd en een bedrag van € 17.149 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na tegen de boetebeschikking gemaakt bezwaar is deze bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
1.2.Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar die ziet op de boetebeschikking vernietigd, de boetebeschikking verminderd tot een bedrag van € 87.500, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 990 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
1.3.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft haar zienswijze gegeven op het incidentele hoger beroep.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 16 februari 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [C] en [D] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [E] , mevrouw [F] en de heer [G] .
1.6.Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7.Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.8Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1.Belanghebbende maakt onderdeel uit van het [concern] . Belanghebbende is enig aandeelhouder van [de B.V.] (hierna: de B.V.). De bestuurders van belanghebbende besturen ook de B.V..
2.2.Belanghebbende is eigenaar van twee golfbanen waarvan er één door de B.V. wordt geëxploiteerd. De andere golfbaan wordt door een andere dochtermaatschappij, [dochtermaatschappij] B.V., geëxploiteerd. Belanghebbende en de B.V. hebben een huurovereenkomst betreffende de verhuur van de golfbaan gesloten. Deze huurovereenkomst is ingegaan op 1 november 2008. Op 6 april 2011 heeft belanghebbende aan de B.V. een factuur uitgereikt in verband met de huur over de periode november 2008 tot en met april 2011.
2.3.Bij een boekenonderzoek is geconstateerd dat belanghebbende memoriaalboekingen heeft gemaakt. Uit die memoriaalboekingen volgt dat van de volgens de grootboekadministratie verschuldigde omzetbelasting over de periode 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 een bedrag van € 174.152 niet is aangegeven en voldaan. De Inspecteur heeft met dagtekening 26 februari 2015 de naheffingsaanslag opgelegd. Gelijktijdig zijn bij beschikking een vergrijpboete van € 130.614 opgelegd en een bedrag van € 17.149 aan heffingsrente in rekening gebracht. In bezwaar heeft belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaard zich niet te beroepen op de stelling dat nageheven is over de onjuiste periode.
2.4.Aan de B.V. is met dagtekening 27 februari 2015 ambtshalve een teruggaaf omzetbelasting verleend van € 126.691 in verband met de huur van de golfbaan.
3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de boetebeschikking terecht is gegeven en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, of de opgelegde vergrijpboete passend en geboden is.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd en subsidiair dat de opgelegde vergrijpboete niet passend en geboden is. De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat de vergrijpboete terecht is opgelegd en een boete van € 130.614 passend en geboden is.
3.2.Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Partijen hebben ter zitting hun stellingen nader toegelicht.
3.3.Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, primair tot vernietiging van de boetebeschikking en subsidiair tot matiging van de opgelegde vergrijpboete. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep.
4Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur een boete opleggen van ten hoogste 100% indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet-tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet of niet-tijdig is betaald.
4.2.De Inspecteur heeft een boete opgelegd ter hoogte van 75% van € 174.152 (nageheven belasting), omdat de Inspecteur van mening is dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat voornoemd bedrag aan omzetbelasting, dat op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald. De Inspecteur acht strafverzwarende omstandigheden aanwezig die een boete van 75% van de te weinig geheven belasting rechtvaardigen.
4.3.Belanghebbende is primair de opvatting toegedaan dat de boetebeschikking ten onrechte is gegeven, omdat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende opzet kan worden verweten. Belanghebbende stelt subsidiair dat de Inspecteur bij het bepalen van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aanwezige fiscale eenheid tussen belanghebbende en de B.V. en dat de financiële omstandigheden van belanghebbende aanleiding tot matiging van de opgelegde boete vormen.
Opzet
4.4.Onder ‘opzet’ in de zin van artikel 67f van de AWR wordt verstaan het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de in de wet gestelde termijn betalen van belasting die op aangifte moet worden voldaan. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat de belasting niet of niet binnen de in de wet gestelde termijn is betaald en het bewust op de koop toenemen van deze kans. De boetegrondslag is beperkt tot datgene waarop het opzet is gericht. Op de Inspecteur rust de last te stellen en, indien nodig, aannemelijk te maken dat sprake is van opzet.
4.5.Het bedrag van € 174.152 staat in de grootboekadministratie vermeld als ‘verschuldigde omzetbelasting over de periode 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011’. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag – de grondslag voor de boetebeschikking – betrekking heeft op omzetbelasting die belanghebbende volgens haar eigen grootboekadministratie is verschuldigd, maar die niet is voldaan. Tussen partijen is (ook) niet in geschil dat in het bedrag van de naheffingsaanslag, en daarmee de grondslag voor de boete, een bedrag voor de verhuur van de golfbaan is inbegrepen. Belanghebbende heeft in haar bezwaarschrift vermeld dat het gaat om een bedrag van € 125.875. Beide partijen hebben verklaard niet te weten welke belastbare prestaties ten grondslag liggen aan het overige bedrag (€ 174.152 -/- € 125.875). Hier is door de Inspecteur ook geen onderzoek naar gedaan, omdat tussen partijen niet in geschil is dat dit bedrag ten onrechte niet op aangifte is voldaan.
4.6.Voor het bedrag van € 48.277 (€ 174.152 -/- € 125.875) acht het Hof de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De Inspecteur heeft geen enkel onderzoek gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van het niet betalen van de € 48.277 aan omzetbelasting, zodat niet bekend is op welke belastbare prestaties dit bedrag betrekking zou hebben. Laat staan dat de Inspecteur, op wie de bewijslast rust, heeft onderzocht of dit bedrag met opzet ten tijde van het doen van aangifte niet is betaald. Hieraan doet niet af, zoals de Inspecteur schrijft in het verweerschrift in hoger beroep, p. 7, dat belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting wel op de balans heeft vermeld, maar niet heeft gesuppleerd. De onderhavige zaak betreft een vergrijpboete omdat belasting die op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald (artikel 67f van de AWR). Het gaat niet om een boete op grond van (het per 1 januari 2012 ingevoerde) artikel 10a van de AWR in samenhang met artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wegens het niet bij wijze van suppletie verstrekken van de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen nadat een belastingplichtige constateert dat hij een aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan. Met andere woorden, de onderhavige boete heeft betrekking op het handelen of nalaten van belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte en niet op hetgeen zij heeft gedaan of nagelaten na het doen van de (onjuiste) aangifte (Hof ‘s-Hertogenbosch van 21 november 2007, 06/00325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 en van 10 oktober 2008, 07/00257, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9625). Naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het doen van de aangiften heeft de Inspecteur, zoals overwogen, in het geheel geen onderzoek gedaan.
4.7.
De algemene verwijzing door de Inspecteur naar:
(i) de – volgens de Inspecteur – weinig ordentelijke administratie van belanghebbende,
(ii) de eerdere gesprekken met de financiële administrateur en directeur van belanghebbende over het nakomen van fiscale verplichtingen.
(iii) de vermelding in de grootboekadministratie van voornoemd bedrag als verschuldigde omzetbelasting, en
(iv) de algemene gedragingen van (medewerkers van) belanghebbende,
geven geen inzicht in de feiten en omstandigheden ten tijde van het doen van aangifte ten gevolge waarvan belanghebbende een bedrag van € 48.277 niet (tijdig) heeft betaald.
4.8.Uit het overwogene onder 4.6 en 4.7 volgt dat voor wat betreft het bedrag van € 48.277 de Inspecteur (voorwaardelijk) opzet niet aannemelijk heeft gemaakt. De Inspecteur heeft zich niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, zodat hieruit volgt dat de boete reeds verminderd moet worden met 75% van € 48.277.
4.9.Met betrekking tot het overige bedrag van € 125.875 overweegt het Hof als volgt. Over de betaling van omzetbelasting over de verhuur van de golfbaan heeft belanghebbende het volgende verklaard:
‘ [de B.V.] is een 100% dochter van [B] BV en huurt van [B] een golfterrein. De huur van dit golfterrein is ingegaan per 1 november 2008. Abusievelijk is door [B] BV verzuimd de huur te factureren. Dit is op 6 april 2011 alsnog gebeurd voor de periode november 2008 tot en met april 2011. De onderhavige BTW over deze huur bedroeg € 125.875. Zowel bij [B] BV als bij [de B.V.] is dit niet meegenomen in het betreffende aangifte-tijdvak van beide vennootschappen (…).’
(Bezwaarschrift)
‘Het klopt dat omzetbelasting is verschuldigd over de verhuur van de golfbaan op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting. Als de Inspecteur ambtshalve had getoetst of sprake was van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [de B.V.] dan was dit bij een goede verstandhouding wellicht ongedaan gemaakt. Er is destijds voor gekozen om de verschuldigde omzetbelasting over de verhuur niet aan te geven en te voldoen, omdat [de B.V.] de omzetbelasting die ziet op de verhuur niet zou terugvragen.
(…)
Dat er omzetbelasting is verschuldigd ter zake van de verhuur van de golfbaan op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting staat als een paal boven water.’.
(Verklaring ter zitting in hoger beroep).
Gelet op voornoemde verklaringen is sprake van een situatie waarin belanghebbende willens en wetens heeft gehandeld op een wijze die ertoe leidt dat de belasting die door belanghebbende op aangifte had moeten worden voldaan niet of niet binnen de in de wet gestelde termijn is betaald.
4.10.Belanghebbende heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat sprake is van een materiële fiscale eenheid tussen belanghebbende en de B.V.. Dat geen beschikking fiscale eenheid omzetbelasting is afgegeven, is niet in geschil. Zo er al sprake was van een materiële fiscale eenheid tussen belanghebbende en de B.V., hetgeen door de Inspecteur wordt betwist, doet dit niet af aan de verschuldigdheid van omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), iets waarvan belanghebbende zich, gelet op bovenvermelde verklaringen, van bewust was op het moment waarop de omzetbelasting over de verhuur op aangifte had moeten worden voldaan. Om op juiste wijze aan haar fiscale verplichtingen te voldoen had belanghebbende er voor kunnen kiezen om de verschuldigde omzetbelasting te voldoen (gevolgd door een verzoek om teruggaaf door de B.V.) of om de factuur van 6 april 2011 te redresseren. Belanghebbende heeft verder betoogd dat het boeteproces anders was verlopen indien de Inspecteur zelf had onderzocht of sprake was van een fiscale eenheid en ambtshalve een beschikking fiscale eenheid had gegeven. Nog los van de vraag of de verregaande door belanghebbende bepleite onderzoeksplicht (in het onderhavige geval) van de Inspecteur kan worden verlangd, slaagt belanghebbendes betoog gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet. Belanghebbende was zich er immers van bewust dat de aanwezigheid van een fiscale eenheid niet af doet aan de verschuldigdheid van omzetbelasting ingevolge artikel 37 van de Wet OB en zij heeft willens en wetens ervoor gekozen de op de factuur vermelde omzetbelasting niet op aangifte te voldoen.
4.11.Aan het opzet van belanghebbende doet niet af, dat de op de factuur vermelde omzetbelasting door de B.V. niet in aftrek is gebracht bij het doen van aangifte door de B.V..
4.12.Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende (boze) opzet kan worden verweten op het niet (tijdig) betalen van omzetbelasting tot een bedrag van € 125.875.
Strafmaat
4.13.De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van strafverzwarende omstandigheden die een boete van 75% van de te weinig geheven belasting rechtvaardigen. De Inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van recidive door belanghebbende en/of door de heren [H] (hierna: [H] ), grootaandeelhouder en feitelijk bestuurder van de vennootschappen in het [concern] , en [J] , de (voormalig) financieel administrateur van belanghebbende en andere vennootschappen in het [concern] . De Inspecteur heeft verder nog aangevoerd dat het – aldus de Inspecteur – forse bedrag aan te weinig betaalde belasting (eveneens) als strafverzwarende omstandigheid wordt aangemerkt.
4.14.Van recidive is sprake indien aan een belastingplichtige voor hetzelfde belastingmiddel reeds eerder een vergrijpboete of een straf is opgelegd. De Inspecteur heeft echter geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat voor de omzetbelasting eerder een vergrijpboete of straf is opgelegd. De Inspecteur heeft daarmee, na betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van recidive. Zo voor de beoordeling van de vraag of sprake is van recidive moet worden gekeken naar de gedragingen van de heren [H] en [J] , zoals door de Inspecteur wordt bepleit, geldt eveneens dat de Inspecteur niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast aangezien de Inspecteur geen gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat voor de omzetbelasting eerder een vergrijpboete of straf is opgelegd aan vennootschappen waar [H] en [J] werkzaam waren of aan henzelf. Zo de Inspecteur met de door hem geschetste algemene beeldvorming heeft bedoeld dat sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning geldt dat de Inspecteur dit, na betwisting door belanghebbende, evenmin aannemelijk heeft gemaakt. Hetgeen de Inspecteur voor het overige heeft aangevoerd acht het Hof in het onderhavige geval, gelet op wat belanghebbende hiertegen heeft aangevoerd, niet van dien aard om voor de hoogte van de op te leggen vergrijpboete uit te gaan van 75% van de nageheven belasting.
4.15.Belanghebbende stelt dat bij de vraag of de opgelegde vergrijpboete passend en geboden is, rekening moet worden gehouden met de financiële omstandigheden van haarzelf en met de omstandigheid dat de B.V. niet heeft verzocht om teruggaaf van de in rekening gebrachte omzetbelasting over de verhuur van de golfbaan. Het Hof deelt deze opvatting van belanghebbende niet. Belanghebbende heeft jaarstukken over 2014 overgelegd en ter zitting in hoger beroep haar huidige financiële situatie toegelicht. Belanghebbende heeft de twee golfbanen die zij in haar bezit had met verlies verkocht. Een deel van de opbrengst is volgens belanghebbende gebruikt voor het aflossen van schulden. Er vinden momenteel geen activiteiten plaats; belanghebbende is als het ware ontmanteld. De Inspecteur heeft de financiële situatie van belanghebbende bevestigd, maar heeft daarover – onweersproken – aangevoerd dat deze situatie door belanghebbende is veroorzaakt. De golfbanen zijn door belanghebbende met verlies verkocht, terwijl geld voor de verkoop van de golfbanen, onder meer door middel van een fee en verkoop aan een gelieerde partij aan [H] ten goede is gekomen. Dat er bewust voor deze handelswijze is gekozen om zo de verhaalsmogelijkheden bij belanghebbende weg te nemen, zoals gesteld door de Inspecteur, is door belanghebbende niet weersproken. Evenmin is weersproken dat [H] zelf over voldoende liquide middelen beschikt zodat verhaal door belanghebbende op [H] mogelijk is. Gelet daarop ziet het Hof geen aanleiding om rekening te houden met de financiële situatie van belanghebbende. In de omstandigheid dat de B.V. niet heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting ter zake van de huur van de golfbaan van belanghebbende ziet het Hof evenmin aanleiding tot matiging. Zoals reeds onder 4.9 overwogen was belanghebbende zich bewust van de verschuldigdheid van de over de verhuur van de golfbaan in rekening gebrachte omzetbelasting en had belanghebbende, om op juiste wijze aan haar fiscale verplichtingen te voldoen, er voor kunnen kiezen om de verschuldigde omzetbelasting te voldoen (gevolgd door een verzoek om teruggaaf door de B.V.) of om de factuur van 6 april 2011 te redresseren. Belanghebbende heeft dit echter bewust nagelaten. Alles afwegende acht het Hof een vergrijpboete van € 62.500 passend en geboden.
4.16.De Rechtbank heeft de door haar passend geachte boete van € 90.000 met € 2.500 gematigd wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep. De Rechtbank heeft daarover het volgende overwogen:
‘4.8. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De kennisgeving van 19 januari 2015 geldt als aanvangsmoment van de redelijke termijn. De rechtbank doet uitspraak op 4 juli 2017, derhalve twee jaar en bijna 6 maanden later. Hiermee is de redelijke termijn van twee jaar overschreden met 6 maanden. De rechtbank ziet geen reden om een deel van de overschrijding aan belanghebbende toe te rekenen. Overeenkomstig de in de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 29 december 2011, nr. 04/01512, ECLI:NL:GHSHE:2011:BW7409, vermelde uitgangspunten zal de boete worden verminderd met 5% met een maximum van € 2.500, in dit geval dus met € 2.500.
4.9.De rechtbank zal de vergrijpboete verminderen tot € 87.500 (€ 90.000 min het maximum van € 2.500).’.
4.17.De Inspecteur heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de Rechtbank weliswaar terecht de boete heeft gematigd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, maar dat die overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep wordt gecompenseerd indien het Hof vóór 19 januari 2019 uitspraak doet. In dat geval is, aldus nog steeds de Inspecteur, niet langer sprake van een overschrijding van de redelijke termijn waardoor een matiging van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn komt te vervallen.
4.18.
Het opleggen van een vergrijpboete moet worden aangemerkt als ‘a criminal charge’ als bedoeld in artikel 6, lid 1 van het EVRM. De rechtszekerheid ligt als algemeen aanvaard rechtsbeginsel mede ten grondslag aan artikel 6 van het EVRM. Dit beginsel noopt ertoe dat
eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, recht heeft op een behandeling binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Uit jurisprudentie van het EHRM (o.a. EHRM 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi Pizzati tegen Italië) volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, door de te lange onzekerheid over de afloop van de zaak spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld. Het Hof is van oordeel dat een voortvarende behandeling van het hoger beroep de eerder geconstateerde spanning en frustratie vanwege de overschrijding van de redelijke termijn voor de periode tussen de kennisgeving van 19 januari 2015 tot aan de uitspraak van de Rechtbank, niet kan wegnemen. Het Hof vermindert de vergrijpboete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn (in bezwaar en in beroep) tot € 60.000.
Slotsom
4.19.De slotsom is dat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd en de boete nader moet worden vastgesteld op € 60.000.
Ten aanzien van het griffierecht
4.20.Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd vanwege het door belanghebbende ingestelde hoger beroep, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 501 te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.21.Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidentele) hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.22.Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit), op 3 punten (beroepschrift; schriftelijke zienswijze incidenteel hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.503.
4.23.Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.
5Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
- verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur met betrekking tot de boetebeschikking;
- vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 60.000;
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 501 vergoedt; en
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.503.
Aldus gedaan op 18 mei 2018 door P. Fortuin, voorzitter, M. Harthoorn en H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
- Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
- de naam en het adres van de indiener;
- een dagtekening;
- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 30-06-2017
- Datum publicatie
- 24-07-2017
- Zaaknummer
- BRE – 16 _ 3879
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2018:2196, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Rechtsgebieden
- Belastingrecht
- Bijzondere kenmerken
- Eerste aanleg – meervoudig
- Inhoudsindicatie
-
BRE 16/3879
Vergrijpboete OB; artikel 67f van de AWR.
Aan belanghebbende is een vergrijpboete opgelegd van 75% van de nageheven OB. De rechtbank oordeelt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig OB is voldaan. De grondslag voor de boete is het volledige bedrag van de naheffingsaanslag OB nu die volgens belanghebbendes eigen (grootboek)administratie verschuldigd is en niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een fiscale eenheid. De rechtbank acht de boete niet passend en geboden en vermindert de boete. Voorts wordt de boete ambtshalve verder verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Beroep gegrond.
- Wetsverwijzingen
- Algemene wet inzake rijksbelastingen 67f
- Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2017/1790
Viditax (FutD), 25-07-2017
FutD 2017-1883 met annotatie van Fiscaal up to Date
NTFR 2017/2065 met annotatie van E.P. Hageman FB - Verrijkte uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummer BRE 16/3879
uitspraak van 30 juni 2017
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag [aanslagnummer] .F.01.1501) omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd. Bij gelijktijdige beschikkingen heeft de inspecteur een vergrijpboete opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht.
1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 29 april 2016 de naheffingsaanslag en beschikkingen gehandhaafd.
1.3.Belanghebbende heeft bij brief van 10 mei 2016, ontvangen bij de rechtbank Den Haag op 11 mei 2016, beroep ingesteld. Deze rechtbank heeft het beroepschrift doorgestuurd naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334.
1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
1.6.Alle ingediende stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.7.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2017 te Breda. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarin ook de ter zitting verschenen personen zijn vermeld. Een afschrift van dit proces-verbaal wordt gelijktijdig met een afschrift van deze uitspraak aan partijen toegezonden.
2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.Belanghebbende maakt onderdeel uit van het [concern] . Belanghebbende is enig aandeelhouder van [de BV] (hierna: de BV). De bestuurders van belanghebbende besturen de BV.
2.2.Belanghebbende is eigenaar van een golfbaan die door de BV wordt geëxploiteerd. Belanghebbende en de BV hebben een huurovereenkomst betreffende de huur van die golfbaan. Deze huurovereenkomst is ingegaan op 1 november 2008. Op 6 april 2011 heeft belanghebbende aan de BV een factuur uitgereikt in verband met de huur over de periode november 2008 tot en met april 2011.
2.3.Bij een boekenonderzoek is geconstateerd dat belanghebbende memoriaalboekingen heeft gemaakt waaruit blijkt dat zij € 174.152 aan omzetbelasting verschuldigd was, welk bedrag niet is aangegeven en voldaan. De inspecteur heeft aan belanghebbende een naheffingsaanslag OB met dagtekening 26 februari 2015 opgelegd over het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 van € 174.152. Bij gelijktijdige beschikkingen heeft de inspecteur een vergrijpboete € 130.614 opgelegd en € 17.149 aan heffingsrente in rekening gebracht.
2.4.Aan de BV is met dagtekening 27 februari 2015 ambtshalve een teruggaaf OB verleend van € 126.691.
2.5.Bij uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
3Geschil
3.1.Uit de geschriften van belanghebbende en haar aanvankelijke verklaringen ter zitting bleek niet duidelijk of belanghebbende in beroep alleen opkomt tegen de boete, of ook tegen de naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking. Uiteindelijk is ter zitting vastgesteld dat belanghebbende alleen opkomt tegen de boete. Het beroep heeft geen betrekking op de naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking.
3.2.In geschil is of aan belanghebbende terecht en niet tot een te hoog bedrag een vergrijpboete is opgelegd.
3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar betreffende de vergrijpboete en primair tot vernietiging, subsidiair tot vermindering van de vergrijpboete. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4Beoordeling van het geschil
4.1.Op grond van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan de inspecteur een boete van ten hoogste 100% opleggen indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet geldende termijn is betaald. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet-tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of de grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald.
4.2.Belanghebbende stelt dat zij ten onrechte is beboet nu de inspecteur niet erin is geslaagd te bewijzen dat opzettelijk onjuist aangifte is gedaan. Subsidiair stelt belanghebbende dat de boete moet worden verminderd, omdat, naar de rechtbank begrijpt, de grondslag voor de berekening van de vergrijpboete € 47.461 (€ 174.152 -/- € 126.691) bedraagt en strafverzwarende omstandigheden ontbreken. Daartoe heeft belanghebbende aangevoerd dat zij met de BV een fiscale eenheid vormde als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).
4.3.
Het door belanghebbende genoemde bedrag van € 126.691 betreft, naar de rechtbank begrijpt, OB die op de in 2.2 vermelde factuur is vermeld. Tijdens de zitting is geconstateerd dat niet geheel duidelijk is of de bestreden naheffingsaanslag ook betrekking heeft op dat bedrag. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat vooralsnog niet te bestrijden.
In de bezwaarfase heeft belanghebbende tijdens het hoorgesprek gemeld zich niet erop te beroepen dat de naheffingsaanslag mogelijk (gedeeltelijk) over een verkeerd tijdvak is opgelegd, gelet op enerzijds de datum van de factuur en anderzijds het tijdvak waarover de naheffingsaanslag is opgelegd. Dat geldt naar de rechtbank begrijpt ook voor de boete.
4.4.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat het aan het opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig OB is voldaan. Niet in geschil is dat de naheffingsaanslag – en daarmee de boete – betrekking heeft op OB die belanghebbende volgens haar eigen (grootboek)administratie verschuldigd is maar niet is voldaan. Evenmin is bestreden dat de inspecteur meermalen overleg met belanghebbende heeft gehad over het nakomen van de OB-verplichtingen. Gelet op de hoogte van het betrokken bedrag aan OB, kan deze OB niet aan de aandacht van belanghebbende zijn ontsnapt. Indien dat toch het geval zou zijn, dan is de rechtbank van oordeel dat belanghebbendes administratieve processen zodanig gebrekkig zijn dat sprake is van voorwaardelijke opzet, in aanmerking genomen de eerdere waarschuwing van de inspecteur.
4.5.Het in 4.4 gegeven oordeel geldt voor het volledige bedrag van € 174.152, dus ook voor het in 4.2 en 4.3 genoemde bedrag van € 126.691. Niet aannemelijk is namelijk geworden dat sprake is van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en de BV, met name is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van economische en financiële verwevenheid tussen belanghebbende en de BV. Belanghebbende kan niet volstaan met de enkele stelling, zonder nadere onderbouwing, dat voldaan is aan de vereisten van een fiscale eenheid. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat belanghebbende en de BV op enig moment hebben gehandeld als ware sprake van een fiscale eenheid. Integendeel, op de factuur met de huur is juist kennelijk OB in rekening gebracht. Ook is in aanmerking genomen dat belanghebbende in de bezwaarfase – tijdens het hoorgesprek – zich nog op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een fiscale eenheid. Het lag daarom op belanghebbendes weg om haar pas bij brief van 9 mei 2017 ingenomen stelling over de fiscale eenheid voldoende te onderbouwen, hetgeen niet is gebeurd.
4.6.Uit het wettelijke stelsel volgt dat de feitelijk nageheven belasting de grondslag vormt voor het vaststellen van de (maximaal op 100% te stellen) boete. Dit neemt niet weg dat de rechter dient te beoordelen of de opgelegde boete in de omstandigheden van het geval passend en geboden is, waarbij acht dient te worden geslagen op de proportionaliteit van de boete in verband met de ernst van het gepleegde feit (HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1962).
4.7.
De rechtbank acht de vergrijpboete van € 130.614 niet passend en geboden. De hoogte van de verschuldigde belasting en de ernst van de gedraging van belanghebbende rechtvaardigen een forse boete. Daarbij is in aanmerking genomen dat, naar de inspecteur – onvoldoende gemotiveerd betwist – heeft gesteld, belanghebbende, ondanks daartoe herhaaldelijk te zijn verzocht, en ook na te hebben toegezegd te voldoen aan de fiscale verplichtingen, stelselmatig niet aan deze verplichtingen voldeed. Een boete van 75% acht de rechtbank evenwel te hoog. Daarbij is aanmerking genomen dat zich niet de situatie voordoet dat aan de ene kant belanghebbende geen OB heeft voldaan en andere kant de BV wel OB in aftrek heeft gebracht. De rechtbank acht al met al – met voorbijgaan van de behandelduur –
een vergrijpboete van € 90.000 passend en geboden.
4.8.De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De kennisgeving van 19 januari 2015 geldt als aanvangsmoment van de redelijke termijn. De rechtbank doet uitspraak op 4 juli 2017, derhalve twee jaar en bijna 6 maanden later. Hiermee is de redelijke termijn van twee jaar overschreden met 6 maanden. De rechtbank ziet geen reden om een deel van de overschrijding aan belanghebbende toe te rekenen. Overeenkomstig de in de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 29 december 2011, nr. 04/01512, ECLI:NL:GHSHE:2011:BW7409, vermelde uitgangspunten zal de boete worden verminderd met 5% met een maximum van € 2.500, in dit geval dus met € 2.500.
4.9.De rechtbank zal de vergrijpboete verminderen tot € 87.500 (€ 90.000 min het maximum van € 2.500).
4.10.Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor een vergoeding van kosten van bezwaar is geen grond, reeds omdat daar niet om is verzocht in de bezwaarfase
6Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de boete;
- vermindert de boete tot € 87.500;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 990;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 334 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 30 juni 2017 door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. M.W.C. Soltysik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B. Knezevic, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.