Gemeenschappelijke beleggingsfondsen geen ondernemer?
A-G Ettema heeft op verzoek van de Hoge Raad conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Beide zaken gaan over beleggingsproducten die inhouden dat de betrokken vermogensbeheerder, de belanghebbenden in de twee zaken, het vermogen van diverse beleggers op dezelfde wijze belegt, onder een vergunning voor individueel vermogensbeheer. De betrokken beleggers hebben het te beheren vermogen bovendien gestort op de centrale rekening van een beleggersgiro.
De ene zaak speelde voor Hof Amsterdam, de andere voor Hof Arnhem-Leeuwarden. In beide zaken heeft het Hof geoordeeld dat het vermogen op de centrale rekening van de betrokken beleggersgiro, een bewaarinstelling in de vorm een stichting, de essentiële kenmerken heeft van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.
Hof Amsterdam heeft daartoe onder meer relevant geacht dat de beleggersgiro het vermogen aanhoudt voor de gezamenlijke beleggers, dat rendementen de beleggers door de identieke wijze van beleggen in gelijke mate raken en dat de vorderingen luidende in effecten van elk van de beleggers ook fracties van effecten kan omvatten. In zowel juridische als economische zin acht het Hof een samenvoeging van de vermogens van beleggers aanwezig, hetgeen uiteindelijk essentieel is voor een beleggingsfonds. Aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht is naar het oordeel van het Hof ook voldaan, omdat de eisen verbonden aan een vergunning voor collectief vermogensbeheer op hoofdlijnen vergelijkbaar zijn met de eisen voor het verkrijgen van een vergunning voor individueel vermogensbeheer. Het beheer door belanghebbende van het vermogen van de beleggers is daarom vrijgesteld.
Hof Arnhem-Leeuwarden heeft onder meer relevant geacht dat de beleggersgiro het vermogen aanhoudt voor de gezamenlijke beleggers op een centrale rekening bij een bank, dat de combinatie van beleggingsprofiel en risicoprofiel van een belegger zijn beleggingen bepaalt, waarbij individuele afwijkingen niet mogelijk zijn, en dat het vermogen van beleggers via de beleggersgiro wordt samengevoegd, waardoor de beleggers een vordering luidende in effecten op de beleggersgiro hebben en niet een rechtstreekse gerechtigdheid tot (de juridische eigendom van) de effecten. Aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht is naar het oordeel van het Hof ook voldaan, omdat belanghebbende over een vergunning voor individueel vermogensbeheer beschikt. Voor het aannemen van bijzonder overheidstoezicht is niet vereist dat het toezicht expliciet toezicht voor collectief vermogensbeheer betreft.
Naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën gaat de A-G eerst in op het verschijnsel beleggersgiro. Vervolgens bespreekt zij dat voor het deelachtig worden van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vereist dat een fonds wordt beheerd. Een fonds moet naar haar mening een entiteit zijn, oftewel een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid. Bovendien moet die combinatie ondernemer zijn. Tot die slotsom leidt de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daaruit valt op te maken dat:
1. een gemeenschappelijk beleggingsfonds een instelling voor collectieve belegging in effecten is of een fonds dat met een dergelijke instelling vergelijkbaar is en
2. een instelling voor collectieve belegging in effecten een belastingplichtige is.
Ten slotte gaat de A-G in verband met het vereiste van bijzonder overheidstoezicht in op het toezicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht op beleggingsondernemingen (individueel vermogensbeheer) en beleggingsinstellingen (collectief vermogensbeheer). Dienaangaande komt zij tot de conclusie dat tussen het toezicht in beide gevallen vergelijkbaar is en niet een rechtvaardiging bestaat om het toezicht bij een vergunning voor individueel vermogensbeheer niet als bijzonder overheidstoezicht aan te merken.
Uit de bestreden uitspraken volgt niet duidelijk of en, zo ja, waarom het beweerdelijke fonds, het vermogen op de centrale rekening van de beleggersgiro, een entiteit is die bovendien ondernemer is. Bij een enigszins welwillende lezing treft het eerste door de staatssecretaris voorgestelde middel in verband hiermee doel en leidt het tot cassatie.
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum conclusie
- 31-08-2020
- Datum publicatie
- 23-09-2020
- Zaaknummer
- 18/03680
- Rechtsgebieden
- Belastingrecht
- Bijzondere kenmerken
- –
- Inhoudsindicatie
-
A-G Ettema heeft op verzoek van de Hoge Raad conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, kortweg: het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Beide zaken gaan over beleggingsproducten die inhouden dat de betrokken vermogensbeheerder, de belanghebbenden in de twee zaken, het vermogen van diverse beleggers op dezelfde wijze belegt, een en ander onder een vergunning voor individueel vermogensbeheer. De betrokken beleggers hebben het te beheren vermogen bovendien gestort op de centrale rekening van een beleggersgiro.
In deze zaak heeft Hof Amsterdam geoordeeld dat het vermogen op de centrale rekening van de betrokken beleggersgiro, een bewaarinstelling in de vorm een stichting, de essentiële kenmerken heeft van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Daartoe heeft het Hof onder meer relevant geacht dat de beleggersgiro het vermogen aanhoudt voor de gezamenlijke beleggers, dat rendementen de beleggers door de identieke wijze van beleggen in gelijke mate raken en dat de vorderingen luidende in effecten van elk van de beleggers ook fracties van effecten kan omvatten. In zowel juridische als economische zin acht het Hof een samenvoeging van de vermogens van beleggers aanwezig, hetgeen uiteindelijk essentieel is voor een beleggingsfonds. Aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht is naar het oordeel van het Hof ook voldaan, omdat de eisen verbonden aan een vergunning voor collectief vermogensbeheer op hoofdlijnen vergelijkbaar zijn met de eisen voor het verkrijgen van een vergunning voor individueel vermogensbeheer. Het beheer door belanghebbende van het vermogen van de beleggers is daarom vrijgesteld.
Naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën gaat de A-G eerst in op het verschijnsel beleggersgiro. Vervolgens bespreekt zij dat voor het deelachtig worden van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vereist dat een fonds wordt beheerd. Een fonds moet naar haar mening een entiteit zijn, oftewel een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid. Bovendien moet die combinatie ondernemer zijn. Tot die slotsom leidt de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daaruit valt op te maken dat (i) een gemeenschappelijk beleggingsfonds een instelling voor collectieve belegging in effecten is of een fonds dat met een dergelijke instelling vergelijkbaar is en (ii) een instelling voor collectieve belegging in effecten een belastingplichtige is. Ten slotte gaat de A-G in verband met het vereiste van bijzonder overheidstoezicht in op het toezicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht op beleggingsondernemingen (individueel vermogensbeheer) en beleggingsinstellingen (collectief vermogensbeheer). Dienaangaande komt zij tot de conclusie dat tussen het toezicht in beide gevallen vergelijkbaar is en niet een rechtvaardiging bestaat om het toezicht bij een vergunning voor individueel vermogensbeheer niet als bijzonder overheidstoezicht aan te merken.
Uit de bestreden uitspraak volgt niet duidelijk of en, zo ja, waarom het beweerdelijke fonds, het vermogen op de centrale rekening van de beleggersgiro, een entiteit is die bovendien ondernemer is. Bij een enigszins welwillende lezing treft het eerste door de staatssecretaris voorgestelde middel in verband hiermee doel en leidt het tot cassatie.
- Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
- Verrijkte uitspraak
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/03680
Datum 31 augustus 2020
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting 1 oktober 2012 – 31 oktober 2012
Nr. Gerechtshof 17/00347
Nr. Rechtbank HAA 15/2895
CONCLUSIE
C.M. Ettema
in de zaak van
de staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] B.V. c.s.1Inleiding
Vooraf
Op verzoek van de Hoge Raad concludeer ik alsnog in deze zaak, en overigens ook in de zaak met rolnummer 19/01553, waarin een vergelijkbare kwestie speelt. Zij gaat over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Die vrijstelling is te vinden in artikel 11(1)i(3o) van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In het corresponderende artikel 135(1)g van de Btw-richtlijn gaat het over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De twee – min of meer – nieuwe rechtsvragen die spelen zijn de volgende.
(i) Kan door diverse beleggers bijeengebracht vermogen op een bankrekening van een beleggersgiro of andere bewaarinstelling, dan wel een andere pool, volstaan om een fonds aan te nemen, of is een fonds een entiteit die mogelijk zelfs ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB?
(ii) Kan aan het vereiste dat het beheerde vermogen onder bijzonder overheidstoezicht staat, ook zijn voldaan als de beheerder onder een vergunning voor – kortgezegd – individueel vermogensbeheer zijn diensten verleent?
De casus is bijzonder, omdat belanghebbende een beleggingsproduct aanbiedt dat niet strikt individueel vermogensbeheer is, maar ook niet traditioneel fondsbeleggen. Hoewel een duidelijk fondsvehikel ontbreekt, wordt vermogen van diverse beleggers juridisch ondergebracht in een beleggersgiro, een bewaarinstelling, en vervolgens op vergelijkbare wijze als bij fondsbeleggen belegd, weliswaar nog gedifferentieerd naar vijf standaard beleggingsprofielen. Onder meer omdat op de effectenrekeningen van de beleggers bij de beleggersgiro ook fracties van effecten worden geadministreerd, is het mogelijk met een betrekkelijk lage inleg aan risicospreiding te doen. Daardoor is het product denkelijk een alternatief voor het beleggen in een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe).
Uitgangspunten van feitelijke aard
De vergoeding voor belanghebbendes beheerdiensten in het kader van het Product bestaat uit een vaste ‘management fee’ en een rendementsafhankelijke ‘performance fee’. Deze vergoedingen brengt belanghebbende rechtstreeks aan de cliënten in rekening en worden betaald/verrekend via hun beleggersgirorekeningen.
De rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam
Belanghebbende heeft bij de Rechtbank en het Hof subsidiair gesteld dat een rechtstreeks verband ontbreekt tussen haar diensten en de performance fee, waardoor de performance fee buiten de maatstaf van heffing moet blijven. De Rechtbank heeft deze stelling afgewezen. Het Hof heeft haar onbehandeld gelaten.
Geding in cassatie
Belanghebbende heeft bij verweer betoogd dat de uitspraak van het Hof juist is, alsmede begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Daarop heeft de Staatssecretaris gerepliceerd en belanghebbende gedupliceerd. Bij de conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris een deskundigenverklaring van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gevoegd over het onderscheid tussen het beheren van een individueel vermogen en het beheren van een beleggingsinstelling of icbe. Bij de conclusie van dupliek is een reactie op de verklaring van de AFM gevoegd van [C] Advocaten. Belanghebbende heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de verklaring van de AFM tardief is en dat er daarom geen rekening mee kan worden gehouden in deze procedure.
Inhoudsindicatie
Ik merk vooraf nog op dat ik mij her en der op wat oudere literatuur over het toezichtrecht heb gebaseerd. De reden daarvoor is dat de desbetreffende wet- en regelgeving sinds 2012, het jaar waarover deze procedure gaat, alweer de nodige veranderingen heeft ondergaan.
2De beleggersgiro
Wat is een beleggersgiro?
Kortom, een beleggersgiro is een bewaarinstelling waarmee wordt beoogd een scheiding tussen het vermogen van beleggers en het vermogen van een beleggingsonderneming te bewerkstelligen. Op de beleggersgiro kunnen beleggers een vordering luidende in effecten hebben.
Toezichtrechtelijk kader
In 2012 bevatte artikel 6:17 van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo Wft (oud)) specifieke regels voor beleggersgiro’s:
“Een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a8 van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet kan aan het vereiste, bedoeld in artikel 6:149 voldoen, indien wordt voorzien in een regeling krachtens welke de in onderdeel d10 van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet bedoelde rekening en de voor de cliënt aangehouden geldrekening worden beheerd door een beleggersgiro die voldoet aan de volgende voorwaarden:
a. de beleggersgiro is een rechtspersoon naar Nederlands recht;
b. een ieder die de beleggersgiro krachtens statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van de beleggersgiro bepaalt, is voldoende deskundig in verband met de bedrijfsvoering van de beleggersgiro en dient voldoende onafhankelijk te zijn van de bestuurders van de in de aanhef genoemde beleggingsonderneming. Tevens dient de betrouwbaarheid van de in de vorige volzin bedoelde personen, buiten twijfel te staan alsmede van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn om die personen te benoemen of te ontslaan.
c. degene die ten behoeve van de beleggersgiro werkzaamheden verrichten mogen niet werkzaam zijn voor het bedrijfsonderdeel van de beleggingsonderneming dat transacties in financiële instrumenten uitvoert of doet uitvoeren;
d. de beleggersgiro verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het beheren van de in de aanhef van dit artikel bedoelde rekeningen;
e. de som van alle vorderingen in geld en financiële instrumenten van alle cliënten tezamen komt overeen met de som van de saldi van de in aanhef genoemde voor de cliënten aangehouden rekeningen;
f. de gelden en financiële instrumenten, bedoeld in onderdeel d, worden aangehouden op een of meer rekeningen op naam van de beleggersgiro bij een kredietinstelling, waarbij de beleggersgiro een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van de in de aanhef van dit onderdeel bedoelde gelden en de gelden die toebehoren aan de beleggersgiro;
g. transacties voor rekening van de cliënt geschieden slechts indien het saldo op de bij de beleggersgiro aangehouden rekening ten name van die cliënt toereikend is;
h. de Autoriteit Financiële Markten kan bij de beleggersgiro alle inlichtingen inwinnen of doen inwinnen, die nodig zijn voor de juiste uitoefening van haar wettelijke taken en bevoegdheden;
i. de nakoming van de verplichtingen door de beleggersgiro is gegarandeerd door de beleggingsonderneming;
j. de beleggersgiro treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten en gelden bij de beleggersgiro worden gehouden;
k. de beleggersgiro is jegens de cliënten aansprakelijk voor de door hen geleden schade, voorzover die schade het gevolg is van verwijtbare niet-nakoming van zijn verplichtingen;
l. de beleggersgiro voorziet in een procedure in geval de beleggersgiro het voornemen te kennen geeft zijn functie neer te leggen;
m. de beleggersgiro richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering van zijn bedrijf waarborgt overeenkomstig de artikelen 31 eerste, tweede en derde lid, 31b, 35 eerste, tweede en vierde lid en 165 eerste lid onderdeel a tot en met c BGfo;
n. de beleggersgiro legt binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een jaarrekening als bedoeld in artikel 361, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vergezeld van een verklaring omtrent de getrouwheid, afgegeven door de accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek over aan de Autoriteit Financiële Markten. De accountant staat niet in dienstbetrekking tot de beleggersgiro of de beleggingsonderneming die de in de aanhef bedoelde rekeningen aanbiedt;
o. de beleggersgiro beschikt over een bedrag aan eigen vermogen van tenminste 125.000 euro.”
Sinds 1 februari 2017 komt de beleggersgiro niet meer als zodanig in de Nrgfo Wft voor. De beleggersgiro leeft sindsdien voort onder de benaming bewaarinstelling in artikel 7:17 Nrgfo Wft (en overigens ook in artikel 7:18 Nrgfo Wft, voor beleggingsondernemingen die tevens de status van bank hebben). Een beleggingsonderneming kan tegenwoordig voldoen aan de vereisten op het gebied van vermogensscheiding door aangehouden financiële instrumenten die cliënten toebehoren te bewaren en administreren ofwel (i) conform het bepaalde in de Wet giraal effectenverkeer (d.w.z. in een verzameldepot) ofwel (ii) in een bewaarinstelling.11
Wijze van vermogensscheiding in beleggersgiro en verschijningsvormen
Rank heeft betrekkelijk kernachtig beschreven op welke wijze de vermogensscheiding vorm krijgt als een beleggingsonderneming een beleggersgiro aanbiedt:12
“Een beleggingsonderneming die deze dienst [een beleggersgiro; CE] aanbiedt voldoet aan de vereiste vermogensscheiding door aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten te laten bewaren door een speciaal daarvoor opgerichte, risicomijdende entiteit met eigen rechtspersoonlijkheid, een bewaarinstelling, meestal in de vorm van een stichting. De gelden en financiële instrumenten worden aangehouden op een of meer rekeningen ten name van de cliënt in de boeken van de bewaarinstelling. De bewaarinstelling op haar beurt houdt de gelden en financiële instrumenten aan op een of meer rekeningen op naam van de bewaarinstelling bij een bank, waarbij de bewaarinstelling een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van gelden van cliënten en gelden van de bewaarinstelling zelf. Aldus zijn de cliënten beschermd tegen een eventueel faillissement van de beleggingsonderneming en verhaal door crediteuren van de beleggingsonderneming. De bewaarinstelling verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het administreren van de rekeningen en treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten voor wie gelden en financiële instrumenten worden gehouden. De verplichtingen van de bewaarinstelling worden door de beleggingsonderneming gegarandeerd. Er is sprake van een tripartite verhouding tussen de cliënt, de beleggingsonderneming en de bewaarinstelling. De cliënt geeft zijn orders aan de beleggingsonderneming, maar heeft ten aanzien van de aan hem toebehorende activa een eigen, rechtstreekse aanspraak op de bewaarinstelling. De beleggingsonderneming geeft de orders van de cliënten door of voert ze zelf uit. De bewaarinstelling houdt de activa, administreert de rekeningen en voert de mutaties door. Afhankelijk van de opzet van de beleggingsdienstverlening kan er sprake zijn van een volmacht van de cliënt aan de beleggingsonderneming om te beschikken over de in naam van de cliënt bij de bewaarinstelling aangehouden rekeningen.”
Bij beleggersgiro’s wordt een actieve en een lijdelijke verschijningsvorm onderscheiden.14 Actieve beleggersgiro’s accepteren zelf aankoop- en verkoopopdrachten van financiële instrumenten van beleggers en bundelen en salderen deze opdrachten. Slechts voor het saldo van de aankoop- en verkoopopdrachten verricht de beleggersgiro vervolgens aan- en verkooptransacties op de beurs of rechtstreeks met een beleggingsinstelling, hetgeen transactiekosten bespaart. Een actieve beleggersgiro zou aldus mede als een bemiddelaar in effecten kunnen worden gezien en als een eigenstandige beleggingsonderneming.15 De lijdelijke (of passieve) beleggersgiro doet daarentegen niet meer dan het administreren en bewaren van financiële instrumenten. Grundmann-van de Krol schrijft daarover:16
“Deze situatie [die van de lijdelijke beleggersgiro; CE] is te vergelijken met die waarin een (rechts)persoon een effectenrekening of rekening in financiële instrumenten aanhoudt bij een bank en door de bank aan de cliënt-rekeninghouder geen beleggingsdiensten verleend worden, maar de cliënt met een beleggingsonderneming – niet zijnde de bank waar de rekening wordt aangehouden – een beleggingsdienstverleningsovereenkomst gesloten heeft. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het kader van de vermogensscheidingsregels waaraan beleggingsondernemingen die niet tevens bank zijn, onderworpen zijn (…).”
Goederenrechtelijke aanspraken op financiële instrumenten in een beleggersgirostructuur
De omzetbelastingvrijstelling voor ‘collectief vermogensbeheer’ en het fondsvereiste
Uitleg van artikel 11(1)i(3o) Wet OB in overeenstemming met artikel 135(1)g Btw-richtlijn
Nu de vrijstelling in artikel 11(1)i(3o) Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens conform artikel 135(1)g Btw-richtlijn kan worden uitgelegd, moet dat ook gebeuren. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is het doel van deze vrijstelling het “beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft.”22 De vrijstelling zou met name kleine beleggers moeten faciliteren.23
Kenmerken van gemeenschappelijke beleggingsfondsen
Het Hof van Justitie overweegt in de zaak ATP PensionService dat het essentiële criterium om een gemeenschappelijk beleggingsfonds te kunnen aannemen is dat “de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten.”35 Het Hof van Justitie houdt in die zaak een dergelijke samenvoeging voor mogelijk, zelfs nu gegeven was dat binnen het fonds regelmatig tegoeden op de individuele pensioenrekeningen werden geadministreerd.
Het fondsvereiste
Niet alleen moet een fonds een ‘ieder’ zijn, het moet naar mijn mening bovendien een ondernemer (belastingplichtige) zijn, net als icbe’s. In de zaak BBL heeft het Hof van Justitie voor icbe’s40 in het algemeen belastingplicht voor de btw aangenomen.41 In de literatuur wordt verdedigd dat de oorzaak van deze belastingplicht is gelegen in de diensten die icbe’s aan hun participanten verlenen.42 Vooral de punten 42 en 43 van het arrest in de zaak BBL zijn van belang:
“42 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 (de oude icbe-richtlijn; CE) volgt echter dat de handelingen van BEVEK’s (SICAV’s; beleggingsmaatschappijen in een rechtspersoon Luxemburgs recht; CE) bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de BEVEK’s, voor rekening van de inschrijvers43 en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten.
43 Een dergelijke activiteit, die meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt, vormt een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.”
Aangezien een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat niet een icbe is in beginsel dezelfde kenmerken moet vertonen als een icbe, en derhalve in beginsel dezelfde handelingen moet verrichten, ligt het in de rede dat een dergelijk fonds ook een belastingplichtige moet zijn. Als een fonds, of wat daarvoor moet doorgaan, niet een belastingplichtige is, omdat het geen handelingen onder bezwarende titel verricht, kan ik mij ook niet goed voorstellen dat het met een icbe concurreert. Het ontbreken van belastingplicht kan zich voordoen als elk van de betrokken beleggers louter een individuele overeenkomst tot (vermogens)beheer sluit met een ander dan het fonds, te weten de achterliggende vermogensbeheerder, en ook overigens geen vergoedingen hoeft te betalen voor diensten van het fonds.
Alternatieve benadering?
Een benadering die erop neerkomt dat producten van (vermogens)beheerders kunnen delen in de vrijstelling ofschoon zij geen fonds zijn, leidt echter tot een uitbreiding van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik acht het tenminste op basis van de tekst van artikel 135(1)g Btw-richtlijn een acte clair dat het vrijgestelde beheer betrekking moet hebben op (het vermogen van) een fonds. Bovendien kan de fiscale neutraliteit als uitleggingsbeginsel niet een uitbreiding van de werkingssfeer van een vrijstellingsbepaling rechtvaardigen.44 En de jurisprudentie van het Hof van Justitie brengt nu eenmaal mee dat op zich identieke (beheer)diensten zijn vrijgesteld of niet naargelang zij betrekking hebben op het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds of niet.
Resumé
Om de vrijstelling van artikel 11(1)i(3o) Wet OB deelachtig te kunnen worden, volstaat het niet dat het beheerde vermogen op enigerlei wijze is samengevoegd dan wel ter collectieve belegging is bijeengebracht. Het vermogen moet ook zijn ondergebracht in een fonds dat, als het niet een icbe is, dezelfde handelingen verricht als een icbe ofwel zodanig vergelijkbaar is met een icbe, dat het daarmee concurreert. Een fonds dat niet een icbe is, moet daarom een ‘ieder’ zijn en bovendien een belastingplichtige, net als een icbe. Dit is niet het geval als het beweerdelijke fonds uitsluitend om niet aan beleggers presteert, bijvoorbeeld doordat beleggers alle beheerdiensten direct van een derde beheerder afnemen.
4Het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer
De bomen en het bos
Het is buitengewoon lastig, zo niet onmogelijk, om in een kort bestek het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer te beschrijven en de verschillen daartussen precies te duiden. Voor iemand die niet in (de praktijk van) het financiële toezichtrecht is ingewijd, ontstaat bij het doornemen van de desbetreffende hoofdstukken in de Wft al snel het beeld van twee bossen van regels die elkaar deels overlappen en voor het overige voor een belangrijk deel uit bomen bestaan die erg op elkaar lijken. Het is aldus verklaarbaar dat de Inspecteur bij het Hof niet erin is geslaagd voldoende de stelling te weerspreken dat de eisen waaraan moet worden voldaan voor de vergunningen voor collectief respectievelijk individueel vermogensbeheer op detailniveau verschillen, maar in grote lijnen vergelijkbaar zijn. Ik doe hierna niettemin een poging tot vergelijking, zonder overigens de pretentie te hebben volledig adequaat en uitputtend te zijn.45 Ik heb mij gebaseerd op de wet- en regelgeving die gold in het vierde kwartaal van 2012.
Prudentieel toezicht
Zowel beleggingsondernemingen als icbe-beheerders zijn verder op grond van artikel 3:57 Wft (oud) onderworpen aan solvabiliteitseisen. Om het niet te technisch te maken, volsta ik op dit punt met de opmerking dat de wijze van berekening van de omvang van het toetsingsvermogen tussen beiden aanmerkelijk verschilt (artikel 60 e.v. resp. artikel 63 Besluit prudentiële regels Wft (oud). Alleen voor beleggingsinstellingen kunnen ten slotte ingevolge artikel 3:63 Wft (oud) liquiditeitseisen gelden.
Gedragstoezicht
Afdeling 4.3.7 van de Wft (oud) bevat bepalingen die gelden bij, onder meer, het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Net als bij beleggingsinstellingen gelden voor beleggingsondernemingen voorwaarden over het aantal personen die het beleid bepalen (artikel 4:83), vanuit waar zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:84), het aan de AFM verstrekken van een jaarrekening, een jaarverslag et cetera (artikel 4:85) en vermogensscheiding (artikel 4:87). Daarnaast zijn er regels over, onder meer, het voorkomen van belangenconflicten (artikel 4:88), dossiervorming betreffende cliënten (artikel 4:89) en eerlijkheid, billijkheid en professionaliteit bij het verlenen van diensten (artikel 4:90-90e). Ook hier geldt dat in lagere regelgeving één en ander nog weer is uitgewerkt.
Resumé
Zowel beleggingsondernemingen, waaronder beheerders van individueel vermogen, als (beheerders van) beleggingsinstellingen zijn op grond van de Wft aan prudentieel toezicht en aan gedragstoezicht onderworpen. De voorwaarden waaraan zij moeten voldoen en waarop denkelijk toezicht wordt gehouden, overlappen voor een deel, maar vertonen ook wel verschillen. Hoe groot die verschillen in de praktijk zijn, is voor mij lastig precies te duiden. Ik acht echter niet onaannemelijk dat het toezicht niet wezenlijk verschilt.
5De voorliggende zaak – bespreking van de middelen
Middel I
Al met al zie ik aanleiding tot cassatie naar aanleiding van middel I. Verwijzing moet dan volgen voor een hernieuwde beoordeling of het vermogen op de centrale rekening van een fonds getuigt, en zo nee, vanwege het bij het Hof onbehandeld gebleven subsidiaire standpunt van belanghebbende.
Middel II
Middel II faalt daarom.
Middel III
De motiveringsklachten in middel III hebben pas zelfstandig belang als komt vast te staan dat sprake is van een fonds. Daarom behoeft middel III geen behandeling.
6Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1Zie punt 5.9 van de bestreden uitspraak.
2Hoewel de benaming suggereert dat er één (bank)rekening is, zouden het er meer kunnen zijn. In de “Voorwaarden vermogensbeheer beleggingsgiro”, geciteerd in punt 2.3 van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam, is de “Centrale Rekening” namelijk gedefinieerd als “de ten behoeve van de gezamenlijke Beleggers, die de beleggingsdienst vermogensbeheer afnemen in het kader van collectief Beheer, bij een of meer kredietinstellingen aangehouden geld- en beleggingsrekeningen. Positieve respectievelijk negatieve resultaten worden ten gunste respectievelijk ten laste van deze rekening gebracht;” Te dezen is dit verder niet zo van belang.
3Onderdeel 1 van de toelichting bij het besluit van 22 november 2016, houdende wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van 15 november 2006 in verband met regels met betrekking tot de bescherming van de rechten, financiële instrumenten of gelden van de cliënt, Stcrt. 2016, 71 642.
4W.A.K. Rank, ‘Vermogensscheiding bij beleggingsondernemingen, betaalinstellingen en elektronisch geldinstellingen: van consultatie tot consolidatie?’, Tijdschrift voor Financieel recht 2016, nr. 10, p. 397.
5W. de Jong, ‘Beleggersgiro: een effectenrechtelijke kameleon?’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en Effecten (Serie Onderneming en Recht deel 13), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 53.
6Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 127: “Het bestaande onderdeel d van de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» dat betrekking heeft op het verrichten van werkzaamheden, gericht op het aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in effecten, door middel van welke rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd, is in de voorgestelde definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» niet meer apart opgenomen, maar valt onder de onderdelen a en b (die nog steeds vrijwel luiden als in de hoofdtekst geciteerd; CE).”
7C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 114-115. Beheren heeft hier dan de betekenis van “de administratieve handelingen die dienen om de rekeningen up to date te houden, dat wil zeggen het verwerken van de mutaties”, aldus Grundmann-van de Krol onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 6:17 Nrgfo Wft (p. 576, voetnoot 340).
8Voetnoot CE: Rank (t.a.p.) merkt bij de opvolger van artikel 6:17 Nrgfo Wft (oud), artikel 7:17 Nrgfo Wft, het volgende op: “Art. 7:17 Nrgfo Wft spreekt van een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in art. 1:1 Wft. Het artikel spreekt daarnaast van het beheer door een beleggersgiro van een rekening luidende in financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel d van deze definitie. Het aanbieden van een beleggersgiro is echter geen beleggingsdienst meer in de zin van art. 1:1 Wft en wordt dan ook niet meer als zodanig in definitie van het verlenen van een beleggingsdienst genoemd. De verwijzing naar uitsluitend de beleggingsdienst van onderdeel a lijkt eveneens een vergissing. Het zal de bedoeling zijn geweest ook de in onderdelen b en c van de definitie genoemde beleggingsdiensten te bestrijken.
9Voetnoot CE: Artikel 6:14 Nrgfo (oud) bevatte de tot beleggingsondernemingen gerichte verplichting tot bescherming van de rechten van cliënten.
10Voetnoot CE: In bedoeld onderdeel d was ooit, maar niet meer in 2012, de volgende beleggingsdienst vermeld: “verrichten van werkzaamheden, gericht op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in financiële instrumenten, door middel van welke rekening transacties in financiële instrumenten kunnen worden bewerkstelligd;” (zie ook voetnoot 6 hiervoor). Het berust waarschijnlijk op een omissie dat de wijziging van bedoeld onderdeel d niet heeft geleid tot een corresponderende wijziging van artikel 6:17 Nrgfo Wft.
11Zie onderdeel 2 van de toelichting bij het besluit van 22 november 2016, houdende wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van 15 november 2006 in verband met regels met betrekking tot de bescherming van de rechten, financiële instrumenten of gelden van de cliënt, Stcrt. 2016, 71 642.
12W.A.K. Rank, ‘Vermogensscheiding bij beleggingsondernemingen, betaalinstellingen en elektronisch geldinstellingen: van consultatie tot consolidatie?’, Tijdschrift voor Financieel recht 2016, nr. 10, p. 397-398.
13Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
14M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 249-250 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 115.
15M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 249-250, C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 114-115 en Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
16C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 115 en p. 576-578
17Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
18M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 259-260.
19Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
20Asser/De Serière 2-IV 2018/610 en de aldaar genoemde bronnen.
21Zie onder meer HvJ 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust, C-363/05, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:391, punten 53 en 54,.HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 39 e.v., HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punten 45-47.
22HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 34.
23HvJ 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2006:289 , punt 62.
24HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2012:484, punt 33. Het element ‘voor eigen rekening’ staat overigens haaks op hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in de zaak BBL; zie onderdeel 3.8 hierna. Het komt bijvoorbeeld wel weer terug in HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 50.
25HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2012:484, punt 33.
26HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 37.
30HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punten 49 en 50.
33Vgl. mijn conclusie van 23 februari 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91, onderdeel 7.3-7.5.
34HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 54.
35HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139 , punt 51.
36Daarnaar ook tenderend: G.J. van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008, 6775, p. 867 en A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2009, p. 450-452.
37Dat zijn met name leveringen van goederen en diensten.
38HR 11 april 2014, nr. 12/02808, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2014:838 .
39Conclusie van 23 april 2020, XT, C-312/19, ECLI:EU:C:2020:310, punten 30-43.
40Althans voor beleggingsmaatschappijen/icbe’s, maar de overwegingen die het Hof van Justitie aan dit oordeel ten grondslag legt, rechtvaardigen mijns inziens niet een andere uitkomst voor contractueel geregelde beleggingsfondsen/icbe’s of unit trusts/icbe’s.
41HvJ 21 oktober 2004, BBL, C-8/03, na conclusie A-G Poiares Maduro, ECLI:EU:C:2004:650.
42Blokland (W.J. Blokland, Omzetbelastingaspecten van ondernemingsfinanciering Idiss. Amsterdam VU), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 96) verwijst in dit kader naar A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, G.J. Van Norden, Het concern in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 159-160, G.J. van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008, 6775, p. 865 e.v., M.S. Hartendorf, ‘De BBL-zaak: over de BTW-positie van beleggingsfondsen en vermogensbeheerders’, WFR 2005/438, onderdelen 3.6 en 3.7 en A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2009, p. 455-457. Een andere visie is verdedigd door J.J.M. Lamers, ‘De etiquette van het aandeel in het BTW’, WFR 2005/828, onderdeel 3.1.
43Voetnoot CE: opgemerkt zij dat het Hof van Justitie in kennelijke tegenspraak hiermee in de zaak Deutsche Bank heeft geoordeeld dat gemeenschappelijke beleggingsfondsen hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening beheren.
44Zie onder meer Deutsche Bank, punt 45 en recent nog HvJ 2 juli 2020, Blackrock Investment Management (UK), C-231/19, na conclusie A-G Pikamäe, ECLI:EU:C:2020:513, punt 51.
45Het belang van het overheidstoezicht in deze zaak rechtvaardigt in mijn optiek niet volledig adequaat en uitputtendheid te zijn. Zie hierna.
46In dat geval zou het minimumbedrag aan eigen vermogen € 730.000 belopen.
47Zie paragaaf 1.1.3, 1.1.4 en 1.3.1 van het beroepschrift in cassatie.
48In de zaak BBL overwoog het Hof van Justitie nog anders. Zie het citaat in onderdeel 3.8.
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum conclusie
- 31-08-2020
- Datum publicatie
- 23-09-2020
- Zaaknummer
- 19/01553
- Rechtsgebieden
- Belastingrecht
- Bijzondere kenmerken
- –
- Inhoudsindicatie
-
A-G Ettema heeft op verzoek van de Hoge Raad conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, kortweg: het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Beide zaken gaan over beleggingsproducten die inhouden dat de betrokken vermogensbeheerder, de belanghebbenden in de twee zaken, het vermogen van diverse beleggers op dezelfde wijze belegt, een en ander onder een vergunning voor individueel vermogensbeheer. De betrokken beleggers hebben het te beheren vermogen bovendien gestort op de centrale rekening van een beleggersgiro.
In deze zaak heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het vermogen op de centrale rekening van de betrokken beleggersgiro, een bewaarinstelling in de vorm een stichting, de essentiële kenmerken heeft van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Daartoe heeft het Hof onder meer relevant geacht dat de beleggersgiro het vermogen aanhoudt voor de gezamenlijke beleggers op een centrale rekening bij een bank, dat de combinatie van beleggingsprofiel en risicoprofiel van een belegger zijn beleggingen bepaalt, waarbij individuele afwijkingen niet mogelijk zijn, en dat het vermogen van beleggers via de beleggersgiro wordt samengevoegd, waardoor de beleggers een vordering luidende in effecten op de beleggersgiro hebben en niet een rechtstreekse gerechtigdheid tot (de juridische eigendom van) de effecten. Aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht is naar het oordeel van het Hof ook voldaan, omdat belanghebbende over een vergunning voor individueel vermogensbeheer beschikt. Voor het aannemen van bijzonder overheidstoezicht is niet vereist dat het toezicht expliciet toezicht voor collectief vermogensbeheer betreft.
Naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën gaat de A-G eerst in op het verschijnsel beleggersgiro. Vervolgens bespreekt zij dat voor het deelachtig worden van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vereist dat een fonds wordt beheerd. Een fonds moet naar haar mening een entiteit zijn, oftewel een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid. Bovendien moet die combinatie ondernemer zijn. Tot die slotsom leidt de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daaruit valt op te maken dat (i) een gemeenschappelijk beleggingsfonds een instelling voor collectieve belegging in effecten is of een fonds dat met een dergelijke instelling vergelijkbaar is en (ii) een instelling voor collectieve belegging in effecten een belastingplichtige is. Ten slotte gaat de A-G in verband met het vereiste van bijzonder overheidstoezicht in op het toezicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht op beleggingsondernemingen (individueel vermogensbeheer) en beleggingsinstellingen (collectief vermogensbeheer). Dienaangaande komt zij tot de conclusie dat tussen het toezicht in beide gevallen vergelijkbaar is en niet een rechtvaardiging bestaat om het toezicht bij een vergunning voor individueel vermogensbeheer niet als bijzonder overheidstoezicht aan te merken.
Uit de bestreden uitspraak volgt niet duidelijk of en, zo ja, waarom het beweerdelijke fonds, het vermogen op de centrale rekening van de beleggersgiro, een entiteit is die bovendien ondernemer is. Bij een enigszins welwillende lezing treft het eerste door de staatssecretaris voorgestelde middel in verband hiermee doel en leidt het tot cassatie.
- Vindplaatsen
- Rechtspraak.nl
- Verrijkte uitspraak
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/01553
Datum 31 augustus 2020
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting 1 juli 2012-30 september 2012
Nr. Gerechtshof 17/00980
Nr. Rechtbank LEE 15/3140
CONCLUSIE
C.M. Ettema
in de zaak van
de staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] B.V.
1Inleiding
Op verzoek van de Hoge Raad concludeer ik alsnog in deze zaak, en overigens ook in de zaak met rolnummer 18/03680, waarin een vergelijkbare kwestie speelt. Zij gaat over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Die vrijstelling is te vinden in artikel 11(1)i(3o) van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In het corresponderende artikel 135(1)g van de Btw-richtlijn gaat het over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De twee – min of meer – nieuwe rechtsvragen die spelen zijn:
(i) Kan door diverse beleggers bijeengebracht vermogen op een bankrekening van een beleggersgiro of andere bewaarinstelling, dan wel een andere pool, volstaan om een fonds aan te nemen, of is een fonds een entiteit die mogelijk zelfs ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB?
(ii) Kan aan het vereiste dat het beheerde vermogen onder bijzonder overheidstoezicht staat, ook zijn voldaan als de beheerder onder een vergunning voor – kortgezegd – individueel vermogensbeheer zijn diensten verleent?
De casus is bijzonder, omdat belanghebbende een beleggingsproduct aanbiedt dat niet strikt individueel vermogensbeheer is, maar ook niet traditioneel fondsbeleggen. Hoewel een duidelijk fondsvehikel ontbreekt, wordt vermogen van diverse beleggers juridisch ondergebracht in een beleggersgiro, een bewaarinstelling, en vervolgens op vergelijkbare wijze als bij fondsbeleggen belegd, weliswaar nog gedifferentieerd naar een aantal standaardprofielen. Het schijnt mogelijk met een betrekkelijk lage inleg aan risicospreiding te doen. Daardoor is het product denkelijk een alternatief voor het beleggen in een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe).
Uitgangspunten van feitelijke aard
Een mozaïek is niet een zelfstandige entiteit, beschikt niet over een vergunning op grond van de Wft en is niet een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Belanghebbende brengt voor haar diensten, die zijn aan te merken als beheer, een beheervergoeding aan de beleggers in rekening die is uitgedrukt in een percentage van het beheerde vermogen.
De rechtbank Noord-Nederland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Belanghebbende heeft overigens zowel bij de Rechtbank als het Hof subsidiair gesteld dat haar diensten zijn aan te merken als ex artikel 11(1)i(2o) Wet OB vrijgestelde bemiddeling inzake effecten. De Rechtbank heeft deze stelling afgewezen. Het Hof heeft haar onbehandeld gelaten.
Geding in cassatie
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend met als strekking dat de uitspraak van het Hof juist is, alsmede begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
Inhoudsindicatie
Ik merk vooraf nog op dat ik mij her en der op wat oudere literatuur over het toezichtrecht heb gebaseerd. De reden daarvoor is dat de desbetreffende wet- en regelgeving sinds 2012, het jaar waarover deze procedure gaat, alweer de nodige veranderingen heeft ondergaan.
2De beleggersgiro
Wat is een beleggersgiro?
Kortom, een beleggersgiro is een bewaarinstelling waarmee wordt beoogd een scheiding tussen het vermogen van beleggers en het vermogen van een beleggingsonderneming te bewerkstelligen. Op de beleggersgiro kunnen beleggers een vordering luidende in effecten hebben.
Toezichtrechtelijk kader
In 2012 bevatte artikel 6:17 van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo Wft (oud)) specifieke regels voor beleggersgiro’s:
“Een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a6 van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet kan aan het vereiste, bedoeld in artikel 6:147 voldoen, indien wordt voorzien in een regeling krachtens welke de in onderdeel d8 van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet bedoelde rekening en de voor de cliënt aangehouden geldrekening worden beheerd door een beleggersgiro die voldoet aan de volgende voorwaarden:
a. de beleggersgiro is een rechtspersoon naar Nederlands recht;
b. een ieder die de beleggersgiro krachtens statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van de beleggersgiro bepaalt, is voldoende deskundig in verband met de bedrijfsvoering van de beleggersgiro en dient voldoende onafhankelijk te zijn van de bestuurders van de in de aanhef genoemde beleggingsonderneming. Tevens dient de betrouwbaarheid van de in de vorige volzin bedoelde personen, buiten twijfel te staan alsmede van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn om die personen te benoemen of te ontslaan.
c. degene die ten behoeve van de beleggersgiro werkzaamheden verrichten mogen niet werkzaam zijn voor het bedrijfsonderdeel van de beleggingsonderneming dat transacties in financiële instrumenten uitvoert of doet uitvoeren;
d. de beleggersgiro verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het beheren van de in de aanhef van dit artikel bedoelde rekeningen;
e. de som van alle vorderingen in geld en financiële instrumenten van alle cliënten tezamen komt overeen met de som van de saldi van de in aanhef genoemde voor de cliënten aangehouden rekeningen;
f. de gelden en financiële instrumenten, bedoeld in onderdeel d, worden aangehouden op een of meer rekeningen op naam van de beleggersgiro bij een kredietinstelling, waarbij de beleggersgiro een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van de in de aanhef van dit onderdeel bedoelde gelden en de gelden die toebehoren aan de beleggersgiro;
g. transacties voor rekening van de cliënt geschieden slechts indien het saldo op de bij de beleggersgiro aangehouden rekening ten name van die cliënt toereikend is;
h. de Autoriteit Financiële Markten kan bij de beleggersgiro alle inlichtingen inwinnen of doen inwinnen, die nodig zijn voor de juiste uitoefening van haar wettelijke taken en bevoegdheden;
i. de nakoming van de verplichtingen door de beleggersgiro is gegarandeerd door de beleggingsonderneming;
j. de beleggersgiro treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten en gelden bij de beleggersgiro worden gehouden;
k. de beleggersgiro is jegens de cliënten aansprakelijk voor de door hen geleden schade, voorzover die schade het gevolg is van verwijtbare niet-nakoming van zijn verplichtingen;
l. de beleggersgiro voorziet in een procedure in geval de beleggersgiro het voornemen te kennen geeft zijn functie neer te leggen;
m. de beleggersgiro richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering van zijn bedrijf waarborgt overeenkomstig de artikelen 31 eerste, tweede en derde lid, 31b, 35 eerste, tweede en vierde lid en 165 eerste lid onderdeel a tot en met c BGfo;
n. de beleggersgiro legt binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een jaarrekening als bedoeld in artikel 361, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vergezeld van een verklaring omtrent de getrouwheid, afgegeven door de accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek over aan de Autoriteit Financiële Markten. De accountant staat niet in dienstbetrekking tot de beleggersgiro of de beleggingsonderneming die de in de aanhef bedoelde rekeningen aanbiedt;
o. de beleggersgiro beschikt over een bedrag aan eigen vermogen van tenminste 125.000 euro.”
Sinds 1 februari 2017 komt de beleggersgiro niet meer als zodanig in de Nrgfo Wft voor. De beleggersgiro leeft sindsdien voort onder de benaming bewaarinstelling in artikel 7:17 Nrgfo Wft (en overigens ook in artikel 7:18 Nrgfo Wft, voor beleggingsondernemingen die tevens de status van bank hebben). Een beleggingsonderneming kan tegenwoordig voldoen aan de vereisten op het gebied van vermogensscheiding door aangehouden financiële instrumenten die cliënten toebehoren te bewaren en administreren ofwel (i) conform het bepaalde in de Wet giraal effectenverkeer (d.w.z. in een verzameldepot) ofwel (ii) in een bewaarinstelling.9
Wijze van vermogensscheiding in beleggersgiro en verschijningsvormen
Rank heeft betrekkelijk kernachtig beschreven op welke wijze de vermogensscheiding vorm krijgt als een beleggingsonderneming een beleggersgiro aanbiedt:10
“Een beleggingsonderneming die deze dienst [een beleggersgiro; CE] aanbiedt voldoet aan de vereiste vermogensscheiding door aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten te laten bewaren door een speciaal daarvoor opgerichte, risicomijdende entiteit met eigen rechtspersoonlijkheid, een bewaarinstelling, meestal in de vorm van een stichting. De gelden en financiële instrumenten worden aangehouden op een of meer rekeningen ten name van de cliënt in de boeken van de bewaarinstelling. De bewaarinstelling op haar beurt houdt de gelden en financiële instrumenten aan op een of meer rekeningen op naam van de bewaarinstelling bij een bank, waarbij de bewaarinstelling een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van gelden van cliënten en gelden van de bewaarinstelling zelf. Aldus zijn de cliënten beschermd tegen een eventueel faillissement van de beleggingsonderneming en verhaal door crediteuren van de beleggingsonderneming. De bewaarinstelling verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het administreren van de rekeningen en treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten voor wie gelden en financiële instrumenten worden gehouden. De verplichtingen van de bewaarinstelling worden door de beleggingsonderneming gegarandeerd. Er is sprake van een tripartite verhouding tussen de cliënt, de beleggingsonderneming en de bewaarinstelling. De cliënt geeft zijn orders aan de beleggingsonderneming, maar heeft ten aanzien van de aan hem toebehorende activa een eigen, rechtstreekse aanspraak op de bewaarinstelling. De beleggingsonderneming geeft de orders van de cliënten door of voert ze zelf uit. De bewaarinstelling houdt de activa, administreert de rekeningen en voert de mutaties door. Afhankelijk van de opzet van de beleggingsdienstverlening kan er sprake zijn van een volmacht van de cliënt aan de beleggingsonderneming om te beschikken over de in naam van de cliënt bij de bewaarinstelling aangehouden rekeningen.”
Bij beleggersgiro’s wordt een actieve en een lijdelijke verschijningsvorm onderscheiden.12 Actieve beleggersgiro’s accepteren zelf aankoop- en verkoopopdrachten van financiële instrumenten van beleggers en bundelen en salderen deze opdrachten. Slechts voor het saldo van de aankoop- en verkoopopdrachten verricht de beleggersgiro vervolgens aan- en verkooptransacties op de beurs of rechtstreeks met een beleggingsinstelling, hetgeen transactiekosten bespaart. Een actieve beleggersgiro zou aldus mede als een bemiddelaar in effecten kunnen worden gezien en als een eigenstandige beleggingsonderneming.13 De lijdelijke (of passieve) beleggersgiro doet daarentegen niet meer dan het administreren en bewaren van financiële instrumenten. Grundmann-van de Krol schrijft daarover:14
“Deze situatie [die van de lijdelijke beleggersgiro; CE] is te vergelijken met die waarin een (rechts)persoon een effectenrekening of rekening in financiële instrumenten aanhoudt bij een bank en door de bank aan de cliënt-rekeninghouder geen beleggingsdiensten verleend worden, maar de cliënt met een beleggingsonderneming – niet zijnde de bank waar de rekening wordt aangehouden – een beleggingsdienstverleningsovereenkomst gesloten heeft. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het kader van de vermogensscheidingsregels waaraan beleggingsondernemingen die niet tevens bank zijn, onderworpen zijn (…).”
Goederenrechtelijke aanspraken op financiële instrumenten in een beleggersgirostructuur
De omzetbelastingvrijstelling voor ‘collectief vermogensbeheer’ en het fondsvereiste
Uitleg van artikel 11(1)i(3o) Wet OB in overeenstemming met artikel 135(1)g Btw-richtlijn
Nu de vrijstelling in artikel 11(1)i(3o) Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens conform artikel 135(1)g Btw-richtlijn kan worden uitgelegd, moet dat ook gebeuren. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is het doel van deze vrijstelling het “beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft.”20 De vrijstelling zou met name kleine beleggers moeten faciliteren.21
Kenmerken van gemeenschappelijke beleggingsfondsen
Het Hof van Justitie overweegt in de zaak ATP PensionService dat het essentiële criterium om een gemeenschappelijk beleggingsfonds te kunnen aannemen is dat “de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten.”33 Het Hof van Justitie houdt in die zaak een dergelijke samenvoeging voor mogelijk, zelfs nu gegeven was dat binnen het fonds regelmatig tegoeden op de individuele pensioenrekeningen werden geadministreerd.
Het fondsvereiste
Niet alleen moet een fonds een ‘ieder’ zijn, het moet naar mijn mening bovendien een ondernemer (belastingplichtige) zijn, net als icbe’s. In de zaak BBL heeft het Hof van Justitie voor icbe’s38 in het algemeen belastingplicht voor de btw aangenomen.39 In de literatuur wordt verdedigd dat de oorzaak van deze belastingplicht is gelegen in de diensten die icbe’s aan hun participanten verlenen.40 Vooral de punten 42 en 43 van het arrest in de zaak BBL zijn van belang:
“42 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 (de oude icbe-richtlijn; CE) volgt echter dat de handelingen van BEVEK’s (SICAV’s; beleggingsmaatschappijen in een rechtspersoon Luxemburgs recht; CE) bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de BEVEK’s, voor rekening van de inschrijvers41 en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten.
43 Een dergelijke activiteit, die meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt, vormt een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.”
Aangezien een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat niet een icbe is in beginsel dezelfde kenmerken moet vertonen als een icbe, en derhalve in beginsel dezelfde handelingen moet verrichten, ligt het in de rede dat een dergelijk fonds ook een belastingplichtige moet zijn. Als een fonds, of wat daarvoor moet doorgaan, niet een belastingplichtige is, omdat het geen handelingen onder bezwarende titel verricht, kan ik mij ook niet goed voorstellen dat het met een icbe concurreert. Het ontbreken van belastingplicht kan zich voordoen als elk van de betrokken beleggers louter een individuele overeenkomst tot (vermogens)beheer sluit met een ander dan het fonds, te weten de achterliggende vermogensbeheerder, en ook overigens geen vergoedingen hoeft te betalen voor diensten van het fonds.
Alternatieve benadering?
Een benadering die erop neerkomt dat producten van (vermogens)beheerders kunnen delen in de vrijstelling ofschoon zij geen fonds zijn, leidt echter tot een uitbreiding van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik acht het tenminste op basis van de tekst van artikel 135(1)g Btw-richtlijn een acte clair dat het vrijgestelde beheer betrekking moet hebben op (het vermogen van) een fonds. Bovendien kan de fiscale neutraliteit als uitleggingsbeginsel niet een uitbreiding van de werkingssfeer van een vrijstellingsbepaling rechtvaardigen.42 En de jurisprudentie van het Hof van Justitie brengt nu eenmaal mee dat op zich identieke (beheer)diensten zijn vrijgesteld of niet naargelang zij betrekking hebben op het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds of niet.
Resumé
Om de vrijstelling van artikel 11(1)i(3o) Wet OB deelachtig te kunnen worden, volstaat het niet dat het beheerde vermogen op enigerlei wijze is samengevoegd dan wel ter collectieve belegging is bijeengebracht. Het vermogen moet ook zijn ondergebracht in een fonds dat, als het niet een icbe is, dezelfde handelingen verricht als een icbe ofwel zodanig vergelijkbaar is met een icbe, dat het daarmee concurreert. Een fonds dat niet een icbe is, moet daarom een ‘ieder’ zijn en bovendien een belastingplichtige, net als een icbe. Dit is niet het geval als het beweerdelijke fonds uitsluitend om niet aan beleggers presteert, bijvoorbeeld doordat beleggers alle beheerdiensten direct van een derde beheerder afnemen.
4Het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer
De bomen en het bos
Het is buitengewoon lastig, zo niet onmogelijk, om in een kort bestek het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer te beschrijven en de verschillen daartussen precies te duiden. Voor iemand die niet in (de praktijk van) het financiële toezichtrecht is ingewijd, ontstaat bij het doornemen van de desbetreffende hoofdstukken in de Wft al snel het beeld van twee bossen van regels die elkaar deels overlappen en voor het overige voor een belangrijk deel uit bomen bestaan die erg op elkaar lijken. Het is aldus verklaarbaar dat de Inspecteur bij het Hof niet erin is geslaagd voldoende de stelling te weerspreken dat de eisen waaraan moet worden voldaan voor de vergunningen voor collectief respectievelijk individueel vermogensbeheer op detailniveau verschillen, maar in grote lijnen vergelijkbaar zijn. Ik doe hierna niettemin een poging tot vergelijking, zonder overigens de pretentie te hebben volledig adequaat en uitputtend te zijn.43 Ik heb mij gebaseerd op de wet- en regelgeving die gold in het vierde kwartaal van 2012.
Prudentieel toezicht
Zowel beleggingsondernemingen als icbe-beheerders zijn verder op grond van artikel 3:57 Wft (oud) onderworpen aan solvabiliteitseisen. Om het niet te technisch te maken, volsta ik op dit punt met de opmerking dat de wijze van berekening van de omvang van het toetsingsvermogen tussen beiden aanmerkelijk verschilt (artikel 60 e.v. resp. artikel 63 Besluit prudentiële regels Wft (oud). Alleen voor beleggingsinstellingen kunnen ten slotte ingevolge artikel 3:63 Wft (oud) liquiditeitseisen gelden.
Gedragstoezicht
Afdeling 4.3.7 van de Wft (oud) bevat bepalingen die gelden bij, onder meer, het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Net als bij beleggingsinstellingen gelden voor beleggingsondernemingen voorwaarden over het aantal personen die het beleid bepalen (artikel 4:83), vanuit waar zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:84), het aan de AFM verstrekken van een jaarrekening, een jaarverslag et cetera (artikel 4:85) en vermogensscheiding (artikel 4:87). Daarnaast zijn er regels over, onder meer, het voorkomen van belangenconflicten (artikel 4:88), dossiervorming betreffende cliënten (artikel 4:89) en eerlijkheid, billijkheid en professionaliteit bij het verlenen van diensten (artikel 4:90-90e). Ook hier geldt dat in lagere regelgeving één en ander nog weer is uitgewerkt.
Resumé
Zowel beleggingsondernemingen, waaronder beheerders van individueel vermogen, als (beheerders van) beleggingsinstellingen zijn op grond van de Wft aan prudentieel toezicht en aan gedragstoezicht onderworpen. De voorwaarden waaraan zij moeten voldoen en waarop denkelijk toezicht wordt gehouden, overlappen voor een deel, maar vertonen ook wel verschillen. Hoe groot die verschillen in de praktijk zijn, is voor mij lastig precies te duiden. Ik acht echter niet onaannemelijk dat het toezicht niet wezenlijk verschilt.
5De voorliggende zaak – bespreking van de middelen
Middel I
Al met al zie ik aanleiding tot cassatie naar aanleiding van middel I. Verwijzing moet dan volgen voor een hernieuwde beoordeling of het vermogen op de centrale rekening van een fonds getuigt, en zo nee, vanwege het bij het Hof onbehandeld gebleven subsidiaire standpunt van belanghebbende.
Middel II
Middel II faalt daarom.
Middel III
De motiveringsklachten in middel III hebben pas zelfstandig belang als komt vast te staan dat sprake is van een fonds. Daarom behoeft middel III geen behandeling.
6Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1Onderdeel 1 van de toelichting bij het besluit van 22 november 2016, houdende wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van 15 november 2006 in verband met regels met betrekking tot de bescherming van de rechten, financiële instrumenten of gelden van de cliënt, Stcrt. 2016, 71 642.
2W.A.K. Rank, ‘Vermogensscheiding bij beleggingsondernemingen, betaalinstellingen en elektronisch geldinstellingen: van consultatie tot consolidatie?’, Tijdschrift voor Financieel recht 2016, nr. 10, p. 397.
3W. de Jong, ‘Beleggersgiro: een effectenrechtelijke kameleon?’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en Effecten (Serie Onderneming en Recht deel 13), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 53.
4Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 127: “Het bestaande onderdeel d van de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» dat betrekking heeft op het verrichten van werkzaamheden, gericht op het aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in effecten, door middel van welke rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd, is in de voorgestelde definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» niet meer apart opgenomen, maar valt onder de onderdelen a en b (die nog steeds vrijwel luiden als in de hoofdtekst geciteerd; CE).”
5C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 114-115. Beheren heeft hier dan de betekenis van “de administratieve handelingen die dienen om de rekeningen up to date te houden, dat wil zeggen het verwerken van de mutaties”, aldus Grundmann-van de Krol onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 6:17 Nrgfo Wft (p. 576, voetnoot 340).
6Voetnoot CE: Rank (t.a.p.) merkt bij de opvolger van artikel 6:17 Nrgfo Wft (oud), artikel 7:17 Nrgfo Wft, het volgende op: “Art. 7:17 Nrgfo Wft spreekt van een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in art. 1:1 Wft. Het artikel spreekt daarnaast van het beheer door een beleggersgiro van een rekening luidende in financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel d van deze definitie. Het aanbieden van een beleggersgiro is echter geen beleggingsdienst meer in de zin van art. 1:1 Wft en wordt dan ook niet meer als zodanig in definitie van het verlenen van een beleggingsdienst genoemd. De verwijzing naar uitsluitend de beleggingsdienst van onderdeel a lijkt eveneens een vergissing. Het zal de bedoeling zijn geweest ook de in onderdelen b en c van de definitie genoemde beleggingsdiensten te bestrijken.
7Voetnoot CE: Artikel 6:14 Nrgfo (oud) bevatte de tot beleggingsondernemingen gerichte verplichting tot bescherming van de rechten van cliënten.
8Voetnoot CE: In bedoeld onderdeel d was ooit, maar niet meer in 2012, de volgende beleggingsdienst vermeld: “verrichten van werkzaamheden, gericht op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in financiële instrumenten, door middel van welke rekening transacties in financiële instrumenten kunnen worden bewerkstelligd;” (zie ook voetnoot 4 hiervoor). Het berust waarschijnlijk op een omissie dat de wijziging van bedoeld onderdeel d niet heeft geleid tot een corresponderende wijziging van artikel 6:17 Nrgfo Wft.
9Zie onderdeel 2 van de toelichting bij het besluit van 22 november 2016, houdende wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van 15 november 2006 in verband met regels met betrekking tot de bescherming van de rechten, financiële instrumenten of gelden van de cliënt, Stcrt. 2016, 71 642.
10W.A.K. Rank, ‘Vermogensscheiding bij beleggingsondernemingen, betaalinstellingen en elektronisch geldinstellingen: van consultatie tot consolidatie?’, Tijdschrift voor Financieel recht 2016, nr. 10, p. 397-398.
11Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
12M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 249-250 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 115.
13M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 249-250, C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 114-115 en Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
14C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 115 en p. 576-578
15Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
16M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 259-260.
17Asser/De Serière 2-IV 2018/609.
18Asser/De Serière 2-IV 2018/610 en de aldaar genoemde bronnen.
19Zie onder meer HvJ 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust, C-363/05, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:391, punten 53 en 54,.HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 39 e.v., HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punten 45-47.
20HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 34.
21HvJ 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2006:289, punt 62.
22HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2012:484, punt 33. Het element ‘voor eigen rekening’ staat overigens haaks op hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in de zaak BBL; zie onderdeel 3.8 hierna. Het komt bijvoorbeeld wel weer terug in HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 50.
23HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2012:484, punt 33.
24HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 37.
28HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punten 49 en 50.
31Vgl. mijn conclusie van 23 februari 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91, onderdeel 7.3-7.5.
32HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 54.
33HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 51.
34Daarnaar ook tenderend: G.J. van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008, 6775, p. 867 en A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2009, p. 450-452.
35Dat zijn met name leveringen van goederen en diensten.
36HR 11 april 2014, nr. 12/02808, na conclusie A-G Van Hilten, ECLI:NL:HR:2014:838.
37Conclusie van 23 april 2020, XT, C-312/19, ECLI:EU:C:2020:310, punten 30-43.
38Althans voor beleggingsmaatschappijen/icbe’s, maar de overwegingen die het Hof van Justitie aan dit oordeel ten grondslag legt, rechtvaardigen mijns inziens niet een andere uitkomst voor contractueel geregelde beleggingsfondsen/icbe’s of unit trusts/icbe’s.
39HvJ 21 oktober 2004, BBL, C-8/03, na conclusie A-G Poiares Maduro, ECLI:EU:C:2004:650.
40Blokland (W.J. Blokland, Omzetbelastingaspecten van ondernemingsfinanciering Idiss. Amsterdam VU), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 96) verwijst in dit kader naar A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, G.J. Van Norden, Het concern in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 159-160, G.J. van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008, 6775, p. 865 e.v., M.S. Hartendorf, ‘De BBL-zaak: over de BTW-positie van beleggingsfondsen en vermogensbeheerders’, WFR 2005/438, onderdelen 3.6 en 3.7 en A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2009, p. 455-457. Een andere visie is verdedigd door J.J.M. Lamers, ‘De etiquette van het aandeel in het BTW’, WFR 2005/828, onderdeel 3.1.
41Voetnoot CE: opgemerkt zij dat het Hof van Justitie in kennelijke tegenspraak hiermee in de zaak Deutsche Bank heeft geoordeeld dat gemeenschappelijke beleggingsfondsen hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening beheren.
42Zie onder meer Deutsche Bank, punt 45 en recent nog HvJ 2 juli 2020, Blackrock Investment Management (UK), C-231/19, na conclusie A-G Pikamäe, ECLI:EU:C:2020:513, punt 51.
43Het belang van het overheidstoezicht in deze zaak rechtvaardigt in mijn optiek niet volledig adequaat en uitputtendheid te zijn. Zie hierna.
44In dat geval zou het minimumbedrag aan eigen vermogen € 730.000 belopen.
45Zie p. 5, voorlaatste alinea, van het beroepschrift in cassatie.
46In de zaak BBL overwoog het Hof van Justitie nog anders. Zie het citaat in onderdeel 3.8.
