Gemeente btw-ondernemer voor terbeschikkingstelling tennispark aan tennisvereniging?

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
13-11-2020
Datum publicatie
13-11-2020
Zaaknummer
18/04728
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2018:4113
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; art. 7 Wet op de omzetbelasting 1968; art. 9, lid 1, BTW-richtlijn 2006; terbeschikkingstelling van een sportpark door een gemeente aan een tennisvereniging; optreden als ondernemer?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 13-11-2020
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/04728

Datum 13 november 2020

ARREST

in de zaak van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 4 oktober 2018, nr. 17/00150, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 15/7563) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak juli 2014. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2Uitgangspunten in cassatie
2.1.1 Belanghebbende, een gemeente, heeft op eigen grond een sportpark doen realiseren. Het sportpark omvat een tennispark, bestaande uit een tennisaccommodatie (acht allweather tennisbanen, een “kidsplayground”, en een clubgebouw) en een openbare parkeerplaats.

2.1.2 In februari 2014 heeft belanghebbende met een tennisvereniging (hierna: de tennisvereniging) een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat belanghebbende tegen een jaarlijkse vergoeding aan de tennisvereniging de tennisaccommodatie en de op het tennispark aanwezige vaste sport- en spelmaterialen in gebruik geeft (hierna: de gebruiksovereenkomst). Voor de kantineruimte in het clubgebouw heeft belanghebbende met de tennisvereniging een afzonderlijke overeenkomst gesloten. Deze houdt in dat de tennisvereniging tegen vergoeding deze ruimte als kantine mag gebruiken en als zodanig mag exploiteren.
Volgens de gebruiksovereenkomst draagt belanghebbende zorg voor groot onderhoud, groot regulier onderhoud, renovaties/vervangingen van velden en accommodaties (waaronder het clubgebouw), en bij de accommodaties tevens voor klein regulier onderhoud aan de binnen- en buitenzijde van het huurobject. Wat betreft het klein regulier onderhoud voorziet de gebruiksovereenkomst erin dat deze werkzaamheden kunnen worden opgedragen aan de tennisvereniging.

2.1.3 Bij afzonderlijke overeenkomst zijn belanghebbende en de tennisvereniging overeengekomen dat de tennisvereniging tegen een vergoeding het in die overeenkomst vermelde klein onderhoud, waaronder het verwijderen van zwerfvuil en bladeren en onkruidbestrijding, alsmede de schoonmaak van het clubgebouw, verzorgt.

2.1.4 De tennisvereniging heeft de tennisaccommodatie op 1 maart 2014 in gebruik genomen.

2.1.5 De gemeenteraad van belanghebbende heeft in 2012, met een verwijzing naar artikel 149 van de Gemeentewet, “Accommodatiebeleid” vastgesteld. Dit raadsbesluit (hierna: het accommodatiebeleid) behelst een uniforme systematiek voor het onderhouden van maatschappelijk vastgoed dat van de gemeente wordt gehuurd. Met het accommodatiebeleid heeft belanghebbende een taak op het terrein van de realisatie van accommodaties voor onder meer basisbuitensporten. De raad heeft voetbal en tennis als zulke basissporten aangewezen. Het accommodatiebeleid voorziet in een tarievenstelsel voor het door belanghebbende in gebruik gegeven vastgoed. Daaronder is een afzonderlijke tariefstelling voor tennisaccommodaties begrepen.
Daarnaast heeft de gemeenteraad een subsidieverordening investeringskosten maatschappelijk vastgoed vastgesteld op grond waarvan sportverenigingen onder voorwaarden in aanmerking kunnen komen voor huursubsidie.

2.1.6 Belanghebbende heeft de hoogte van de door de tennisvereniging voor het gebruik van de tennisaccommodatie te betalen vergoeding gebaseerd op de tarieven die zijn neergelegd in het accommodatiebeleid.

2.1.7 Belanghebbende kent de tennisvereniging een jaarlijkse subsidie toe ter zake van het tegen vergoeding ter beschikking krijgen van de verschillende onderdelen van de tennisaccommodatie.

2.1.8 Belanghebbende heeft bij haar aangifte voor de omzetbelasting over het onderhavige tijdvak (juli 2014) verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting. De Inspecteur heeft bij beschikking teruggaaf verleend. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende bezwaar gemaakt en verzocht om een aanvullende teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting dat betrekking heeft op aan de tennisbanen gepleegd onderhoud. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.

2.2.1 Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende handelt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) met betrekking tot het aan de tennisvereniging in gebruik geven van de tennisaccommodatie.

2.2.2 Het Hof heeft vooropgesteld dat belanghebbende voor de terbeschikkingstelling van de tennisaccommodatie weliswaar een vergoeding van de tennisvereniging ontvangt, maar dat daarmee niet vaststaat dat belanghebbende handelt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet in samenhang gelezen met artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006. Daartoe is vereist dat belanghebbende met die terbeschikkingstelling een economische activiteit verricht. Om dat laatste vast te stellen moeten naar het oordeel van het Hof alle omstandigheden waaronder deze activiteit plaatsvindt, worden onderzocht. Het Hof heeft voor dit oordeel verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 mei 2016, Gemeente Borsele, C-520/14, ECLI:EU:C:2016:334 (hierna: het arrest Gemeente Borsele).

2.2.3 Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende met het ter beschikking stellen van de tennisaccommodatie niet optreedt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet en daarom in zoverre geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat het samenstel van de door belanghebbende verrichte handelingen, in samenhang met haar accommodatiebeleid waarvan de terbeschikkingstelling van de tennisaccommodatie tegen vooraf vastgestelde tarieven deel uitmaakt, niet het verkrijgen van duurzame opbrengst beoogt of tot gevolg heeft. De omstandigheden waaronder belanghebbende het tennispark ter beschikking stelt, verschillen naar het oordeel van het Hof van de omstandigheden waaronder een commerciële partij een sportaccommodatie exploiteert. Belanghebbende biedt haar prestaties niet aan op de algemene markt van sportaccommodatie-exploitanten, maar heeft naar het oordeel van het Hof te gelden als de eindverbruiker van de ter zake ingekochte diensten op het vlak van de realisatie en het onderhoud van het tennispark, welke zij ter beschikking stelt in het kader van haar activiteit op het gebied van openbare dienstverlening.
In dit kader heeft het Hof, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, ECLI:EU:C:2009:671, punt 51, meegewogen dat de door belanghebbende gemaakte kosten maar voor een gering deel worden gedekt door de door de tennisvereniging aan belanghebbende te betalen bijdragen, zodat geen sprake is van een reëel verband tussen het ontvangen bedrag en de verrichte dienst. Het verband tussen de terbeschikkingstelling door belanghebbende en de door de tennisvereniging te betalen tegenwaarde is, aldus het Hof, daarom niet rechtstreeks van aard, zoals is vereist om deze tegenwaarde te kunnen aanmerken als een tegenprestatie die een vergoeding vormt voor die dienst en om die dienst te kunnen aanmerken als een economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006.

3Beoordeling van de middelen
3.1
Middel 1 richt zich onder meer tegen de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat belanghebbende met het ter beschikking stellen van de tennisaccommodatie wél deelneemt aan de markt van exploitanten van sportaccommodaties waarop ook commerciële bedrijven actief zijn, en dat zij vanwege het ontvangen van een vergoeding een prestatie in het economische verkeer verricht. Het Hof had bij zijn beoordeling niet mogen meewegen dat belanghebbende als publiekrechtelijk lichaam met deze handelingen uitvoering geeft aan een eigen sport- en welzijnsbeleid en evenmin dat belanghebbende als vergoeding voor de diensten tarieven hanteert die vooraf door de gemeenteraad zijn vastgesteld. Bovendien is de vaststelling van het Hof dat de exploitatie van de tennisaccommodatie niet duurzaam opbrengsten genereert, of dat een rechtstreeks verband tussen exploitatie en vergoeding ontbreekt, onbegrijpelijk. Evenmin doet aan het karakter van economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, van BTW‑richtlijn 2006 af dat de vergoeding die als tegenprestatie moet worden betaald, niet kostendekkend is, aldus nog steeds middel 1.

3.2.1
Volgens artikel 9, lid 1, eerste alinea, van BTW-richtlijn 2006 wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Om vast te stellen of een publiekrechtelijk lichaam zoals belanghebbende handelt als belastingplichtige, moet worden bepaald of het met die handelingen een economische activiteit in de hiervoor bedoelde zin uitoefent.

3.2.2
Het begrip economische activiteit is in artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006 omschreven als alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. Dit begrip omvat volgens deze bepaling in het bijzonder de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
Het begrip exploitatie in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006 heeft betrekking op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen.
De vraag of de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak erop is gericht om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, is een feitelijke vraag. Bij de beoordeling daarvan moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder in het bijzonder de aard van de betrokken zaak. In dit verband heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het irrelevant is of met de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak al dan niet winst wordt beoogd, om aan te nemen dat die exploitatie is verricht om er opbrengst uit te verkrijgen.1

3.2.3
Verder veronderstelt het in artikel 9, lid 1, eerste alinea, van BTW-richtlijn 2006 bedoelde begrip economische activiteit dat leveringen en/of diensten onder bezwarende titel plaatsvinden. Een levering of dienst wordt geacht onder bezwarende titel te worden verricht wanneer tussen die levering of die dienst en de ontvangen tegenprestatie een rechtstreeks verband bestaat. Een dergelijk rechtstreeks verband bestaat alleen als er tussen de leverancier of dienstverrichter en de afnemer een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de leverancier of dienstverrichter ontvangen prijs de werkelijke tegenwaarde vormt voor het geleverde goed of de verleende dienst.2
Voor het bestaan van de hiervoor bedoelde bezwarende titel is vereist dat de betaling enkel wordt gedaan op voorwaarde dat de prestatie wordt verricht en omgekeerd. Het vereiste dat de tegenwaarde werkelijk moet zijn, houdt in dat een reëel verband moet kunnen worden gelegd tussen het geleverde goed of de verrichte dienst en het daarvoor betaalde bedrag. Het is niet relevant of de prestatie wordt verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de kostprijs en evenmin of zij is verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de normale marktprijs.3 Het feit dat degene die de prestatie verricht een gering deel van de gemaakte kosten terugverdient, volstaat niet om te oordelen dat een dergelijk reëel verband ontbreekt. Ook het Hof van Justitie gaat niet van die opvatting uit. Zowel uit het arrest Gemeente Borsele als uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 juni 2016, Lajvér, C-263/15, ECLI:EU:C:2016:392, volgt wel dat bij door publiekrechtelijke lichamen verrichte prestaties in het bijzonder moet worden beoordeeld of de vergoeding niet slechts ten dele de verrichte of te verrichten diensten vergoedt en de hoogte ervan niet is bepaald op basis van andere factoren die in voorkomend geval kunnen afdoen aan het rechtstreekse verband tussen de diensten en de tegenprestatie ervan.4

3.3
Bij de hiervoor in 3.2.3 bedoelde beoordeling komt geen doorslaggevend belang toe aan de omstandigheid dat de betrokken activiteit de uitvoering van een bij de wet opgelegde taak vormt of dat het verrichten van die activiteit anderszins door een algemeen of publiek belang is ingegeven.5

3.4
Uit de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof blijkt niet dat het Hof bij de beoordeling van het ondernemerschap in de zin van artikel 7 van de Wet het benodigde onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de hiervoor in 3.2.2 bedoelde vraag of belanghebbende de tennisaccommodatie heeft bestemd voor exploitatie ervan om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, en anderzijds de hiervoor in 3.2.3 bedoelde vraag of die exploitatie gepaard gaat met dienstverlening onder bezwarende titel. Anders dan waarvan het Hof kennelijk is uitgegaan, komt bij de beantwoording van deze vragen geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat het verrichten van een activiteit is ingegeven door een algemeen of publiek belang. Ook is het Hof kennelijk, ten onrechte, ervan uitgegaan dat relevant is of met de exploitatie van een lichamelijke zaak al dan niet winst is beoogd of (zal worden) behaald. De oordelen van het Hof geven daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 1 slaagt in zoverre.

3.5
De overige klachten van middel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.6
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 2 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

3.7
Het verwijzingshof moet opnieuw het geschilpunt behandelen of belanghebbende met het aan de tennisvereniging in gebruik geven van de tennisaccommodatie handelt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Daarbij moet dit hof het volgende in aanmerking nemen.

3.7.1
Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende de tennisaccommodatie exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, is van belang dat de hiervoor in 2.1.1 tot en met 2.1.4 bedoelde feiten erop duiden dat belanghebbende werkzaamheden verricht die normaliter horen bij het exploiteren van een sportaccommodatie. Ook duiden die feiten erop dat belanghebbende de tennisaccommodatie heeft gerealiseerd om deze voor meerdere jaren tegen betaling van een jaarlijkse, niet-symbolische vergoeding in gebruik te geven aan de tennisvereniging. Onder deze omstandigheden kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat de tennisaccommodatie wordt geëxploiteerd om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

3.7.2
Bij de beantwoording van de vraag of een rechtstreeks verband bestaat tussen de terbeschikkingstelling van de tennisaccommodatie en de van de tennisvereniging ontvangen vergoeding, moet het verwijzingshof rekening houden met het volgende.
Uit het accommodatiebeleid volgt dat voor het ter beschikking krijgen van een aan belanghebbende toebehorende tennisaccommodatie een vergoeding is verschuldigd en verder dat de tariefstelling rekening houdt met de aard van de ter beschikking gestelde onroerende zaak en met die van de delen ervan, en dat de hoogte van de vergoeding mede wordt bepaald door het aantal delen of accommodaties waarover de beschikking wordt verkregen. Aangezien belanghebbende de hoogte van de vergoeding voor het gebruik van de tennisaccommodatie overeenkomstig het accommodatiebeleid heeft bepaald, kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat een reëel verband bestaat tussen de door belanghebbende verrichte prestatie en de daartegenover staande vergoeding.

4Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding moet worden toegekend.

5Beslissing
De Hoge Raad:

– verklaart het beroep in cassatie gegrond,

– vernietigt de uitspraak van het Hof,

– verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

– draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.100 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2020.

1 Vgl. HvJ 2 juni 2016, Lajvér, C-263/15, ECLI:EU:C:2016:392 (hierna: het arrest Lajvér), punten 29 en 35 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

2 Vgl. HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1836, rechtsoverweging 2.3.2 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

3 Vgl. het arrest Gemeente Borsele, punt 26, en het arrest Lajvér, punt 45 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

4 Vgl. het arrest Lajvér, punt 49.

5 Vgl. het arrest Lajvér, punt 42 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

ECLI:NL:HR:2020:1776

Instantie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak
04-10-2018
Datum publicatie
22-11-2018
Zaaknummer
17/00150
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1776
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Art. 7 Wet OB 1968. Belanghebbende (een gemeente) laat binnen de kaders van haar sport- en welzijnsbeleid een tennispark bouwen dat zij ter beschikking stelt aan een binnen haar gemeente gevestigde tennisvereniging. Door het daarvoor hanteren van de in haar accomodatiebeleid vastgestelde tarieven, in samenhang met de onderhouds- en subsidieverplichtingen, die onderdeel uitmaken van ditzelfde beleid, staat vast dat belanghebbende alleen al op basis van de onderhoudskosten en verstrekte huursubsidie per saldo negatieve opbrengsten genereert, en is op voorhand duidelijk dat de bouwkosten van het tennispark volledig uit de algemene middelen worden gefinancierd. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende in deze niet handelt als ondernemer; zij heeft terzake geen recht op aftrek van voorbelasting.

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968 7
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 22-11-2018
FutD 2018-3112
V-N Vandaag 2018/2580
NTFR 2019/39 met annotatie van E.H. van den Elsen
V-N 2019/2.1.3
Belastingblad 2019/41
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 17/00150

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 16 december 2016, nummer BRE 15/7563, in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende de hierna genoemde beschikking.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft in de aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 2014 verzocht om een teruggaaf omzetbelasting van € 6.566. De teruggaaf is verleend bij beschikking van 15 augustus 2014. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende bezwaar gemaakt en daarin een aanvullende teruggaaf van € 288 gevraagd. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 22 oktober 2015 besloten geen aanvullende teruggaaf te verlenen.

1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 501. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.
De zitting heeft plaatsgehad op 28 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende de heer [A] , ter bijstand vergezeld door de heer [B] , en de gemachtigde van belanghebbende de heer [C] , adviseur te [plaats 1] , ter bijstand vergezeld door de heer [D] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [E] , [F] en [G] .

1.5.
Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.7.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.
Belanghebbende is een fusiegemeente van de vroegere gemeenten [plaats 2] , [vestigingsplaats] , [plaats 3] , [plaats 4] en [plaats 5] . Zij is ontstaan in 2007. In het kader van de gemeentelijke fusie is ook een fusie tot stand gekomen tussen enkele tennisverenigingen in de gemeente. Die fusie heeft in 2012 zijn beslag gekregen door onder meer de oprichting van een nieuwe tennisvereniging [H] (hierna: de tennisvereniging).

2.2.
Volgens de Uitgangspuntennotitie “Harmoniseren en moderniseren van het accommodatiebeleid in [plaats 6] ” van 9 november 2007 (bijlage 8 bij het verweerschrift Rechtbank) heeft belanghebbende een taak op het terrein van de realisatie van accommodaties voor basisbuitensporten. De Uitgangspuntennotitie vermeldt, voor zover hier van belang, onder 3.5.2 het volgende:

“(…)
Om als basissport aangemerkt te worden, moet er sprake zijn van:

 een landelijk algemeen gangbare en algemeen aanvaarde sport, welke in nagenoeg elke gemeente in Nederland wordt beoefend

 een sport die een bijdrage levert aan de doelstellingen van het sportbeleid in het algemeen, aan de sportstimulering van doelgroepen (jeugd / senioren) in het bijzonder en aan de leefbaarheid in een kern of gemeente en die een brede deelname in de gemeente of de dorpskern heeft, verdeeld over alle leeftijdscategorieën

 een sport die in de openbare ruimte of op de commerciële markt niet beschikbaar is

 en sportbeoefening zonder winstoogmerk.

Voor [plaats 6] gelden voetbal en tennis als basissporten.
(…)”

2.3.
Op 22 mei 2012 heeft de gemeenteraad van belanghebbende het “Accommodatiebeleid” met ingang van 2013 per raadsbesluit vastgelegd (bijlage 7 bij het verweerschrift bij de Rechtbank). Dat besluit verwijst naar artikel 149 van de Gemeentewet. Het accommodatiebeleid betreft een uniforme systematiek hoe om te gaan met het onderhoud van maatschappelijk vastgoed dat van de gemeente wordt gehuurd (de werkzaamheden groot onderhoud en het hiertoe geraamde budget worden opgenomen in een meerjarenonderhoudsplan). Voorts voorziet het beleid in één tarievenstelsel voor, onder meer, voetbal- en tennisaccommodaties. Huurberekening vindt bij tennisaccommodaties plaats op basis van het aantal velden/banen en accommodatieruimtes. De uniforme huurbedragen voor kunststofbanen/allweatherbanen bedragen (op jaarbasis) € 1.700 per baan, voor mini-banen/playground € 750, voor kleedkamers tot en met 9 banen € 650, voor een kantine € 500, en voor een scheidsrechtersruimte, EHBO en opslag € 150. Verder omvat het accommodatiebeleid een subsidieverordening investeringskosten maatschappelijk vastgoed en een jaarlijks budget “onvoorzien accommodatiebeleid”.

Het subsidiebeleid kent de volgende uitgangspunten. De gemeente voorziet, bij gemeentelijk eigendom, in 50% van de investeringskosten, en 100% van de kosten groot onderhoud van het gebouw en in 100% van de investeringskosten en kosten groot onderhoud van de sportvelden/banen. Bij geen gemeentelijk eigendom van het gebouw betreffende voetbal en tennis, voorziet de gemeente in 50% van de investeringskosten van het gebouw en in 80% van de kosten van groot onderhoud van het gebouw. Bij geen gemeentelijk eigendom worden investeringskosten en groot onderhoud van de sportvelden/banen niet door de gemeente gedragen.

2.4.
Op 1 maart 2012 is er een “kick-off’ bespreking geweest over de fusie van de tennisverenigingen en de bouw van een tenniscomplex, waarin is verwezen naar een informatiebijeenkomst van belanghebbende over het “accommodatiebeleid”, waarbij werd uitgegaan van een huur van € 15.650 voor het hele complex per jaar. Die huur komt overeen met de tarieven, die worden gehanteerd in het accommodatiebeleid van belanghebbende.

2.5.
Belanghebbende heeft vervolgens een aannemer opdracht gegeven het tennispark [J] te [plaats 2] te realiseren. Het park bestaat uit een clubgebouw, 8 allweather tennisbanen, een kidsplayground en een openbare parkeerplaats. De kosten van het project (inclusief grondaankopen en realisatiekosten) bedroegen € 2.158.130.

Belanghebbende heeft, conform het accommodatiebeleid, de kosten van groot onderhoud van het gebouw en van de banen op zich genomen. Die kosten bedragen op jaarbasis € 10.910. Daarnaast heeft belanghebbende, in samenhang met de invoering van de uniforme tarieven voor de terbeschikkingstelling van de verschillende onderdelen van de tennisaccommodatie, een jaarlijkse subsidie van € 7.140 toegekend aan de tennisvereniging.

2.6.
In februari 2014 is de gebruiksovereenkomst tussen belanghebbende en de tennisvereniging voor het tenniscomplex tot stand gekomen. Tot de gedingstukken behoren verschillende overeenkomsten, waarin belanghebbende is aangeduid als exploitant en de tennisvereniging als gebruiker, onder meer:

– een ongetekend exemplaar van “Gebruiksovereenkomst Tennisvereniging [H] ” gedateerd 1 februari 2014 (bijlage 14 verweerschrift Rechtbank) waarin onder meer de volgende bepalingen staan:

“Artikel 1. Onderwerp van gebruik

1.1
Deze overeenkomst heeft betrekking op het gebruik van percelen gemeentegrond gelegen op Sportpark [J] in [plaats 2] (…), bestaande uit:

 acht allweather tennisbanen;

 drie allweather mini tennisbanen;

 twee kleedkamers met doucheruimten;

 een massage/ehbo ruimte;

 een scheidsrechtersruimte;

 een toiletruimte;

 een opslagruimte, een wasruimte en een ruimte voor onderhoud;

 de op het complex aanwezige vaste sport-, spelmaterialen (…).

(…)

Artikel 4: Gebruiksvergoeding

4.1
De door gebruiker te betalen vergoeding bedraagt € 23.593 per jaar. Genoemd bedrag is inclusief 6% btw. (…)”

– een ondertekende “Huurovereenkomst Sportaccommodatie” van 1 februari 2014 (bijlage 17 verweerschrift bij de Rechtbank), waarbij belanghebbende de kantine aan de tennisvereniging verhuurt voor € 500 per jaar, en

– een ondertekende “Gebruiksovereenkomst Tennisvereniging [H] ” van 18 februari 2014 (bijlage 7 bij het hoger beroepschrift) betreffende de rest van het tenniscomplex, waarvan met name artikel 4 inhoudelijk afwijkt van de ongetekende “Gebruiksovereenkomst Tennisvereniging [H] ” van 1 februari 2014; dat artikel luidt in de overeenkomst van 18 februari 2014:

“4.1 Artikel 4: Gebruiksvergoeding
4.2 De door gebruiker te betalen vergoeding bedraagt € 15.150 per jaar. Genoemd

bedrag is inclusief btw. (…)”

2.7.
In de Algemene voorwaarden behorend bij de hiervoor aangehaalde gebruiksovereenkomst van 18 februari 2014, staat dat de exploitant (lees: belanghebbende) zorgt voor groot onderhoud, groot regulier onderhoud, renovaties/vervangingen van velden en accommodaties en, bij accommodaties, tevens voor klein regulier onderhoud aan de binnen- en buitenzijde van het huurobject zoals opgenomen in het Besluit kleine herstellingen, welke werkzaamheden tegen vergoeding kunnen worden opgedragen aan de gebruiker. Het Besluit kleine herstellingen behoort niet tot de stukken van het geding.

2.8.
Op 1 februari 2014 is tevens een “Overeenkomst tot het verrichten van

werkzaamheden” getekend door belanghebbende (daarin ook aangeduid als opdrachtgever) en de tennisvereniging (aangeduid ook als opdrachtnemer) (opgenomen als bijlage 8 bij het hoger beroepschrift), waar onder meer de volgende bepalingen in staan:

“(…) overwegende dat:

[Belanghebbende] voornemens is voor de uitvoering van de beschreven werkzaamheden tijdelijk een beroep te doen op de opdrachtnemer die bereid is deze werkzaamheden uit te voeren;

verklaren als volgt te zijn overeengekomen: een overeenkomst van diensten volgens BW 7:400:

1. De opdrachtnemer zal voor [belanghebbende] onderstaande werkzaamheden uitvoeren.

All-weather tennisbanen (conform onderhoudsplan leverancier)

actie

frequentie

Tijdsinvestering (uren p.j.)

opmerkingen

Verwijderen zwerfvuil en bladeren

Wekelijks

100

Verwijderen kauwgum

2x per week

90

Onkruidbestrijding

2x per jaar

8

Algenbestrijding

3x per jaar

12

Controleren naden

1x per maand

10

Totaal

220

Clubgebouw (kantine, kleedlokalen, technische ruimte, opbergruimte) en bestratingen rondom het clubgebouw

actie

frequentie

Tijdsinvestering (uren p.j.)

opmerkingen

Klein onderhoud en schoonmaak

dagelijks

625

Totaal

625

2. De opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel

zelfstandig. Binnen de gemaakte afspraken bepaalt de opdrachtnemer zelf hoe hij/zij het overeengekomen resultaat zal verwezenlijken.
(…)

8. De vergoeding voor de werkzaamheden bedraagt € 9,54 per uur en komt uit op een bedrag van 885 uur x € 9,54 = € 8.443,00
(…)”

2.9.
Het tenniscomplex is op 1 maart 2014 door de tennisvereniging in gebruik genomen. De kantine wordt door de tennisvereniging zelf geëxploiteerd.

2.10.
In een, als bijlage 4 bij het hoger beroepschrift gevoegde, email van donderdag 13 maart 2014 van 11:37 uur, van de heer [K] , beleidsmedewerker welzijn en onderwijs bij belanghebbende, aan de heer [L] van de tennisvereniging staat:

“Hallo Chris,

Met dit emailbericht bevestig ik ons telefoongesprek van heden, 13 maart 2014, waarin we beiden hebben geconstateerd dat de in de gebruiksovereenkomst onder artikel 4 opgenomen vergoeding op een voor ons beide onverklaarbare wijze is aangepast naar een bedrag ad € 15.150 per jaar, zijnde het oorspronkelijke vergoedingsbedrag ad € 23.593 na aftrek van de overeen gekomen bijdrage voor het verrichten van arbeid door de tennisvereniging ad € 8.443. Uit verkregen fiscaal advies is geconstateerd dat de betalingsgeldstromen voor de Belastingdienst desgevraagd inzichtelijk moeten zijn. Artikel 4 moet dan ook als volgt luiden:

Artikel 4: Gebruiksvergoeding

4.1
De door gebruiker te betalen vergoeding bedraagt € 23.593 per jaar. Genoemd bedrag is inclusief 6% btw. Het bedrag zal betaald worden vanaf het in gebruik nemen van de accommodatie (zie artikel 3.1).

4.2
Het in het vorige lid genoemde bedrag dient in maandelijkse termijnen te worden voldaan door storting of overschrijving op rekening van [belanghebbende], (…), onder vermelding van “gebruik tennisbanen Sportpark [J] ”.

4.3
De gebruiksvergoeding wordt bij onveranderd gebruik in tijd jaarlijks aangepast, voor het eerst per 1 januari 2015, met het door het CBS vastgesteld prijsindexcijfer voor gezinsconsumptie.

Indien minder gebruik in tijd plaatsvindt en dit niet vooraf wordt gemeld aan de exploitant zal dit niet leiden tot een verlaging van de vergoeding. Bij intensiever gebruik zullen partijen in overleg met elkaar treden en de gebruiksvergoeding zo nodig aanpassen.
(…)”

In antwoord op deze email schrijft de heer [L] in een email van donderdag 13 maart 2014 12:19 uur:

”Hallo Henk,

Dank voor je mail. De onduidelijkheid is nu weggenomen. [H] zal op de afgesproken wijze de gebruiksvergoeding betalen en ook de factuur / facturen sturen voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Derhalve stuur ik deze mail ook meteen als cc-tje door naar de penningmeester van [H] . En uiteraard stuur ik de mail ook cc door naar de secretaris om deze mail te voegen bij de stukken van de overeenkomst tussen [belanghebbende] en [H] .
(…)”

2.11.
Op 9 april 2015 heeft de Inspecteur een gesprek gehad met de voorzitter van de tennisvereniging. Aanleiding voor dit gesprek was de mening van de Inspecteur dat er wat betreft de ter beschikking stelling van het tennispark door belanghebbende aan de tennisvereniging verschil bestond tussen de door belanghebbende gepresenteerde feiten en de informatie op bijvoorbeeld de website van de tennisvereniging. De Inspecteur heeft van het gesprek een verslag gemaakt. De voorzitter van de tennisvereniging heeft vervolgens zijn opmerkingen in dat verslag verwerkt. Dit verslag is door de voorzitter van de tennisvereniging ondertekend; daarin is onder meer opgenomen:

“De voorzitter heeft een onderhoudsprogramma ontwikkeld voor het onderhoud (deze hebben we ontvangen). Dit programma heeft hij over gedragen aan de voorzitter van de accommodatie commissie. Deze is namelijk verantwoordelijk voor het onderhoud. Het programma ziet op het onderhoud van de baan.

Alles met betrekking tot klein onderhoud aan de tennisbanen doet de vereniging tegen vergoeding in opdracht uit van de gemeente. Dit onderhoud bestaat onder meer uit blad verwijderen en kauwgom verwijderen. Daarnaast bestaan deze werkzaamheden uit het elke week slepen van de banen met een tractor met driehoeksborstel. Na het vegen worden de banen “gesleept” met een zware rubberen mat, eveneens met de eigen tractor van de vereniging. De keuze voor tractor ligt bij de vereniging. Eens per acht weken wordt in de randen langs de afrastering zout gedoseerd. Ook eens per acht weken worden chemicaliën gedoseerd. Dus dit betekent na vier weken zout en na vier weken chemicaliën. Rode zand op de banen moet worden bijgevuld naar behoefte. Na elke wedstrijd moeten de leden zelf vegen. Leden worden erop attent gemaakt dat ze ook tussen de banen moeten vegen. Op internet staat de procedure.

Er is een opslaghok in het gebouw waar alle gereedschappen en materialen liggen. Deze zijn allemaal eigendom van de vereniging en heeft vereniging betaald. Hier liggen ook grote hoeveelheden zout, zand en chemicaliën. Deze zijn ook allemaal eigendom van de vereniging en door de vereniging betaald.

De voorzitter heeft via [M] (aanlegger van het park) een procedure ontvangen over onderhoud van de banen. Dit betreft puur het klein onderhoud. Deze procedure hangt in de accommodatie ruimte. Voorzitter heeft op basis van de aanwijzingen van [M] het onderhoudsprogramma ontwikkeld.

Op de vraag wat de rol van de gemeente is bij het onderhoud van de banen antwoordt de voorzitter: “nul.” wetende dat gemeente (zie bijlage die door gemeente is opgesteld):

• het gras maait;

• borders vrij houdt van onkruid;

• het groot onderhoud elk jaar laat uitvoeren door Tennisbouw;

• Het onderhoud aan hekwerk, bestrating, drainage en verlichting verzorgt.

2.5
jaar geleden is de overeenkomst uitbesteding werkzaamheden tot stand gekomen, gericht op de nieuwe situatie van TV [J] . Voorzitter is bij eerste navraag niet bekend met de overeenkomst uitbesteding klein onderhoud. Als we deze laten zien wel. Voorzitter heeft de vraag in eerste instantie verkeerd begrepen, door hem is de overeenkomst getekend. Onduidelijk is op wiens initiatief de overeenkomst is gesloten. Voorzitter geeft aan dat destijds is afgesproken dat als de tennis vereniging zelf het onderhoud verzorgt zij een korting op de huurprijs kunnen krijgen. Dit is beleid van de gemeente aldus de voorzitter en voor de vereniging aantrekkelijk.

(…)

Toegang krijgen tot het park en/of het clubhuis kan alleen met een ledenpasje. Tevens heeft de vereniging een digitaal afhangsysteem. Dit afhangsysteem wordt door de vereniging van de KNLTB gehuurd. Sleepnetten heeft de vereniging aangeschaft. Tennisnetten door de gemeente aangeschaft en worden tezamen met de tennisaccommodatie aan de vereniging ter beschikking gesteld, opgenomen in de aanbesteding. Defecten en en/of beschadigingen aan de netten moeten door de vereniging worden hersteld. Zoals gezegd is al het aanwezige gereedschap voor onderhoud en dergelijke van de vereniging. De op de banen aanwezige verlichting is van de gemeente. De op de baan aanwezige reclameborden zijn van de vereniging.

Er is een apparaat in de sanitaire ruimte dat af en toe wordt doorgespoeld in verband met legionella bestrijding. Dit gaat volledig automatisch. Schoonmaak van het paviljoen wordt uit besteed aan een poetsbedrijf. Dit wordt gemanaged door de paviljoencommissie en is voor rekening van de vereniging als huurder van de kantine.

[N] is de leverancier van en beveiligingsinstallatie. Daarnaast is er een organisatie die wanneer nodig in de nachturen komt om in te grijpen bij alarm. Voorzitter heeft contact met de beveiliging. De beveiliging is de verantwoordelijkheid van de vereniging en de kosten zijn voor de vereniging.

De vereniging beslist in eerste instantiewanneer wel en niet gespeeld kan worden op de baan in verband met bijvoorbeeld slecht weer. De accommodatie commissie heeft deze verantwoordelijkheid uit besteed aan de voorzitter. De gemeente heeft echter de uiteindelijke

beslissingsbevoegdheid als exploitant van de tennisaccommodatie. De buitendienst opzichter van de gemeente heeft de bevoegdheid tot het sluiten van de banen als dit noodzakelijk is. [M] heeft via het onderhoudsprogramma ook laten blijken aan de vereniging wanneer wel en niet gespeeld mag worden. Gemeente is in de praktijk geen partij als het gaat om beslissingen over de bespeelbaarheid. Dit is de verantwoordelijkheid van de vereniging.

Er is tot op heden nooit gebruik gemaakt van de accommodatie door derden. Er is één keer een verzoek van een middelbare school om te komen tennissen bij de vereniging. Dit is uiteindelijk niet door gegaan. In principe staat voorzitter niet onwelwillend tegenover gebruik door derden wanneer hier ruimte voor is, (…) Dit wel onder de voorwaarde dat er een bestuurslid van de vereniging bij aanwezig is om te zien of alles netjes gaat. Voor betaling voor gebruik zou een eventuele gebruiker zich moeten richten tot de eigenaar van het park (de gemeente). Echter tot op heden is dit niet aan de orde geweest.

Voor klein onderhoud aan het gebouw is er momenteel overleg met de gemeente over wie moet betalen. Bijvoorbeeld de uitval van de cv ketel. Inmiddels is bij [O] door de gemeente onderhoudscontract afgesloten. De vereniging regelt dat dit onderhoud wordt uit gevoerd en contacteert gemeente die vervolgens de aannemer verzoekt om deze klus uit te voeren. De gemeente (= opdrachtgever) betaalt de uitvoering van de klus.

Groot onderhoud aan het gebouw is voor de gemeente. Er is een groot onderhoudsplan gemaakt voor het gebouw. “ [P] ” regelt dit. De gemeente heeft hiervoor verantwoordelijkheid. Groot onderhoud aan de baan wordt één keer per jaar gedaan door de firma tennisbouw. Dit is de verantwoordelijkheid van de gemeente. Wat tennisbouw doet is de vervuilde keramische korrels opzuigen, het biomateriaal afscheiden en de gereinigde korrels terug op tapijt brengen.”

3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de dienst die belanghebbende verricht jegens de tennisvereniging, moet worden gekwalificeerd als een economische activiteit, die dient te worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot sportbeoefening, waarvoor het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is.

In dit kader zijn de volgende deelvragen te onderscheiden:

I) Verricht belanghebbende een economische activiteit, c.q. staat tegenover de betaling door de tennisvereniging aan belanghebbende een handelen als ondernemer?

II) Zo ja, omvat de terbeschikkingstelling van de tennisvoorzieningen meer dan de passieve terbeschikkingstelling ervan?

III) Is sprake van misbruik van recht?

IV) Dient de dienst van belanghebbende te worden gekwalificeerd als het recht gebruik te maken van accommodaties, die voor de tennissport bestemd zijn, waarop het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is, zodat belanghebbende recht op aftrek van voorbelasting terzake heeft?

Belanghebbende is van mening dat vragen I, II en IV bevestigend moeten worden beantwoord en vraag III ontkennend.
De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot een aanvullende teruggaaf van omzetbelasting van € 288.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4Gronden
Ten aanzien van het geschil

I) Verricht belanghebbende een economische activiteit, c.q. staat tegenover de betaling door de tennisvereniging aan belanghebbende een handelen als ondernemer?

4.1.
Het Hof leidt uit de feiten, vermeld onder 2.2 tot en met 2.10, af dat belanghebbende binnen de kaders van haar accommodatiebeleid voor maatschappelijk vastgoed een tennisaccommodatie heeft laten bouwen en in gebruik heeft gegeven aan de tennisvereniging. Daarvoor is, conform het door de raad van belanghebbende vastgestelde accommodatiebeleid, in de door beide partijen ondertekende overeenkomsten van 1 respectievelijk 18 februari 2014 een vergoeding overeengekomen van € 15.150 voor het gebruik van de percelen gemeentegrond van het sportpark met daarop de tennissportvoorzieningen, en een vergoeding van € 500 voor de huur van de kantineruimte op het sportpark. Het bedrag van € 15.650 komt overeen met de tarieven, die zijn vastgesteld in het accommodatiebeleid van belanghebbende. Uit de emailcorrespondentie uit maart 2014 (zie 2.10) blijkt dat het door de tennisvereniging te betalen bedrag verhoogd is met een bedrag van € 8.443. Het bedrag van € 8.443 is gelijk aan het bedrag dat is genoemd in de overeenkomst tot het verrichten van diensten op het gebied van klein onderhoud en schoonmaakkosten tussen de tennisvereniging en belanghebbende, terzake waarvan in genoemde emailcorrespondentie wordt vermeld dat de tennisvereniging hiervoor een factuur zal sturen aan belanghebbende.

4.2.
Het Hof stelt voorop dat voor de ter beschikkingstelling van de tennisaccommodatie een vergoeding door de tennisvereniging aan belanghebbende wordt voldaan. Daarmee staat echter niet vast dat belanghebbende in deze handelt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). De last te bewijzen dat sprake is van een zodanig handelen, rust op belanghebbende (zie HR 29 september 2017, nr. 15/04099, ECLI:NL:HR:2017:2461, r.o. 2.5.4.). Voorts volgt uit onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 12 mei 2016, Gemeente Borsele, C-520/14, ECLI:EU:C:2016:334, dat bij de vaststelling of sprake is van een economische activiteit, die leidt tot een handelen als ondernemer, alle omstandigheden waaronder zij plaatsvindt moeten worden onderzocht.

4.3.
De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep gesteld, dat de ter beschikking stelling van de sportaccommodatie geen economische activiteit in de zin van de omzetbelasting betreft. Hij heeft ter onderbouwing van dit betoog aangevoerd, dat belanghebbende handelt binnen de kaders van haar sport- en welzijnsbeleid, dat de tennissport één van de twee basissporten betreft, waarvoor belanghebbende een taak heeft op het terrein van de realisatie van de accommodatie, en dat belanghebbende hiermee een bijdrage levert aan de doestellingen van het sportbeleid en de leefbaarheid binnen de gemeente. Voorts heeft de Inspecteur onbetwist gesteld dat door het hanteren van de verhuurtarieven uit het accommodatiebeleid, in samenhang met de onderhouds- en subsidieverplichtingen, die onderdeel uitmaken van ditzelfde accommodatiebeleid, belanghebbende alleen al op basis van de onderhoudskosten en verstrekte huursubsidie per saldo negatieve opbrengsten genereert, en dat op voorhand duidelijk is dat belanghebbende van de werkelijke bouwkosten van het complex van € 2.158.130 nooit iets gaat terugverdienen, maar dat deze kosten volledig uit de algemene middelen van belanghebbende worden gefinancierd. Voorts heeft de Inspecteur aangevoerd dat er weliswaar een commerciële markt bestaat voor de exploitatie van sportaccommodaties, maar dat belanghebbende niet als commerciële partij optreedt op die markt, en veeleer als ontvanger/eindverbruiker van de terzake ingekochte diensten op het vlak van de realisatie en onderhoud van het tenniscomplex optreedt.

4.4.
Belanghebbende heeft ter zake aangevoerd dat niet van belang is dat de vergoedingen die zij voor het gebruik van de sportaccommodaties in rekening brengt, lager zijn dan de kosten, en dat belanghebbende ter zake niet als overheid handelt. Verder doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel, nu zij uit de Toelichting op post b 3 van Tabel I, behorend bij de Wet OB, van 27 oktober 2011, BLKB 2011/26M (hierna: de Toelichting) afleidt, dat het feit dat een niet kostendekkende vergoeding wordt berekend volgens de Toelichting niet tot de conclusie leidt, dat geen sprake zou zijn van een economische activiteit. Belanghebbende merkt hierbij op dat de omliggende gemeenten vergelijkbare vergoedingen voor sportaccommodaties berekenen.

4.5.
Het Hof is van oordeel dat het samenstel van handelingen, in samenhang met belanghebbendes accommodatiebeleid ten aanzien van de tennissport, waar de ter beschikking stelling van de tennisaccommodatie tegen vooraf vastgestelde tarieven onderdeel van uitmaakt, niet het verkrijgen van duurzame opbrengst beoogt of tot het gevolg heeft. Het Hof volgt de Inspecteur in de constatering, dat de ter beschikking stelling van de sportaccommodatie onder deze omstandigheden verschilt van de omstandigheden, waaronder een commerciële partij een sportaccommodatie exploiteert. Belanghebbende biedt haar prestaties niet aan op de algemene markt van sportaccommodatie-exploitanten, maar heeft te gelden als de ontvanger/eindverbruiker van de terzake ingekochte diensten op het vlak van de realisatie en onderhoud van het tenniscomplex, welke zij ter beschikking stelt in het kader van haar activiteit op het gebied van openbare dienstverlening.

4.6.
Het Hof weegt hierin ook mee dat belanghebbende via de door haar vastgestelde bijdragen, die zij van de tennisvereniging ontvangt, slechts een gering deel van de gemaakte kosten terugkrijgt. Een dergelijk verschil tussen de aan het functioneren van de aangeboden diensten verbonden kosten en de als tegenprestatie daarvoor ontvangen bedragen, heeft tot gevolg dat er geen reëel verband bestaat tussen het ontvangen bedrag en de verrichte dienst. Bijgevolg is het verband tussen de ter beschikkingstelling door belanghebbende en de door de tennisvereniging te betalen tegenwaarde, niet rechtstreeks van aard, zoals vereist is om deze tegenwaarde te kunnen aanmerken als een tegenprestatie die een vergoeding voor die dienst vormt en om die dienst te kunnen aanmerken als een economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, van de BTW-richtlijn (zie naar analogie arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C‑246/08, EU:C:2009:671, punt 51).

4.7.
Ten aanzien van het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel, overweegt het Hof het volgende. In de Toelichting, dat over het verlaagde omzetbelastingtarief gaat, valt te lezen dat ondernemers, zoals gemeenten, die slechts symbolische vergoedingen berekenen voor de terbeschikkingstelling van sportaccommodaties, geen belastbare handeling voor de btw-heffing verrichten en daarvoor ook geen recht op aftrek hebben. Of sprake is van een symbolische vergoeding moet volgens de Toelichting worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden, waarbij in algemene zin geen grensbedragen gelden. Het Hof leest in de Toelichting geen goedkeuring op basis waarvan een gemeente, die een niet-symbolische prijs hanteert, die binnen die gemeente of in een andere soortgelijke gemeente gebruikelijk is, per definitie aangemerkt zou kunnen worden als ondernemer voor die activiteit. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

4.8.
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat zij het vermogensbestanddeel (het tennispark) exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het Hof beantwoordt de eerste deelvraag ontkennend. De overige deelvragen behoeven geen behandeling. Belanghebbende heeft geen recht op de aanvullend geclaimde teruggaaf van voorbelasting van € 288.

Slotsom

4.9.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.10.
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5Beslissing
Het Hof:

–
verklaart het hoger beroep ongegrond; en

–
bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 4 oktober 2018 door M. Harthoorn, voorzitter, J. Swinkels, en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHSHE:2018:4113