Geven van gelegenheid tot prostitutie is geen vrijgestelde verhuur werkkamer

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
23-11-2012
Datum publicatie
23-11-2012
Zaaknummer
11/03325
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BW8530, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB; artikel 135, lid 1, letter l, BTW-richtlijn 2006. Vormt de jegens de prostituee verrichte prestatie een met omzetbelasting belaste prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie) of is deze prestatie vrijgesteld (verhuur van onroerend goed)?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2012/2723
V-N 2012/62.11 met annotatie van Redactie
BNB 2013/43 met annotatie van B.G. van Zadelhoff
FutD 2012-2957 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
23 november 2012

nr. 11/03325

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 24 juni 2011, nr. BK-10/00158, betreffende een door X te Z (hierna: belanghebbende) op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 een bedrag van € 35.895 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf, welk bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

De Rechtbank te ‘s-Gravenhage (nr. AWB 09/4073 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en een teruggaaf verleend van een bedrag van € 32.186. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt in verschillende panden in ‘s-Gravenhage (hierna: de panden) tegen een vergoeding ruimten aan prostituees ter beschikking voor een dag(deel). Voor het jaar 2008 is door de gemeente ‘s-Gravenhage aan belanghebbende voor elk van die bedrijfslocaties een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. De onderneming die belanghebbende drijft, geldt als een raamprostitutiebedrijf. Aan de daartoe verleende vergunning zijn voorwaarden verbonden, in het bijzonder de voorwaarde dat belanghebbende toezicht houdt op een geregeld en normaal verloop van de (raam)prostitutie binnen de panden. De panden zijn van 7.00 tot 1.00 uur (zondag tot en met donderdag) of 1.30 uur (vrijdag en zaterdag) geopend. Overnachten is niet toegestaan.

3.1.2. De panden beschikken over werkkamers (in totaal 26). Er zijn panden die aan de straatzijde beschikken over aparte zogenoemde vitrines, welke door de prostituees worden gebruikt voor het werven van klanten. In dat geval bevinden zich de werkkamers elders in het pand. Andere panden beschikken over kamers aan de straatzijde die zijn voorzien van ramen waarachter de prostituees staan en klanten werven en die voorts geschikt zijn als werkkamer.

Elke werkkamer is voorzien van een één- of een (smal) tweepersoonsbed, een televisie en een wastafel. De prostituees kunnen schone hoeslakens en handdoeken pakken wanneer zij willen.

3.1.3. In alle panden bevinden zich voldoende douche- en toiletvoorzieningen, een keuken en een recreatieruimte. In één van de panden zijn de werkkamers voorzien van een alarmsysteem. Daarnaast bevindt zich in één van de panden een frisdrankenautomaat.

3.1.4. De prostituees dienen de werkkamers zelf schoon te houden. Belanghebbende verzorgt de eindschoonmaak van de werkkamers, de dagelijkse schoonmaak van de panden, en het wassen van het beddengoed en de handdoeken. In twee panden zijn wasmachines aanwezig die de prostituees kunnen gebruiken. De overige werkzaamheden van belanghebbende en/of haar beheerders bestaan uit het houden van toezicht, het uitvoeren van klein onderhoud en het bijhouden van de administratie.

3.1.5. Belanghebbende verstrekt kwitanties aan de prostituees. Op de kwitantie staan de volgende bedragen vermeld:

– de huur voor de ruimten per dag, inclusief een opslag voor eventuele belastingen en servicekosten, en

– een specificatie optionele servicekosten, inclusief omzetbelasting:

– voor de schoonmaak;

– voor handdoeken en linnengoed, en

– voor het gebruik keuken, douche en wasservice.

Op de kwitanties is niet een afzonderlijk bedrag aan omzetbelasting vermeld.

3.1.6. De prostituee bepaalt zelf de prijs voor de door haar jegens klanten verrichte diensten en rekent deze ook zelf met haar klanten af.

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens haar klanten verleende prestaties moeten worden aangemerkt als de verhuur van onroerend goed in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie. Daarbij spitste het geschil zich toe op de vraag of in de dienstverlening naast andere diensten ook de dienst van de verhuur van onroerende zaken is te onderkennen dan wel of sprake is van één dienst, niet zijnde de verhuur van onroerende zaken.

3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende jegens de prostituees voorhanden zijnde gegevens redelijkerwijs geen andere conclusie toelaten, vanuit de optiek van de omzetbelasting, dan dat de terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is te onderscheiden van de overige (bijkomende) diensten waaronder de serviceverlening, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de werkkamers/vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt naar het oordeel van het Hof aan die prestatie niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak.

3.3. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel dat de terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is aan te merken als de verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet. Het middel betoogt daartoe dat de aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende en de strekking van het geheel met zich brengen dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden aangemerkt als de passieve activiteit van verhuur van onroerend goed, maar moet worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot prostitutie.

3.4. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd, aangezien zij afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. Het Hof van Justitie heeft het begrip verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 13, B, letter b, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, letter l, van de BTW-richtlijn 2006) aldus omschreven, dat verhuur in wezen daarin bestaat dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerend goed te gebruiken als ware hij eigenaar ervan en ieder ander van dat genot uit te sluiten. Daarbij neemt het Hof van Justitie tot uitgangspunt dat de verhuur van onroerend goed in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert, en dat deze handeling daarom moet worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben zoals de uitzonderingen van artikel 13, B, letter b, punten 1 tot en met 4, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 2, letters a tot en met d, van de BTW-richtlijn 2006), ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed, zoals het recht een golfterrein te gebruiken, het recht een brug te gebruiken tegen betaling van tolgeld, of het recht sigarettenautomaten te plaatsen in een bedrijfsruimte. Het hiervoor bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt (vgl. HvJ 18 januari 2001, Stockholm Lindöpark, C-150/99, V-N 2001/11.21, punten 26 en 27, en HvJ 18 november 2004, Temco Europe SA, C-284/03, V-N 2005/21.11, punten 20 en 23).

Bij de beoordeling of de kenmerkende elementen die naast de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak deel uitmaken van de prestatie, als bijkomstig in vorenvermelde zin moeten worden beschouwd, dient te worden onderscheiden naar handelingen die behoren tot zaakgerelateerde handelingen die een verhuurder normaal gesproken verricht (zoals het onderhoud van het verhuurde, het onderhoud en de schoonmaak van centrale voorzieningen, de aansluiting van elektriciteit, water en gas), en handelingen waarvan is te onderkennen dat zij worden verricht om een specifiek gebruik van de onroerende zaak door de huurder te faciliteren. Deze laatste handelingen hebben, tenzij deze voor het doel van het gebruik door de huurder van ondergeschikt belang zijn, een toegevoegde waarde van betekenis. Hierbij kan gedacht worden aan het ter beschikking stellen van (een) bijzonder voor dat doel geschikte voorziening(en) in combinatie met aanvullend dienstbetoon, verricht door (personeel van) de verhuurder, voor, tijdens en/of na het gebruik van de onroerende zaak.

3.5. Uitgaande van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen alsmede van de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waaronder de korte duur van de terbeschikkingstelling van de kamers, is onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat in het onderhavige geval naast de terbeschikkingstelling van de kamers de andere in samenhang daarmee verrichte handelingen en elementen van de prestatie zoals de inrichting van een werkkamer, de terbeschikkingstelling van afzonderlijke vitrines, het toezicht op een ordentelijk verloop van de prostitutie, en het aanbieden van (aanvullende) serviceverlening (al dan niet tegen een afzonderlijke vergoeding), afzonderlijk moeten worden beschouwd dan wel als kennelijk bijkomstig aan de terbeschikkingstelling van de kamers moeten worden beschouwd.

Voorts laten die handelingen geen andere conclusie toe dan dat de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte prestaties niet in hoofdzaak zijn beperkt tot het enkel verlenen van het recht een kamer te gebruiken, maar als één dienst in hoofdzaak is gericht op het voor een prostituee scheppen van een omgeving die het mogelijk maakt haar beroep uit te oefenen. Het middel slaagt derhalve. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2012.

ECLI:NL:HR:2012:BY3891

Instantie
Gerechtshof ‘s-Gravenhage
Datum uitspraak
24-06-2011
Datum publicatie
15-06-2012
Zaaknummer
BK-10/00158
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2012:BY3891, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Belanghebbende drijft een raamprostitutiebedrijf. De terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is te onderscheiden van de overige (bijkomende) diensten, waaronder de serviceverlening. Die terbeschikkingstelling is naar haar aard te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
FutD 2012-1619
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector belasting

nummer BK-10/00158

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 24 juni 2011

in het geding tussen:

mevrouw [X] (h/o [Y]) te [Z], belanghebbende,

en

de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 februari 2010, nummer AWB 09/4073 OB, betreffende na te noemen aangifte.

Aangifte, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Op de aangifte voor de omzetbelasting over het eerste kwartaal van het jaar 2008 heeft belanghebbende een bedrag van € 35.895 voldaan. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. Een griffierecht van € 150 is geheven.

1.3. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 224 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 mei 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Onder de naam [Y] exploiteert belanghebbende, in de vorm van een eenmanszaak, een bedrijf op diverse locaties aan de [a-straat] te [Z]. Het handelsregister van de kamer van koophandel omschrijft het bedrijf als ”Kamerverhuurbedrijf ten aanzien van [a-straat 1], [2], [3], [4], [5] en [6]”. Voor het geheel van de bedrijfsactiviteiten is belanghebbende ondernemer voor de omzetbelasting.

3.2. Door de gemeente ’s-Gravenhage is voor het jaar 2008 aan belanghebbende voor elk van de bedrijfslocaties een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. De gemeente onderscheidt diverse soorten seksinrichtingen. De onderneming die belanghebbende drijft geldt als een raamprostitutiebedrijf, dat blijkens hoofdstuk 6A van de Bouwverordening is omschreven als ”Een prostitutiebedrijf waarin door prostituees vanuit de vitrine de aandacht op het bedrijf wordt gevestigd”.

3.3. De vergunningen en gemeentelijke regelingen stellen allerlei eisen aan seksinrichtingen. De eisen zijn te onderscheiden in inrichtings- en bedrijfsvoeringseisen. De inrichtingseisen zijn specifiek voor een seksinrichting en hebben betrekking op zowel de locatie (openings- en sluitingstijden, het gevaar van overconcentratie van criminaliteit en lawaaioverlast) als op het pand (hygiënische eisen, het minimum aantal douches en toiletten, het verplicht aanwezig zijn van een dagverblijf en veiligheidseisen).

3.4. Op 29 juli 2008 heeft bij belanghebbende van de zijde van de Inspecteur een bedrijfsgesprek plaatsgehad. Van het gesprek is een rapport opgemaakt, het rapport van 9 september 2008 (hierna: het gespreksrapport). Het gespreksrapport, dat in afschrift tot de stukken van het geding behoort, vermeldt:

”(…)

Omschrijving bedrijfsactiviteiten

Volgens mevrouw [X] [belanghebbende] wordt er door haar een verhuurbedrijf geëxploiteerd. De bedrijfsvoering is na 1 januari 2008 op geen enkele wijze gewijzigd.

Tarieven

Mevrouw [X] hanteert vaste tarieven per werkkamer. Het tarief voor een hele dag bedraagt per werkkamer € 125. Volgens mevrouw [X] rekent zij nooit minder dan € 125, behalve bij een halve dag. Het tarief voor een halve dag bedraagt per werkkamer namelijk € 85 (…). Het tarief voor een halve dag is volgens mevrouw [X] relatief hoger, omdat zij de werkkamer na afloop dient schoon te maken (eindschoonmaak). Voor dit bedrag kunnen de prostituees gebruikmaken van de werkkamer, de vitrine, de douche, het toilet, de keuken en de recreatieruimte (dagverblijf). Tot 1 januari 2008 bedroeg het tarief per werkkamer € 110 per dag en € 75 per halve dag. De tariefsverhoging is volgens mevrouw [X] het gevolg van de btw. (…)

Beschrijving van het bedrijf

Per pand zijn meerdere werkkamers aanwezig. De inrichting van de werkkamers bestaat uit:

– een éénpersoonsbed of een smal tweepersoonsbed (een twijfelaar);

– een televisie;

– een wastafel.

Op het bed bevindt zich een hoeslaken. Er zijn geen dekens of dekbedden aanwezig. In alle panden bevinden zich schone hoeslakens. De prostituees kunnen schone hoeslakens pakken wanneer zij willen. In alle panden bevinden zich eveneens schone handdoeken. De prostituees kunnen schone handdoeken pakken wanneer zij willen. In een tweetal panden is een wasmachine aanwezig. De prostituees kunnen gebruikmaken van deze wasmachines (uitsluitend voor het wassen van het beddengoed en de handdoeken). Een deel van de werkkamers bevindt zich direct achter de vitrine (aan de straatzijde). De overige werkkamers bevinden zich elders in het pand. Er zijn werkkamers welke geen daglicht hebben. De werkkamers variëren in grootte van +/- 6 m2 tot +/- 10 m2. Uitsluitend de werkkamers in het pand [a-straat 1] beschikken over een alarmsysteem. In totaal worden er, verdeeld over de zes panden, 26 werkkamers geëxploiteerd. Hieronder worden in het kort de panden omschreven.

[a-straat 1]

Dit pand heeft vijf werkkamers, twee toiletten, twee douches, één keuken en één recreatieruimte. Achter twee vitrines bevindt zich direct de werkkamer. Daarnaast zijn er twee losse vitrines aanwezig. Deze moeten door drie prostituees gedeeld worden.

[a-straat 2]

Dit pand heeft vier werkkamers, één toilet. één douche, één keuken en één recreatieruimte. Achter twee vitrines bevindt zich direct de werkkamer. Daarnaast zijn twee losse vitrines aanwezig.

[a-straat 3]

Dit pand heeft twee werkkamers, één toilet, één douche, één keuken en één recreatieruimte. De werkkamers bevinden zich direct achter de vitrines.

[a-straat 4]

Dit pand heeft negen werkkamers, twee toiletten, twee douches, één keuken en één recreatieruimte. In dit pand bevindt zich tevens een frisdrankenautomaat. Achter twee vitrines bevinden zich de werkkamers. Daarnaast zijn er zeven losse vitrines aanwezig.

[a-straat 5]

Dit pand heeft vier werkkamers, twee toiletten, twee douches, één keuken en één recreatieruimte. De werkkamers bevinden zich niet direct achter de vitrines.

[a-straat 6]

Dit pand heeft twee werkkamers, één toilet, één douche, één keuken en één recreatieruimte. De werkkamers bevinden zich direct achter de vitrines.

Eigendom panden

Alle panden zijn eigendom van de heer [A]. Mevrouw [X] huurt de panden van hem. Per pand is er een huurovereenkomst gesloten.

Openingstijden panden

De openingstijden van de onderneming zijn:

– zondag tot en met donderdag van 7.00 uur tot 1.00 uur;

– vrijdag en zaterdag van 7.00 uur tot 1.30 uur.

Tussen 1.00/1.30 en 7.00 uur mogen er ingevolge de vergunning geen prostituees en klanten in het pand verblijven.

Werving van prostituees

Volgens mevrouw [X] melden de prostituees zich telefonisch bij haar aan. Volgens mevrouw [X] komen de prostituees via-via aan haar telefoonnummer. Bij leegstand plaatst mevrouw [X] naar eigen zeggen bordjes met de tekst ’te huur’. (…)

Intake

Mevrouw [X] voert met nieuwe prostituees een kennismakingsgesprek. Tijdens het kennismakingsgesprek wordt ook de werkwijze binnen het bedrijf besproken. (…) Indien de prostituee 21 jaar of ouder is, legaal in Nederland mag werken en geen slachtoffer is van een loverboy mag zij aan de slag. Na betaling van de vergoeding ontvangt zij van mevrouw [X] de sleutel van het pand en de werkkamer.

Huisregels

Volgens mevrouw [X] hanteert zij een aantal huisregels. Prostituees dienen zelf de kamer schoon te houden, behalve de ramen. De ramen worden namelijk door mevrouw [X], haar beheerders of haar kleindochter gezeemd (binnen- en buitenkant). Mevrouw [X] controleert iedere dag of de werkkamers wel schoon zijn. Indien de werkkamer vuil is, ontvangt de prostituee een waarschuwing. Als er daarna nog geen verbetering is opgetreden, dan is de prostituee haar werkkamer kwijt. Mevrouw [X] staat daarnaast niet toe dat de prostituees hun vriendje ontvangen binnen het pand. (…) Volgens mevrouw [X] dienen de prostituees zelf voor condooms, tissues, glijmiddel etc. te zorgen. Indien een prostituee geen condooms heeft, dan heeft mevrouw [X] naar eigen zeggen condooms achter de hand. Zij geeft deze dan kosteloos weg aan de prostituee. Mevrouw [X] wil namelijk niet dat de prostituees zonder condooms werken. Mevrouw [X] heeft daarnaast rollen papier achter de hand. Mevrouw [X] verklaarde daarnaast dat het prostituees niet is toegestaan om te blowen of om andere drugs te gebruiken. Het is de prostituees volgens mevrouw [X] wel toegestaan om te roken of alcohol te gebruiken. Volgens mevrouw [X] is het de prostituees toegestaan om meerdere klanten te ontvangen of om samen met een andere prostituee tegelijk een klant te ontvangen. Daarnaast is het de prostituees toegestaan om muziek te draaien.

Reservering werkkamer

Volgens mevrouw [X] reserveren de prostituees per dag de werkkamer. Het is niet mogelijk om voor langere tijd een werkkamer te reserveren. De prostituees geven persoonlijk of telefonisch aan mevrouw [X] door dat zij de volgende dag komen werken. Mevrouw [X] kent naar eigen zeggen alle prostituees en houdt daarom geen rooster bij. Volgens mevrouw [X] heeft zij veel vaste prostituees, die niet graag hun werkkamer kwijt raken. Volgens mevrouw [X] kunnen de prostituees daarom voor een vervanger zorgen. In dat geval dient een prostituee eerst geaccepteerd te worden door mevrouw [X]. Prostituees kunnen volgens mevrouw [X] een voorkeur aangeven voor een bepaalde werkkamer. Mevrouw [X] of de beheerder wijst echter de werkkamer toe. Indien een prostituee zonder kennisgeving niet verschijnt, raakt zij volgens mevrouw [X] de vaste werkkamer kwijt. Als een prostituee een goede reden heeft waardoor zij niet kan werken en dit aan mevrouw [X] doorgeeft, probeert mevrouw [X] voor een vervanger te zorgen.

Betaling

De prostituees dienen dagelijks de vergoeding aan mevrouw [X] te betalen. Bij afwezigheid van mevrouw [X] dient er aan de aanwezige beheerder betaald te worden. De prostituees dienen te betalen als mevrouw [X] in de loop van de dag langskomt. Nieuwe prostituees dienen altijd vooraf te betalen. Bekende prostituees kunnen incidenteel de volgende dag betalen. Bij misbruik raken de prostituees de vaste werkkamer kwijt.

Dagelijkse werkzaamheden

De panden worden door mevrouw [X] of één van de prostituees geopend. ’s Avonds worden de panden door mevrouw [X] afgesloten. Mevrouw [X] bekijkt dan of er niemand meer in het pand aanwezig is. Mevrouw [X], haar beheerders of kleindochter maken dagelijks de panden schoon, behalve de werkkamers. De werkkamers dienen namelijk door de prostituees zelf schoongemaakt te worden (met uitzondering van het zemen van de ramen). Voordat een werkkamer naar een nieuwe prostituee gaat, wordt deze eerst goed schoongemaakt door mevrouw [X], haar beheerders of haar kleindochter (eindschoonmaak). Het beddengoed en de handdoeken worden eveneens door Mevrouw [X], haar beheerders of haar kleindochter gewassen. De overige werkzaamheden van mevrouw [X] en/of haar beheerders bestaan uit het houden van toezicht, het voeren van klein onderhoud en het bijhouden van de administratie. Mevrouw [X] en/of haar beheerders zijn niet de gehele dag aanwezig. In het geval van nood is mevrouw [X] snel ter plekke.

Administratie

De dagelijkse administratie wordt door mevrouw [X] gevoerd. Mevrouw [X] houdt weekstaten bij. Op de weekstaten wordt per dag per raam/werkkamer de omzet genoteerd. Per dag wordt de omzet getotaliseerd. Daarnaast wordt de weekomzet getotaliseerd. (…) Vanaf 1 januari 2008 worden er kwitanties aan de prostituees uitgereikt. Deze kwitanties worden eenmaal per week door mevrouw [X] en haar kleindochter opgemaakt en aan de prostituees uitgereikt. Mevrouw [X] heeft aangegeven een afschrift van de kwitantie bij haar administratie te bewaren. (…) Op de kwitantie wordt het bedrag als volgt gesplitst in (letterlijke tekst van kwitantie overgenomen):

– huur voor bedrijfsruimte per dag inclusief opslag eventuele belastingen en servicekosten (€ 110 per dag);

– specificatie optionele servicekosten incl. btw:

– schoonmaak (€ 5 per dag);

– handdoeken en linnengoed (€ 5 per dag);

– kosten voor gebruik keuken, douche en wasservice (€ 5 per dag).

Op de kwitanties wordt geen omzetbelasting vermeld.

(…)

Voor 1 januari 2008 werden nihilaangiften van omzetbelasting gedaan. Vanaf 1 januari 2008 wordt 10% omzetbelasting aangegeven en afgedragen.

(…)”

3.5. De Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf van de in geding zijnde op aangifte voldane omzetbelasting geweigerd. Aan die weigering ligt de opvatting ten grondslag dat met betrekking tot de dienstverlening door belanghebbende aan de prostituees geen sprake is van van omzetbelasting vrijgestelde verhuur van onroerende zaken.

Het oordeel van de rechtbank

4. Met betrekking tot belanghebbendes beroep heeft de rechtbank overwogen:

”(…)

4.1 De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de door [belanghebbende] afzonderlijk in rekening gebrachte diensten terzake van het schoonmaken van de kamers, het gebruik van de handdoeken en het linnengoed, en het gebruik van keuken, douche en wasservice in de heffing van omzetbelasting dienen te worden betrokken en dat dat voor het onderwerpelijke tijdvak leidt tot verschuldigdheid van een bedrag van € 3.709 aan omzetbelasting.

4.2 Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden of het in gebruik geven van de werkkamers (vrijgestelde) verhuur van onroerende zaken is, staat de rechtbank voor de vraag of [belanghebbende] jegens de onderscheiden prostituees per reservering van een werkkamer voor een dag of een dagdeel één danwel meerdere prestaties verricht.

4.3 Elke prestatie moet normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig worden beschouwd (zie HvJ EG 21 februari 2008, zaak C-425/06 (Part Service), BNB 2009/1, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien moeten in bepaalde omstandigheden verschillende formeel onderscheiden prestaties, die afzonderlijk kunnen worden verricht en zodoende ieder als zodanig tot belastingheffing of tot vrijstelling kunnen leiden, worden beschouwd als één enkele handeling wanneer zij niet zelfstandig zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer blijkt dat een of meer prestaties een hoofdprestatie vormen, terwijl de andere prestatie(s) moet(en) worden beschouwd als een of meer bijkomende prestaties, die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen. Een prestatie moet in het bijzonder als bijkomend bij een hoofdprestatie worden beschouwd, wanneer zij voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om de hoofdprestatie van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (arrest Part Service, reeds aangehaald, punten 51 en 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daarnaast kan ook worden gesproken van één enkele prestatie, wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige levert of verricht, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn (arrest Part Service, reeds aangehaald, punt 53).

4.4 Het begrip verhuur van onroerende goederen in de zin van art. 135, eerste lid, letter l, van de BTW-richtlijn (voorheen art. 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn) bestaat in wezen daarin dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent, een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten (zie HvJ EG, 18 november 2004, nr. C-284/03, (SA Temco Europe), V-N 2005/22.21 en de aldaar vermelde rechtspraak).

4.5 In het controlerapport is onweersproken vermeld dat [belanghebbende] één vergoeding in rekening brengt voor het gebruik van werkkamer en vitrine. Daarnaast brengt zij afzonderlijke vergoedingen in rekening voor het gebruik van douche, toilet, keuken en recreatieruimte, respectievelijk voor gebruik en bewassing van handdoeken en linnengoed en voor de schoonmaak.

4.6 De rechtbank is van oordeel dat het in gebruik geven van de werkkamer en de vitrine elementen zijn die zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen. De rechtbank overweegt daartoe dat het gebruik van de vitrine onontbeerlijk is voor het werven van klanten door de afnemers van [belanghebbende]. Bijgevolg is het gebruik van de vitrine niet bijkomstig, in de zin dat dat gebruik slechts een middel is om de hoofdprestatie van [belanghebbende] zo aantrekkelijk mogelijk te maken, maar een wezenlijk onderdeel van de prestatie van [belanghebbende]. Het gebruik van de vitrine is geen verhuur nu die niet is te gebruiken als ware sprake van eigendom. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik van de werkkamer en de vitrine, tezamen één prestatie vormt, die niet kan niet worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak.

4.7 Gelet op het vorenoverwogene kan in het midden blijven of het gebruik van douche, toilet, keuken en recreatieruimte, alsmede het gebruik van handdoeken en linnengoed en schoonmaak, elementen van de prestatie van [belanghebbende], bijkomende handelingen of, voor zover het betreft het gebruik van handdoeken en linnengoed en schoonmaak, zelfstandige prestaties zijn.

4.8 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

(…)”

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

5.1. In hoger beroep houdt partijen het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende jegens de prostituees diensten verricht die voor de omzetbelasting zijn aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Het geschil spitst zich toe op de vraag of in de dienstverlening naast andere diensten ook de dienst van de verhuur van onroerende zaken is te onderkennen, hetgeen belanghebbende bepleit, dan wel of sprake is van één dienst, niet zijnde de verhuur van onroerende zaken, hetgeen de Inspecteur bepleit.

5.2. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

6.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot een teruggaaf van € 32.186 aan omzetbelasting.

6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. De rond de dienstverlening door belanghebbende jegens de prostituees voorhanden zijnde gegevens, in het bijzonder die uit het gespreksrapport, laten naar ’s Hofs oordeel redelijkerwijs geen andere conclusie toe, vanuit de optiek van de omzetbelasting, dan dat de terbeschikkingstelling van de werkkamers/vitrines is te onderscheiden van de overige (bijkomende) diensten, waaronder de serviceverlening, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de kamers/vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt aan die prestatie, anders dan de Inspecteur meent, niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak. Ook overigens is niet van een feit of omstandigheid gebleken op grond waarvan de prestatie anders moet worden geduid.

7.2. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat belanghebbende over het onderwerpelijke tijdvak € 3.709 aan omzetbelasting is verschuldigd (ter zake van de overige diensten), zodat een teruggaaf van per saldo € 32.186 (€ 35.895 minus € 3.709) moet worden verleend.

7.3. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling.

7.4. Gelet op het vorenoverwogene moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierechten

8.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, ziet het Hof reden de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten stelt het Hof op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vast op € 2.518,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof: (2,5 punten à € 322 + 2 punten à € 437) x 1,5 (gewicht van de zaak). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Belanghebbende komt niet in aanmerking voor een vergoeding van in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten, nu uit de stukken noch anderszins blijkt dat in de bezwaarfase een verzoek daartoe is gedaan.

8.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van € 150 alsook het voor de behandeling van het hoger beroep gestorte griffierecht van € 224 te worden vergoed, in totaal € 374.

Beslissing

Het Gerechtshof:

– vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

– verleent aan belanghebbende een teruggaaf van € 32.186;

– veroordeelt de Staat in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.518,50; en

– gelast de Staat de voor deze zaak gestorte griffierechten van € 374 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, B. van Walderveen en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.F.V. Boot. De beslissing is op 24 juni 2011 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

– de naam en het adres van de indiener;

– de dagtekening;

– de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

– de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHSGR:2011:BW8530