HvJ 12-09-2024 Chaudfontaine Loisirs C-73/23

Online poker kansspel gokken

HvJ Chaudfontaine Loisirs arrest

Belgiƫ heeft ervoor gekozen om onlinekansspelen of onlinegeldspelen die geen loterijen zijn, sinds 1 juli 2016 niet langer vrij te stellen van btw. Andere kansspelen blijven daarentegen vrijgesteld van btw. Deze selectieve vrijstelling is volgens aanbieders van onlinekansspelen in Belgiƫ in strijd met het neutraliteitsbeginsel. Per saldo wordt hier beoogd een btw-vrijstelling voor onlinekansspelen rechtstreeks uit het Unierecht af te leiden. Dit kan slechts slagen indien de btw-richtlijn in dit verband rechtstreeks toepasselijk is, dat wil zeggen indien die vrijstelling reeds uit die richtlijn voortvloeit. Tegelijkertijd heeft het HvJ de gelegenheid om te verduidelijken of en in hoeverre het neutraliteitsbeginsel zich verzet tegen een selectieve vrijstelling van bepaalde soorten kansspelen.

Chaudfontaine Loisirs biedt onlinekansspelen en onlinegeldspelen aan. Deze activiteiten waren in BelgiĆ« vrijgesteld van btw tot 1 juli 2016, toen de btw-vrijstelling op onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen werd afgeschaft. In een arrest van 8 november 2018 heeft het Grondwettelijk Hof aangegeven dat de gevolgen van de ā€“ bij zijn arrest van 22 maart 2018 vernietigde ā€“ bepalingen waarbij de vrijstelling van btw op onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen werd afgeschaft, werden gehandhaafd voor de belastingen die waren betaald voor de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018. Naar aanleiding van deze arresten heeft de btw-eenheid Chaudfontaine Loisirs in haar btw-aangifte van november 2019 een bedrag van 640.479 EUR opgenomen, wat overeenkomt met het bedrag van de voor de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018 afgedragen btw, en verzocht om terugbetaling van een btw-saldo van 630.241 EUR. De Belgische belastingdienst heeft dat verzoek afgewezen.

Artikel 135 lid 1 onder i) btw-richtlijn, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, verzet zich volgens het HvJ niet tegen een nationale regeling die de aankoop van deelbewijzen van deelneming aan loterijen en de deelname aan andere offlinekansspelen en offlinegeldspelen enerzijds en de deelname aan onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen anderzijds verschillend behandelt door deze laatste categorie uit te sluiten van de btw-vrijstelling die geldt voor de eerste categorie, mits de objectieve verschillen tussen deze categorieĆ«n kansā€‘ en geldspelen de beslissing van de gemiddelde consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie spelen, aanmerkelijk kunnen beĆÆnvloeden. Het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4 lid 3 VEU en het beginsel van voorrang van het Unierecht verplichten de nationale rechter om nationale bepalingen die onverenigbaar zijn verklaard met artikel 135 lid 1 onder i) btw-richtlijn, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, buiten toepassing te laten, zonder dat het in dit verband van belang is dat het nationale grondwettelijk hof een arrest heeft gewezen waarin de gevolgen van die nationale bepalingen worden gehandhaafd. De regels van het Unierecht inzake terugvordering van het onverschuldigd betaalde moeten aldus worden uitgelegd dat zij de belastingplichtige een recht verlenen op teruggaaf van het bedrag van de in een lidstaat in strijd met artikel 135 lid 1 onder i) btw-richtlijn geĆÆnde btw, mits die teruggaaf niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van deze belastingplichtige.

DictumArrestConclusieVerzoek

1) Artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit,

moet aldus worden uitgelegd dat

het zich niet verzet tegen een nationale regeling die de aankoop van deelbewijzen van deelneming aan loterijen en de deelname aan andere offlinekansspelen en offlinegeldspelen enerzijds en de deelname aan onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen anderzijds verschillend behandelt door deze laatste categorie uit te sluiten van de vrijstelling van belasting over de toegevoegde waarde die geldt voor de eerste categorie, mits de objectieve verschillen tussen deze categorieĆ«n kansā€‘ en geldspelen de beslissing van de gemiddelde consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie spelen, aanmerkelijk kunnen beĆÆnvloeden.

2) Het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU en het beginsel van voorrang van het Unierecht verplichten de nationale rechter om nationale bepalingen die onverenigbaar zijn verklaard met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, buiten toepassing te laten, zonder dat het in dit verband van belang is dat het nationale grondwettelijk hof een arrest heeft gewezen waarin de gevolgen van die nationale bepalingen worden gehandhaafd.

3) De regels van het Unierecht inzake terugvordering van het onverschuldigd betaalde moeten aldus worden uitgelegd dat zij de belastingplichtige een recht verlenen op teruggaaf van het bedrag van de in een lidstaat in strijd met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 geĆÆnde belasting over de toegevoegde waarde, mits die teruggaaf niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van deze belastingplichtige.

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

12 september 2024 (*)

ā€ž PrejudiciĆ«le verwijzing ā€“ Fiscale bepalingen ā€“ Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (btw) ā€“ Richtlijn 2006/112/EG ā€“ Artikel 135, lid 1, onder i) ā€“ Vrijstellingen ā€“ Weddenschappen, loterijen en andere kansā€‘ en geldspelen ā€“ Voorwaarden en grenzen ā€“ Beginsel van fiscale neutraliteit ā€“ Handhaving van de gevolgen van een nationale regeling ā€“ Recht op teruggaaf ā€“ Ongerechtvaardigde verrijking ā€

In zaak Cā€‘73/23,

betreffende een verzoek om een prejudiciĆ«le beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge (rechtbank van eerste aanleg Luik, BelgiĆ«) bij beslissing van 30 januari 2023, ingekomen bij het Hof op 10 februari 2023, in de procedure

Chaudfontaine Loisirs SA

tegen

Belgische Staat (FOD Financiƫn)

in tegenwoordigheid van:

Belgische Staat (FOD Justitie),

wijst

HET HOF (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: A. Arabadjiev, kamerpresident, L. Bay Larsen (rapporteur), vicepresident van het Hof, T. von Danwitz, A. Kumin en I. Ziemele, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

ā€“ Chaudfontaine Loisirs SA, vertegenwoordigd door Y. Spiegl en E. van Nuffel dā€™Heynsbroeck, avocats,

ā€“ de Belgische regering, vertegenwoordigd door S. Baeyens, P. Cottin en C. Pochet als gemachtigden,

ā€“ de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door L. HalajovĆ”, M. Smolek en J. VlĆ”Äil als gemachtigden,

ā€“ de Portugese regering, vertegenwoordigd door P. Barros da Costa en A. Silva Coelho als gemachtigden,

ā€“ de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Armenia en M. Herold als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 april 2024,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciƫle beslissing betreft de uitlegging van artikel 267, derde alinea, VWEU, van het beginsel van fiscale neutraliteit en van artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Chaudfontaine Loisirs SA enerzijds en de Belgische Staat, FOD FinanciĆ«n (federale overheidsdienst FinanciĆ«n, BelgiĆ«) (hierna: ā€žBelgische belastingadministratieā€), anderzijds over een besluit met betrekking tot de over de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018 verschuldigde belasting over de toegevoegde waarde (btw), alsook over geldboeten en vertragingsrente ter zake van die verschuldigde btw.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 Artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 bepaalt:

ā€žDe lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

[…]

i) weddenschappen, loterijen en andere kansā€‘ en geldspelen, met inachtneming van de door elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingenā€.

Belgisch recht

4 Artikel 1, lid 14, van het wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (Belgisch Staatsblad van 17 juli 1969, blz. 7046), zoals gewijzigd bij de programmawet van 1 juli 2016, luidde als volgt:

ā€žVoor de toepassing van dit Wetboek wordt verstaan onder:

1Ā° ā€škansā€‘ en geldspelenā€™:

a) de spelen, onder welke benaming ook, die gelegenheid geven tot mededinging naar prijzen of premies in geld of natura, waarbij de spelers noch bij het begin, noch in de loop of bij het einde van het spel kunnen tussenkomen en de winnaars uitsluitend door het lot of enig andere kansbepaling worden aangewezen;

b) de spelen, onder welke benaming ook, die gelegenheid geven tot mededinging naar prijzen of premies in geld of natura, uitgeloofd aan de deelnemers van een prijskamp, van welke aard ook, tenzij de prijskamp de totstandbrenging van een contract tussen de winnaars en de organisator ervan tot gevolg heeft;

2Ā° ā€šloterijenā€™: elke gelegenheid om door middel van te kopen deelbewijzen van deelneming mee te dingen naar prijzen of premies in geld of in natura waarbij de winnaars door het lot of een andere kansbepaling waarop zij geen invloed kunnen uitoefenen worden aangewezen.ā€

5 Artikel 44, lid 3, van het wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij de programmawet van 1 juli 2016, bepaalde:

ā€žVan de belasting zijn nog vrijgesteld:

[…]

13Ā°

a) de loterijen;

b) de andere kansā€‘ en geldspelen, met uitzondering van degene die langs elektronische weg worden verricht zoals bedoeld in artikel 18, Ā§1, tweede lid, 16Ā°ā€.

Hoofdgeding en prejudiciƫle vragen

6 Chaudfontaine Loisirs biedt onlinekansspelen en onlinegeldspelen aan.

7 Deze activiteiten waren in Belgiƫ vrijgesteld van btw tot 1 juli 2016, toen bepalingen werden vastgesteld waarbij de vrijstelling van btw op onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen werd afgeschaft.

8 Deze bepalingen werden door het Grondwettelijk Hof (Belgiƫ) bij arrest van 22 maart 2018 vernietigd wegens schending van de in het Belgische recht vastgestelde regels inzake bevoegdheidsverdeling tussen de Belgische federale staat en de Belgische gewesten. In dat arrest heeft deze rechterlijke instantie de andere voor haar aangevoerde middelen, met name die inzake schending van richtlijn 2006/112, het beginsel van fiscale neutraliteit en de artikelen 107 en 108 VWEU, niet onderzocht en geoordeeld dat deze middelen niet tot een ruimere vernietiging van die bepalingen konden leiden. In dat arrest heeft die rechterlijke instantie tevens beslist om de gevolgen van die bepalingen te handhaven en gewezen op de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling van de reeds betaalde belastingen zou teweegbrengen.

9 In een arrest van 8 november 2018 heeft het Grondwettelijk Hof aangegeven dat de gevolgen van de ā€“ bij zijn arrest van 22 maart 2018 vernietigde ā€“ bepalingen waarbij de vrijstelling van btw op onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen werd afgeschaft, werden gehandhaafd voor de belastingen die waren betaald voor de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018.

10 Naar aanleiding van deze arresten heeft de btw-eenheid Chaudfontaine Loisirs in haar btw-aangifte van november 2019 in het gedeelte betreffende de btw-regularisaties in haar voordeel een bedrag van 640 478,82 EUR opgenomen, wat overeenkomt met het bedrag van de voor de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018 afgedragen btw, en verzocht om terugbetaling van een btw-saldo van 630 240,56 EUR.

11 Zij heeft dit verzoek herhaald in een brief van 16 december 2019, waarin zij heeft aangevoerd dat het Hof in zijn arrest van 27 juni 2019, Belgisch Syndicaat van Chiropraxie e.a. (Cā€‘597/17, EU:C:2019:544), had geoordeeld dat een nationale rechterlijke instantie een nationale bepaling op grond waarvan zij bepaalde gevolgen van een vernietigde handeling in stand kan laten, niet kan toepassen.

12 Bij besluit van 1 december 2020 heeft de Belgische belastingdienst dat verzoek afgewezen en erop gewezen dat dit arrest betrekking had op een situatie waarin de nietig verklaarde nationale bepalingen in strijd met richtlijn 2006/112 waren bevonden, terwijl het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 22 maart 2018 de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepalingen had vernietigd wegens schending van de in het Belgische recht vastgestelde regels inzake bevoegdheidsverdeling.

13 Op 7 december 2020 heeft de Belgische belastingdienst een regularisatieopgave opgesteld, waarin deze heeft aangegeven dat Chaudfontaine Loisirs een bedrag van 640 478,82 EUR verschuldigd was aan btw, aan geldboeten van 64 047,88 EUR en aan vertragingsrente van 0,8 % per maand op het vanaf 21 december 2019 aan btw verschuldigde bedrag.

14 Op 13 april 2021 heeft Chaudfontaine Loisirs bij de tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge (rechtbank van eerste aanleg Luik, BelgiĆ«), de verwijzende rechter, beroep ingesteld tegen dat besluit en die herziene opgave. Subsidiair vordert zij dat de Belgische Staat aansprakelijk wordt gesteld wegens een fout van het Grondwettelijk Hof, doordat deze rechterlijke instantie heeft besloten de gevolgen van de door haar vernietigde bepalingen te handhaven, en uiterst subsidiair vordert zij dat de Belgische Staat aansprakelijk wordt gesteld wegens een fout van de wetgever.

15 In die omstandigheden heeft de tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciĆ«le vragen voorgelegd:

ā€ž1) Kan een lidstaat op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van [richtlijn 2006/112] en het beginsel van fiscale neutraliteit alleen langs elektronische weg aangeboden kansā€‘ en geldspelen uitsluiten van de in deze bepaling bedoelde vrijstelling, terwijl kansā€‘ en geldspelen die niet langs elektronische weg worden aangeboden, vrijgesteld blijven van btw?

2) Kan een lidstaat op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van [richtlijn 2006/112] en het beginsel van fiscale neutraliteit alleen langs elektronische weg aangeboden kansā€‘ en geldspelen uitsluiten van de in deze bepaling bedoelde vrijstelling met uitzondering van loterijen die vrijgesteld blijven van btw, ongeacht of zij al of niet langs elektronische weg worden aangeboden?

3) Kan een hogere rechter op grond van artikel 267, derde alinea, [VWEU] beslissen de gevolgen van een bepaling van nationaal recht die hij vernietigt wegens schending van het nationale recht, te handhaven zonder zich uit te spreken over de schending van het Unierecht die eveneens voor hem werd aangevoerd, en dus zonder een prejudiciƫle vraag te stellen over de verenigbaarheid van die bepaling van nationaal recht met het Unierecht of zonder het Hof te verzoeken om een prejudiciƫle beslissing over de voorwaarden waaronder hij de gevolgen van die bepaling zou kunnen handhaven ondanks de onverenigbaarheid ervan met het Unierecht?

4) Bij een ontkennend antwoord op een van de vorige vragen, kon het Grondwettelijk Hof dan de gevolgen voor het verleden handhaven van de bepalingen die het heeft vernietigd wegens onverenigbaarheid ervan met de nationale regeling inzake bevoegdheidsverdeling, terwijl deze bepalingen ook onverenigbaar waren met [richtlijn 2006/112], en wel teneinde rekening te houden met de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling van de reeds betaalde belastingen zou teweegbrengen?

5) Bij een ontkennend antwoord op de vorige vraag, kan de belastingplichtige dan de btw terugkrijgen die hij heeft betaald op de werkelijke brutomarge van de door hem georganiseerde spelen en weddenschappen, en wel op basis van bepalingen die onverenigbaar zijn met [richtlijn 2006/112] en met het beginsel van fiscale neutraliteit?ā€

Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling

16 Nadat de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 april 2024 haar conclusie had genomen, heeft Chaudfontaine Loisirs bij brief, ingekomen ter griffie van het Hof op 5 juni 2024, verzocht om heropening van de mondelinge behandeling.

17 Ter ondersteuning van dit verzoek voert Chaudfontaine Loisirs aan dat in de conclusie wordt ingegaan op een rechtsvraag betreffende de erkenning van rechtstreekse werking van artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, die door de verwijzende rechter niet aan het Hof is voorgelegd en waarover zij dus geen opmerkingen heeft kunnen maken. Zij geeft ook aan dat zij het op dit punt niet eens is met de conclusie van de advocaat-generaal.

18 In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof overeenkomstig artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen.

19 Tevens zij in herinnering gebracht dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering niet voorzien in de mogelijkheid voor de belanghebbende partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 31 januari 2023, Puig Gordi e.a., Cā€‘158/21, EU:C:2023:57, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20 Verder heeft de advocaat-generaal op grond van artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak in het openbaar en in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist is. Het Hof is niet gebonden aan deze conclusies of aan de motivering op grond waarvan de advocaat-generaal daartoe komt. Bijgevolg kan het feit dat een partij het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal als zodanig geen grond voor de heropening van de mondelinge behandeling opleveren, ongeacht welke kwesties hij in die conclusie onderzoekt (arrest van 31 januari 2023, Puig Gordi e.a., Cā€‘158/21, EU:C:2023:57, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

21 In casu is het Hof van oordeel, de advocaat-generaal gehoord, dat het over alle gegevens beschikt die noodzakelijk zijn om uitspraak te kunnen doen.

22 Gelet op de in punt 20 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, zij in het bijzonder opgemerkt dat, anders dan Chaudfontaine Loisirs ter ondersteuning van haar verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling aanvoert, de verwijzende rechter ā€“ aangezien de vijfde prejudiciĆ«le vraag betrekking heeft op de gevolgen die aan artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 voor een nationale rechter moeten worden toegekend ā€“ het Hof noodzakelijkerwijs heeft gevraagd of deze bepaling rechtstreekse werking heeft. Hieruit volgt dat Chaudfontaine Loisirs de gelegenheid heeft gehad haar standpunt dienaangaande kenbaar te maken.

23 Bijgevolg is er geen reden om de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten.

Beantwoording van de prejudiciƫle vragen

Eerste en tweede vraag

24 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die tussen, enerzijds, het offline aankopen van deelbewijzen van deelneming aan loterijen en het offline deelnemen aan andere kansā€‘ en geldspelen en, anderzijds, het online deelnemen aan kansā€‘ en geldspelen andere dan loterijen een onderscheid maakt door de laatstgenoemde categorie uit te sluiten van de btwā€‘vrijstelling die geldt voor de eerstgenoemde categorie.

25 Volgens artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 zijn weddenschappen, loterijen en andere kansā€‘ en geldspelen, met inachtneming van de door elke lidstaat vastgestelde voorwaarden en beperkingen, vrijgesteld van btw.

26 Uit de bewoordingen zelf van deze bepaling volgt dat zij de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid laat om de betrokken handelingen vrij te stellen of te belasten, aangezien die bepaling aan de lidstaten de mogelijkheid biedt aan de vrijstelling voorwaarden en beperkingen te stellen (zie naar analogie arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27 Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat het de lidstaten op grond van hun bevoegdheid om voorwaarden en beperkingen te verbinden aan de daarin voorziene btw-vrijstelling, is toegestaan om slechts bepaalde kansā€‘ en geldspelen van deze belasting vrij te stellen (arrest van 24 oktober 2013, Metropol SpielstƤtten, Cā€‘440/12, EU:C:2013:687, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 Wanneer de lidstaten overeenkomstig die bepaling gebruikmaken van de mogelijkheid om de voorwaarden en beperkingen van de vrijstelling vast te stellen en bijgevolg om verrichtingen al dan niet aan btw te onderwerpen, moeten zij evenwel het aan het gemeenschappelijke btw-stelsel inherente beginsel van fiscale neutraliteit eerbiedigen (arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29 Volgens vaste rechtspraak verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich er met name tegen dat soortgelijke goederen of diensten, die dus met elkaar concurreren, voor de heffing van btw verschillend worden behandeld (arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30 Of twee dienstverrichtingen soortgelijk zijn, moet voornamelijk worden bepaald vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, met vermijding van kunstmatige onderscheiden op basis van onbeduidende verschillen (zie in die zin arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 Twee dienstverrichtingen zijn dus soortgelijk wanneer zij overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen ā€“ waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is ā€“ en wanneer de verschillen die zij vertonen de beslissing van de consument om van de ene of van de andere dienst gebruik te maken niet aanmerkelijk beĆÆnvloeden (arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 Met andere woorden, onderzocht moet worden of de betreffende diensten vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument onderling verwisselbaar zijn. In dat geval kan een verschil in behandeling voor de btw namelijk van invloed zijn op de keuze van de consument, hetgeen bijgevolg een schending van het beginsel van fiscale neutraliteit zou opleveren (zie in die zin arrest van 3 februari 2022, Finanzamt A, Cā€‘515/20, EU:C:2022:73, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 In dit verband moet niet alleen rekening worden gehouden met de verschillen die betrekking hebben op de eigenschappen van de betrokken diensten en op het gebruik ervan, en die dus inherent zijn aan deze diensten, maar ook met de verschillen in de context waarin die diensten worden verricht, voor zover deze contextuele verschillen vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument een onderscheid in termen van voldoening aan zijn eigen behoeften kunnen creĆ«ren en bijgevolg van invloed kunnen zijn op de keuze van die consument (zie in die zin arrest van 9 september 2021, Phantasialand, Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punten 41 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 Zo heeft het Hof geoordeeld dat culturele factoren, zoals gewoonten of tradities, relevant kunnen zijn in het kader van een dergelijk onderzoek (zie in die zin arrest van 9 september 2021, Phantasialand, Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punt 44).

35 Daarnaast heeft het Hof er met betrekking tot kansspelen ook op gewezen dat verschillen op het gebied van minima en maxima van de inzet en de prijzen, de kansen om te winnen, de beschikbare formats en de mogelijke interactie tussen de speler en het spel de beslissing van de gemiddelde consument aanzienlijk beĆÆnvloeden, daar die consument voornamelijk tot kansā€‘ of geldspelen wordt aangetrokken door de mogelijkheid te winnen (zie in die zin arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 57).

36 Er zij aan herinnerd dat de identiteit van de dienstverrichters, de rechtsvorm waaronder zij hun activiteiten uitoefenen, de vergunningscategorie waartoe de spelen in kwestie behoren en de toepasselijke regeling inzake toezicht en regulering, daarentegen in beginsel niet relevant zijn om te beoordelen of die categorieĆ«n spelen vergelijkbaar zijn (zie naar analogie arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punten 46 en 51).

37 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de betrokken regeling een dubbel verschil in behandeling invoert. Ten eerste wordt in deze regeling een onderscheid gemaakt tussen loterijen en andere kansā€‘ en geldspelen door elke aankoop van deelbewijzen van deelneming aan loterijen, zowel online als offline, van btw vrij te stellen. Ten tweede voert deze regeling een verschil in behandeling in waar het gaat om kansā€‘ en geldspelen andere dan onlineā€‘ of offlineloterijen doordat onlinekansspelen worden uitgesloten van de vrijstelling voor offlinekansspelen.

38 Hoewel het uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om, in het licht van de overwegingen in de punten 29 tot en met 37 van dit arrest, te beoordelen of deze dienstverrichtingen soortgelijk zijn, dient het Hof hem daartoe nuttige aanwijzingen te geven om hem in staat te stellen het bij hem aanhangige geding af te doen (zie in die zin arrest van 20 juni 2024, GEMA, Cā€‘135/23, EU:C:2024:526, punt 32).

39 In het bijzonder moet worden opgemerkt dat culturele factoren en verschillen op het gebied van minima en maxima van de inzet en de prijzen en wat betreft de kansen om te winnen, er vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument toe kunnen leiden dat een onderscheid wordt gemaakt tussen loterijen en andere kansā€‘ en geldspelen, alsook tussen kansā€‘ en geldspelen andere dan onlineā€‘ en offlineloterijen.

40 Wat meer bepaald in de eerste plaats het onderzoek naar de gelijksoortigheid van loterijen en andere kansā€‘ en geldspelen betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling de winnaars van loterijen in de zin van die regeling louter per toeval worden bepaald, zonder dat hun vaardigheden daar enige invloed op kunnen uitoefenen, anders dan bij andere kansā€‘ en geldspelen waarbij de vaardigheden van de speler, zoals bekwaamheid of kennis, van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat hij wint. Voorts kan er tussen de aankoop van het deelbewijs van deelneming en de uitslag aanzienlijk veel tijd zitten, aangezien de winnaar op een specifieke datum wordt aangewezen.

41 Wat de loterijen als omschreven in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling dus kenmerkt, is een combinatie van een wachttijd voor het bepalen van de winnaars en het feit dat de vaardigheden van de spelers geen enkele invloed hebben op de uitslag van het spel.

42 Dergelijke objectieve verschillen ten opzichte van andere kansā€‘ en geldspelen lijken de beslissing van de gemiddelde consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie spelen aanzienlijk te kunnen beĆÆnvloeden, hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan.

43 Wat in de tweede plaats het onderzoek betreft naar de gelijksoortigheid van de deelname aan kansā€‘ en geldspelen andere dan onlineā€‘ en offlineloterijen, moet er in het bijzonder rekening worden gehouden met de contextuele factoren van deze spelen.

44 Verschillen met betrekking tot de toegankelijkheid in termen van locatie en openingstijden van de spelen, de mogelijkheid om anoniem deel te nemen en het fysieke of virtuele karakter van de interactie tussen de spelers of tussen hen en de organisatoren van de spelen lijken namelijk een aanzienlijke invloed te kunnen hebben op de beslissing van de gemiddelde consument om gebruik te maken van de ene of de andere categorie spelen, hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan.

45 Gelet op de overwegingen in de punten 29 tot en met 44 van dit arrest lijkt het er op het eerste gezicht op dat de in punt 37 van dit arrest genoemde diensten niet soortgelijk te zijn, hetgeen zou betekenen dat verschillen in behandeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, verenigbaar zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om aan de hand van alle relevante gegevens concreet na te gaan of deze regeling dat beginsel niet schendt.

46 Bijgevolg moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die de aankoop van deelbewijzen van deelneming aan loterijen en de deelname aan andere offlinekansspelen en offlinegeldspelen enerzijds en de deelname aan onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen anderzijds verschillend behandelt door deze laatste categorie uit te sluiten van de btw-vrijstelling die geldt voor de eerste categorie, mits de objectieve verschillen tussen deze categorieĆ«n kansā€‘ en geldspelen de beslissing van de gemiddelde consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie spelen, aanmerkelijk kunnen beĆÆnvloeden.

Derde en vierde vraag

47 Met zijn derde en vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 267, derde alinea, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, een nationale bepaling kan toepassen op grond waarvan zij de gevolgen kan handhaven van nationale bepalingen die zij onverenigbaar met hogere normen van haar nationale recht heeft verklaard, zonder de grief te onderzoeken dat die bepalingen ook onverenigbaar zijn met het Unierecht en het Hof ook geen vragen voorlegt over de uitlegging van dit recht.

48 Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten. Daartoe dient het Hof in voorkomend geval de voorgelegde vragen te herformuleren [arrest van 16 mei 2024, Toplofikatsia Sofia (Begrip woonplaats van de verweerder), Cā€‘222/23, EU:C:2024:405, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

49 Het Hof kan daartoe uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing de normen en beginselen van het Unierecht putten die uitlegging behoeven gelet op het voorwerp van het hoofdgeding [arrest van 21 maart 2024, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy (Mogelijke correctie in geval van een onjuist tarief), Cā€‘606/22, EU:C:2024:255, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

50 In casu hebben de derde en de vierde vraag weliswaar betrekking op de verplichtingen die het Unierecht oplegt aan een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, maar uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat deze vragen worden gesteld door een nationale rechter in eerste aanleg, die zich afvraagt wat de gevolgen zijn van een eventuele onverenigbaarheid met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, van een nationale bepaling die door het grondwettelijk hof van zijn lidstaat is vernietigd wegens schending van hogere normen van zijn nationale recht en waarvan de gevolgen door die rechterlijke instantie zijn gehandhaafd.

51 In deze context wordt er van de verwijzende rechter in het hoofdgeding dus niet verlangd dat hij zich rechtstreeks uitspreekt over het optreden van het grondwettelijk hof van zijn lidstaat, maar wel dat hij in een geding tussen een belastingplichtige en de belastingdienst over het door deze belastingplichtige verschuldigde btw-bedrag in voorkomend geval rekening houdt met de gevolgen van de onverenigbaarheid van die nationale bepaling met het Unierecht.

52 In die omstandigheden moeten de derde en de vierde prejudiciƫle vragen aldus worden geherformuleerd dat de verwijzende rechter met deze vragen in wezen vraagt of het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU, en het beginsel van voorrang van het Unierecht de nationale rechter verplichten om nationale bepalingen die onverenigbaar zijn verklaard met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, buiten toepassing te laten, zonder dat het in dit verband van belang is dat het nationale grondwettelijk hof een arrest heeft gewezen waarin de gevolgen van die nationale bepalingen worden gehandhaafd.

53 Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat de lidstaten op grond van het in artikel 4, lid 3, VEU vervatte beginsel van loyale samenwerking verplicht zijn om de onwettige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken, en dat een dergelijke verplichting, in het kader van hun bevoegdheden, op alle organen van de betrokken lidstaat rust (arrest van 5 oktober 2023, Osteopathie Van Hauwermeiren, Cā€‘355/22, EU:C:2023:737, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54 Wanneer de autoriteiten van de betrokken lidstaat vaststellen dat een nationale regeling onverenigbaar met het Unierecht is, dienen zij er dus voor te zorgen, ook al blijven zij vrij in de keuze van de te nemen maatregelen, dat het nationale recht zo spoedig mogelijk in overeenstemming met het Unierecht wordt gebracht en dat de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen volle uitwerking krijgen (arrest van 5 oktober 2023, Osteopathie Van Hauwermeiren, Cā€‘355/22, EU:C:2023:737, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55 Tevens zij in herinnering gebracht dat een nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van het Unierecht moet toepassen en een nationale regeling niet in overeenstemming met de vereisten van het Unierecht kan uitleggen, volgens het beginsel van voorrang van het Unierecht verplicht is om de volle werking van de vereisten van het Unierecht te verzekeren in het geschil dat hem is voorgelegd, en daarbij zo nodig op eigen gezag elke, zelfs latere, nationale regeling of praktijk die in strijd is met een Unierechtelijke bepaling met rechtstreekse werking buiten toepassing dient te laten, zonder dat hij de voorafgaande opheffing van deze nationale regeling of praktijk via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure hoeft te vragen of af te wachten [arrest van 22 februari 2022, RS (Gevolgen van de uitspraken van een grondwettelijk hof), Cā€‘430/21, EU:C:2022:99, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

56 Artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 heeft evenwel rechtstreekse werking (zie naar analogie arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

57 Zoals in punt 26 van dit arrest is opgemerkt, laat deze bepaling de lidstaten een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling van een regeling waarin de voorwaarden en de grenzen van de in die bepaling genoemde btw-vrijstelling worden bepaald.

58 De omstandigheid dat de lidstaten krachtens een bepaling van een richtlijn over een beoordelingsmarge beschikken, sluit evenwel niet uit dat een rechterlijke toetsing kan worden verricht om na te gaan of de nationale autoriteiten deze beoordelingsmarge niet hebben overschreden [zie in die zin arresten van 9 oktober 2014, Traum, Cā€‘492/13, EU:C:2014:2267, punt 47; 8 maart 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-FĆ¼rstenfeld (Rechtstreekse werking), Cā€‘205/20, EU:C:2022:168, punt 30, en 27 april 2023, M.D. (Inreisverbod voor Hongarije), Cā€‘528/21, EU:C:2023:341, punt 98].

59 De grenzen van deze beoordelingsmarge vloeien met name voort uit het beginsel van fiscale neutraliteit. Het Hof heeft dan ook reeds geoordeeld dat wanneer de voorwaarden of beperkingen waarvan een lidstaat de btwā€‘vrijstelling voor kansā€‘ en geldspelen afhankelijk stelt, in strijd zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit, die lidstaat zich niet op dergelijke voorwaarden of beperkingen kan baseren om een exploitant van dergelijke spelen de vrijstelling waarop deze uit hoofde van richtlijn 2006/112 rechtmatig aanspraak kan maken, te weigeren (zie in die zin arrest van 10 november 2011, The Rank Group, Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 68).

60 Ook moet in herinnering worden gebracht dat enkel het Hof, bij wijze van uitzondering en om dwingende redenen van rechtszekerheid, een voorlopige opschorting kan toestaan van het effect dat een regel van het Unierecht op het daarmee strijdige nationale recht heeft, namelijk de terzijdestelling daarvan. Een dergelijke beperking in de tijd van de werking van de door het Hof aan het Unierecht gegeven uitlegging kan slechts worden vastgesteld in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven (arrest van 5 oktober 2023, Osteopathie Van Hauwermeiren, Cā€‘355/22, EU:C:2023:737, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61 Aan de voorrang en de uniforme toepassing van het Unierecht zou afbreuk worden gedaan indien de nationale rechterlijke instanties bevoegd waren om, al was het maar tijdelijk, aan nationale bepalingen voorrang te geven boven het Unierecht waarmee deze bepalingen in strijd zijn (arrest van 5 oktober 2023, Osteopathie Van Hauwermeiren, Cā€‘355/22, EU:C:2023:737, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

62 Het voorrangsbeginsel verplicht de nationale rechter dus om nationale bepalingen die in strijd met Unierecht met rechtstreekse werking zijn bevonden, buiten toepassing te laten, ook al had het nationale grondwettelijk hof reeds aangegeven dat deze ā€“ ongrondwettig geachte ā€“ bepalingen hun bindende kracht op een later tijdstip zouden verliezen (zie in die zin arrest van 19 november 2009, Filipiak, Cā€‘314/08, EU:C:2009:719, punt 85).

63 Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de nationale rechter die gebruik heeft gemaakt van de hem door artikel 267, tweede alinea, VWEU geboden mogelijkheid, voor de beslechting van het hoofdgeding gebonden is aan de door het Hof gegeven uitlegging van de betrokken bepalingen en dat hij in voorkomend geval het oordeel van de hogere rechter naast zich neer moet leggen indien hij, gelet op die uitlegging, meent dat dit oordeel in strijd is met het Unierecht (arrest van 5 oktober 2010, Elchinov, Cā€‘173/09, EU:C:2010:581, punt 30).

64 Gelet op een en ander dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU en het beginsel van voorrang van het Unierecht de nationale rechter verplichten om nationale bepalingen die onverenigbaar zijn verklaard met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, buiten toepassing te laten, zonder dat het in dit verband van belang is dat het nationale grondwettelijk hof een arrest heeft gewezen waarin de gevolgen van die nationale bepalingen worden gehandhaafd.

Vijfde vraag

65 Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een belastingplichtige de btw kan terugkrijgen die hij in strijd met richtlijn 2006/112 en met het beginsel van fiscale neutraliteit heeft betaald op de werkelijke brutomarge van de door hem aangeboden spelen en weddenschappen.

66 In casu verwijst de verwijzende rechter in zijn vijfde vraag weliswaar naar de methode voor de berekening van de teruggaaf van de in strijd met het Unierecht betaalde btw, maar zij opgemerkt dat hij dienaangaande geen enkele uitleg geeft in zijn verwijzingsbeslissing.

67 Uit deze beslissing blijkt daarentegen dat de verwijzende rechter met zijn vijfde vraag wenst te vernemen of verzoekster in het hoofdgeding ā€“ indien hij zou vaststellen dat artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, zich verzet tegen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling ā€“ recht heeft op teruggaaf van het bedrag van de op grond van die regeling voldane btw.

68 Deze vraag moet dus aldus worden opgevat dat zij betrekking heeft op de uitlegging van de Unierechtelijke regels inzake terugvordering van het onverschuldigd betaalde (zie naar analogie arrest van 6 september 2011, Lady & Kid e.a., Cā€‘398/09, EU:C:2011:540).

69 In die omstandigheden dient de vijfde prejudiciĆ«le vraag, gelet op de in de punten 48 en 49 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, aldus te worden geherformuleerd dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of de Unierechtelijke regels inzake terugvordering van het onverschuldigd betaalde aldus moeten worden uitgelegd dat zij de belastingplichtige een recht verlenen op teruggaaf van het bedrag van de in een lidstaat in strijd met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 geĆÆnde btw.

70 Uit vaste rechtspraak volgt dat het recht op terugbetaling van heffingen die door een lidstaat in strijd met het Unierecht zijn geĆÆnd, het gevolg en het complement is van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de bepalingen van Unierecht die dergelijke heffingen verbieden, zoals uitgelegd door het Hof. De lidstaten zijn dus in beginsel verplicht om de in strijd met het Unierecht geĆÆnde belastingen terug te betalen [arrest van 28 september 2023, Administrația Județeană a Finanțelor Publice Brașov (Overdracht van het recht op terugbetaling), Cā€‘508/22, EU:C:2023:715, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

71 Hieruit volgt dat het recht op terugvordering van het onverschuldigd betaalde ertoe strekt de gevolgen van de onverenigbaarheid van de heffing met het Unierecht op te heffen door de economische last die ten onrechte heeft gedrukt op de marktdeelnemer die deze uiteindelijk daadwerkelijk heeft betaald, te neutraliseren (arrest van 16 mei 2013, Alakor Gabonatermelő Ć©s ForgalmazĆ³, Cā€‘191/12, EU:C:2013:315, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

72 Bij wijze van uitzondering kan die terugbetaling evenwel worden geweigerd wanneer zij ertoe zou leiden dat de rechthebbenden op ongerechtvaardigde wijze zouden worden verrijkt. De bescherming van de door de rechtsorde van de Unie ter zake gewaarborgde rechten gebiedt dus niet dat in strijd met het Unierecht geĆÆnde belastingen, rechten en heffingen worden terugbetaald wanneer vaststaat dat de betalingsplichtige deze daadwerkelijk op anderen heeft afgewenteld [zie in die zin arresten van 16 mei 2013, Alakor Gabonatermelő Ć©s ForgalmazĆ³, Cā€‘191/12, EU:C:2013:315, punt 25, en 21 maart 2024, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy (Mogelijke correctie in geval van een onjuist tarief), Cā€‘606/22, EU:C:2024:255, punten 34 en 35].

73 Deze uitzondering moet wel strikt worden uitgelegd, waarbij met name rekening moet worden gehouden met het feit dat de afwenteling van een belasting op de consument niet noodzakelijkerwijze de economische gevolgen van de heffing voor de belastingplichtige neutraliseert (zie in die zin arrest van 2 oktober 2003, Weberā€™s Wine World e.a., Cā€‘147/01, EU:C:2003:533, punt 95).

74 Zelfs indien vaststaat dat de last van de ten onrechte geheven belasting geheel of gedeeltelijk op derden is afgewenteld, brengt terugbetaling ervan aan de marktdeelnemer dus niet noodzakelijkerwijs mee dat hij ongerechtvaardigd wordt verrijkt, daar hij schade kan hebben geleden als gevolg van een verkoopdaling doordat het bedrag van deze belasting is doorberekend in de vraagprijs [zie in die zin arresten van 6 september 2011, Lady & Kid e.a., Cā€‘398/09, EU:C:2011:540, punt 21, en 21 maart 2024, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy (Mogelijke correctie in geval van een onjuist tarief), Cā€‘606/22, EU:C:2024:255, punt 28].

75 Voorts zij in herinnering gebracht dat het bestaan en de mate van de ongerechtvaardigde verrijking waartoe de terugbetaling van een volgens het Unierecht ten onrechte geĆÆnde heffing voor een belastingplichtige zou leiden, slechts kunnen worden vastgesteld na een economische analyse waarin rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden [zie in die zin arresten van 10 april 2008, Marks & Spencer, Cā€‘309/06, EU:C:2008:211, punt 43, en 21 maart 2024, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy (Mogelijke correctie in geval van een onjuist tarief), Cā€‘606/22, EU:C:2024:255, punt 38].

76 Hieruit volgt dat op de vijfde vraag moet worden geantwoord dat de regels van het Unierecht inzake terugvordering van het onverschuldigd betaalde aldus moeten worden uitgelegd dat zij de belastingplichtige een recht verlenen op teruggaaf van het bedrag van de in een lidstaat in strijd met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 geĆÆnde btw, mits die teruggaaf niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van deze belastingplichtige.

Kosten

77 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit,

moet aldus worden uitgelegd dat

het zich niet verzet tegen een nationale regeling die de aankoop van deelbewijzen van deelneming aan loterijen en de deelname aan andere offlinekansspelen en offlinegeldspelen enerzijds en de deelname aan onlinekansspelen en onlinegeldspelen andere dan loterijen anderzijds verschillend behandelt door deze laatste categorie uit te sluiten van de vrijstelling van belasting over de toegevoegde waarde die geldt voor de eerste categorie, mits de objectieve verschillen tussen deze categorieĆ«n kansā€‘ en geldspelen de beslissing van de gemiddelde consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie spelen, aanmerkelijk kunnen beĆÆnvloeden.

2) Het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU en het beginsel van voorrang van het Unierecht verplichten de nationale rechter om nationale bepalingen die onverenigbaar zijn verklaard met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met het beginsel van fiscale neutraliteit, buiten toepassing te laten, zonder dat het in dit verband van belang is dat het nationale grondwettelijk hof een arrest heeft gewezen waarin de gevolgen van die nationale bepalingen worden gehandhaafd.

3) De regels van het Unierecht inzake terugvordering van het onverschuldigd betaalde moeten aldus worden uitgelegd dat zij de belastingplichtige een recht verlenen op teruggaaf van het bedrag van de in een lidstaat in strijd met artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112 geĆÆnde belasting over de toegevoegde waarde, mits die teruggaaf niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van deze belastingplichtige.

ondertekeningen

* Procestaal: Frans.

ECLI:EU:C:2024:734

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 25 april 2024 (1)

Zaak Cā€‘73/23

Chaudfontaine Loisirs SA

tegen

Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Financiƫn,

in tegenwoordigheid van:

Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Justitie

[verzoek van de Tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge (rechter in eerste aanleg Luik, BelgiĆ«) om een prejudiciĆ«le beslissing]

ā€žVerzoek om een prejudiciĆ«le beslissing ā€“ Fiscaal recht ā€“ Belasting over de toegevoegde waarde ā€“ Richtlijn 2006/112/EG ā€“ Artikel 135, lid 1, onder i) ā€“ Vrijstelling van geldspelen ā€“ Rechtstreekse werking van de belastingvrijstellingsbepaling ā€“ Onderscheid tussen onlinekansspelen en analoge kansspelen ā€“ Onderscheid tussen verschillende soorten onlinekansspelen (loterijen en andere onlinekansspelen) ā€“ Niet-ontvankelijkheid van prejudiciĆ«le vragen ā€“ Tijdelijke voortgezette toepassing van het nationale recht zonder voorafgaande prejudiciĆ«le verwijzingā€

 

 

 

I. Inleiding

ā€žBy gaming we lose both our time and treasure ā€“ two things most precious to the life of manā€ (Owen Feltham, Engelse schrijver, 1602ā€“1668)

1. Hoewel deze en andere gevaren van kans- en geldspelen algemeen bekend zijn, voorziet artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (btw) (hierna: btw-richtlijn)(2) van oudsher in een belastingvrijstelling voor weddenschappen, loterijen en andere geldspelen. Op het eerste gezicht lijkt de Unie kans- en geldspelen onder het btw-recht te willen bevorderen. Deze vrijstelling is evenwel slechts van toepassing ā€žmet inachtneming van de door elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingenā€.

2. BelgiĆ« heeft ervoor gekozen om onlinekansspelen of onlinegeldspelen die geen loterijen zijn, sinds 1 juli 2016 niet langer vrij te stellen van btw. Andere kansspelen blijven daarentegen vrijgesteld van btw. Deze selectieve vrijstelling is volgens aanbieders van onlinekansspelen in BelgiĆ« in strijd met het neutraliteitsbeginsel. In de vergelijkbare zaak Casino de Spa e.a. (Cā€‘741/22)(3) beschouwen zij de vrijstelling van andere kansspelaanbieders bovendien als ongeoorloofde steun. Per saldo wordt hier beoogd een btw-vrijstelling voor onlinekansspelen rechtstreeks uit het Unierecht af te leiden. Dit kan slechts slagen indien de btw-richtlijn in dit verband rechtstreeks toepasselijk is, dat wil zeggen indien die vrijstelling reeds uit die richtlijn voortvloeit.

3. Hoewel het Hof zich in het verleden herhaaldelijk bezig heeft gehouden met het verschil in belasting tussen de verschillende soorten kansspelen op btw-gebied(4), geeft de recente rechtspraak aanleiding om diepgaand na te denken over de vraag of artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn rechtstreeks toepasselijk is in een dergelijke situatie (selectieve vrijstelling van bepaalde soorten kansspelen). Tegelijkertijd heeft het Hof de gelegenheid om te verduidelijken of en in hoeverre het neutraliteitsbeginsel zich verzet tegen een selectieve vrijstelling van bepaalde soorten kansspelen.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

4. Artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn regelt de vrijstelling voor kansspelen en luidt als volgt:

ā€ž1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

[…]

i) weddenschappen, loterijen en andere kans- en geldspelen, met inachtneming van de door elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingenā€.

B. Belgisch recht

5. In BelgiĆ« waren de handelingen met betrekking tot onlinekansspelen of onlinegeldspelen die geen loterijen zijn, aanvankelijk ook vrijgesteld van btw. Deze vrijstelling is afgeschaft bij de artikelen 29 tot en met 34 van de wet van 1 juli 2016. Hierdoor zijn deze handelingen belastbaar geworden, terwijl ā€žklassiekeā€ kansspelen en alle loterijen (online en ā€žanaloogā€) vrijgesteld bleven.

6. Het Grondwettelijk Hof heeft de betrokken bepalingen van de wet van 1 juli 2016 echter met ingang van 21 mei 2018 vernietigd wegens schending van de bevoegdheidsregels van het nationale recht. Het heeft evenwel vastgesteld dat de reeds over de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018 betaalde belastingen niettemin niet zouden worden terugbetaald teneinde rekening te houden met de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling ervan zou teweegbrengen.

III. Feiten en prejudiciƫle procedure

7. Chaudfontaine Loisirs SA (hierna: ā€žverzoeksterā€ of ā€žverzoekster in het hoofdgeding) exploiteert een onlinecasino. Primair vordert zij terugbetaling van een bedrag van 640 478,82 EUR, welk bedrag zij als btw heeft betaald op onlinespelen en -weddenschappen die tussen 1 juli 2016 en 21 mei 2018 hebben plaatsgevonden.

8. Bij besluit van 1 december 2020 heeft de fiscus deze vordering afgewezen omdat niet was voldaan aan de voorwaarden voor een terugbetaling. Vervolgens heeft verzoekster beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

9. Verzoekster betoogt dat de litigieuze btw is geheven in strijd met het aan de btw-richtlijn inherente beginsel van fiscale neutraliteit. Zij laakt ook het feit dat de gevolgen van de vernietigde wet voor de betrokken periode zijn gehandhaafd. De Belgische Staat wijst daarentegen op de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten om bepaalde categorieƫn spelen van belasting vrij te stellen en andere aan btw te onderwerpen. Ook vormen de door het Grondwettelijk Hof vernietigde bepalingen, waarvan de beperkte voortgezette toepassing werd bevolen, geen onjuiste omzetting van de btw-richtlijn, aldus de Belgische Staat.

10. De Tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge (rechter in eerste aanleg Luik, BelgiĆ«), die bevoegd is om kennis te nemen van het beroep, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof krachtens artikel 267 VWEU de volgende vijf prejudiciĆ«le vragen gesteld:

ā€ž1) Kan een lidstaat op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van [de btw-richtlijn] en het beginsel van fiscale neutraliteit alleen langs elektronische weg aangeboden kans- en geldspelen uitsluiten van de in deze bepaling bedoelde vrijstelling, terwijl kans- en geldspelen die niet langs elektronische weg worden aangeboden, vrijgesteld blijven van btw?

2) Kan een lidstaat op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van [de btw-richtlijn] en het beginsel van fiscale neutraliteit alleen langs elektronische weg aangeboden kans- en geldspelen uitsluiten van de in deze bepaling bedoelde vrijstelling met uitzondering van loterijen die vrijgesteld blijven van btw, ongeacht of zij al of niet langs elektronische weg worden aangeboden?

3) Kan een hogere rechter op grond van artikel 267, derde alinea, [VWEU] beslissen de gevolgen van een bepaling van nationaal recht die hij vernietigt wegens schending van het nationale recht, te handhaven zonder zich uit te spreken over de schending van het Unierecht die eveneens voor hem werd aangevoerd, en dus zonder een prejudiciƫle vraag te stellen over de verenigbaarheid van die bepaling van nationaal recht met het Unierecht of zonder het Hof te verzoeken om een prejudiciƫle beslissing over de voorwaarden waaronder hij de gevolgen van die bepaling zou kunnen handhaven ondanks de onverenigbaarheid ervan met het Unierecht?

4) Bij een ontkennend antwoord op een van de vorige vragen, kon het Grondwettelijk Hof dan de gevolgen voor het verleden handhaven van de bepalingen die het heeft vernietigd wegens onverenigbaarheid ervan met de nationale regeling inzake bevoegdheidsverdeling, terwijl deze bepalingen ook onverenigbaar waren met [de btw-richtlijn], en wel teneinde rekening te houden met de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling van de reeds betaalde belastingen zou teweegbrengen?

5) Bij een ontkennend antwoord op de vorige vraag, kan de belastingplichtige dan de btw terugkrijgen die hij heeft betaald op de werkelijke brutomarge van de door hem georganiseerde spelen en weddenschappen, en wel op basis van bepalingen die onverenigbaar zijn met [de btw-richtlijn] en met het beginsel van fiscale neutraliteit?ā€

11. In de procedure voor het Hof hebben verzoekster, het Koninkrijk Belgiƫ, de Portugese Republiek, de Tsjechische Republiek en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Overeenkomstig artikel 76, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering heeft het Hof geen mondelinge behandeling gehouden.

IV. Juridische beoordeling

12. De vijf prejudiciƫle vragen betreffen in wezen twee onderwerpen.

13. Aangezien verzoekster in het hoofdgeding stelt dat haar diensten naar nationaal recht ten onrechte aan de btw zijn onderworpen, hebben de eerste, de tweede en de vijfde vraag betrekking op de vraag of verzoeksters diensten zijn vrijgesteld van btw op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn en of de in strijd met het Unierecht betaalde belasting derhalve aan verzoekster moet worden terugbetaald ondanks de voortgezette toepassing van het andersluidende nationale recht. Dit betoog veronderstelt dat uit de btw-richtlijn rechtstreeks een belastingvrijstelling voor onlinekansspelen voortvloeit waarop verzoekster zich kan beroepen (zie hierna onder B).

14. De derde en de vierde vraag hebben daarentegen betrekking op de vraag of het Grondwettelijk Hof in Belgiƫ bevoegd was om de voortgezette toepassing van het nationale recht te bevelen zonder voorafgaand verzoek om een prejudiciƫle beslissing, zodat de belasting naar nationaal recht toch is ontstaan. Dit doet reeds de vraag rijzen naar de ontvankelijkheid van deze twee prejudiciƫle vragen (zie hierna onder A).

A. Ontvankelijkheid van de derde en de vierde prejudiciƫle vraag

15. De derde en de vierde vraag zijn in het kader van een prejudiciƫle procedure alleen ontvankelijk indien de antwoorden daarop noodzakelijk en relevant zijn voor het wijzen van het vonnis in het hoofdgeding.

16. Het staat in beginsel uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, om zowel de noodzaak van een prejudiciƫle beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Vragen die het Unierecht betreffen, worden vermoed relevant te zijn.(5) Het Hof kan slechts weigeren op een door een nationale rechterlijke instantie gestelde prejudiciƫle vraag te antwoorden wanneer de gevraagde uitlegging van een regel van Unierecht kennelijk geen verband houdt met een reƫel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.(6)

17. Zelfs met toepassing van bovengenoemd vermoeden zijn de derde en de vierde vraag in casu niet-ontvankelijk. Het hoofdgeding betreft de terugbetaling van belasting die mogelijk in strijd met het Unierecht (en meer in het bijzonder een richtlijn) is betaald. Hoewel de nationale wet op grond van het nationale recht moest worden vernietigd, werd deze door de bevoegde nationale rechter ook om redenen van nationaal recht voor een bepaalde periode gehandhaafd (tijdelijke voortgezette toepassing).

18. Het nationale recht vereist dus een belastingheffing die mogelijk in strijd is met de btw-richtlijn. De vraag of verzoekster verplicht blijft tot betaling van de reeds afgedragen btw over de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 2018, vloeit dus uitsluitend voort uit de uitlegging van de btw-richtlijn (en dus uit het antwoord op de eerste, de tweede en de vijfde vraag). Of het Belgisch Grondwettelijk Hof de zaak aan het Hof had kunnen of zelfs moeten voorleggen alvorens de voortgezette toepassing te bevelen, is in dit verband niet relevant.

19. Bovendien valt niet in te zien hoe een schending van artikel 267 VWEU door een rechterlijke instantie, namelijk het Grondwettelijk Hof, van invloed zou zijn op de beslissing van een andere rechterlijke instantie die het Hof de beslissende Unierechtelijke vragen heeft voorgelegd met het verzoek om een prejudiciƫle beslissing. Bijgevolg houden de ontevredenheid over het verwijzingsgedrag van het Belgisch Grondwettelijk Hof en de aldus gevraagde uitlegging van artikel 267 VWEU geen verband met het hoofdgeding. Derhalve zijn de derde en de vierde vraag niet-ontvankelijk.

20. Tot slot moet hieraan worden toegevoegd dat de verwijzende rechter het Hof niet informeert over wat het Belgisch Grondwettelijk Hof daadwerkelijk kan en mag onderzoeken. Als zijn binnenlandse toetsingsbevoegdheid beperkt is tot bijvoorbeeld de naleving van de nationale bevoegdheidsregels, kan een verzoek om een prejudiciƫle beslissing nauwelijks in overweging worden genomen. Bijgevolg beschikt het Hof ook niet over de informatie die noodzakelijk is om een schending van artikel 267 VWEU te kunnen onderzoeken. Ook om die reden zijn de derde en de vierde vraag niet-ontvankelijk. Bijgevolg hoeven alleen de eerste, de tweede en de vijfde vraag te worden beantwoord.

B. Vrijstelling van onlinekansspelen krachtens de btw-richtlijn (eerste, tweede en vijfde vraag)

21. In het hoofdgeding komt verzoekster op tegen de belasting van haar diensten op het gebied van onlinekansspelen naar nationaal (voortgezet) recht. Dit recht lijkt duidelijk te zijn en niet in overeenstemming met het Unierecht te kunnen worden uitgelegd. Bijgevolg is de uitlegging van artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn slechts relevant voor de beslissing indien dit artikel rechtstreeks toepasselijk is (zie punt 1). In wezen is verzoekster van mening dat haar diensten op exact dezelfde wijze moeten worden behandeld als andere vrijgestelde kansspeldiensten. Dit zou eventueel ook kunnen voortvloeien uit het beginsel van neutraliteit van de btw (zie punt 2).

1. Rechtstreekse toepasselijkheid van de belastingvrijstellingsbepaling?

22. Volgens vaste rechtspraak kunnen particulieren zich in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, voor de nationale rechters tegenover de lidstaat beroepen op die bepalingen wanneer deze lidstaat heeft verzuimd de richtlijn binnen de gestelde termijn in het nationale recht om te zetten of de richtlijn op onjuiste wijze heeft omgezet.(7)

23. Een Unierechtelijke bepaling is onvoorwaardelijk wanneer zij een verplichting oplegt waaraan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Europese Unie of van de lidstaten.(8) Een bepaling is daarentegen voorwaardelijk wanneer deze verlangt dat nationale bepalingen worden vastgesteld om de specifieke reikwijdte van de Unierechtelijke criteria te bepalen.(9) Zij is voldoende nauwkeurig wanneer de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd.(10)

24. Gelet op deze vaste rechtspraak is artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn onvoorwaardelijk noch voldoende nauwkeurig. Het bepaalt dat kans- en geldspelen dienen te worden vrijgesteld ā€žmet inachtneming van de door elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingenā€. Hieruit volgt niet welke kans- en geldspelen concreet moeten worden vrijgesteld, zodat aan de lidstaat geen enkele verplichting in ondubbelzinnige bewoordingen wordt opgelegd. Integendeel, uit de bewoordingen blijkt dat ook slechts enkele specifieke geldspelen kunnen worden vrijgesteld.

25. Deze verplichting is evenmin onvoorwaardelijk, aangezien zij volgens de duidelijke bewoordingen van artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn is onderworpen aan ā€ždoor elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingenā€. Bijgevolg vereist de vrijstelling van geldspelen een maatregel van de lidstaten voor de uitvoering of de werking ervan.

26. Het was waarschijnlijk om deze reden dat het Hof in 2010 uitdrukkelijk als volgt heeft geoordeeld(11): ā€žArtikel 135, lid 1, onder i), van [de btw-richtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten op grond van hun bevoegdheid om voorwaarden en beperkingen te verbinden aan de daarin voorziene vrijstelling van de [btw], is toegestaan om slechts bepaalde kansā€‘ en geldspelen van deze belasting vrij te stellen.ā€ Vervolgens is deze uitlegging tweemaal bevestigd.(12)

27. Als artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn het de lidstaten mogelijk maakt om alleen bepaalde kans- en geldspelen vrij te stellen, dan geldt hier hetzelfde als het Hof heeft beslist over andere belastingvrijstellingsbepalingen. Voor zover de lidstaten op grond daarvan slechts bepaalde diensten moesten vrijstellen [zie artikel 132, lid 1, onder n) en m), van de btw-richtlijn], zijn die bepalingen niet rechtstreeks toepasselijk.(13)

28. De uitdrukking ā€žbepaalde kans- en geldspelenā€ in het arrest van het Hof(14) wijst er immers op dat deze bepaling de lidstaten niet verplicht om alle diensten die geldspelen vormen, in het algemeen vrij te stellen.(15) Een uitlegging van artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn volgens welke de lidstaten, ondanks de term ā€žbepaaldeā€, verplicht zouden zijn om ā€žalleā€ geldspelen vrij te stellen, zou de materiĆ«le reikwijdte van deze vrijstelling uitbreiden. Dit zou in strijd zijn met de rechtspraak van het Hof volgens welke de termen die worden gebruikt om de vrijstellingen in de btw-richtlijn te omschrijven, eng moeten worden uitgelegd.(16)

29. Juist het feit dat artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn het de lidstaten mogelijk maakt om slechts ā€žbepaaldeā€(17) kans- en geldspelen vrij te stellen, pleit tegen de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn(18).

30. De enige (eerdere) beslissing van het Hof die daarentegen wel rechtstreekse werking toekende aan de voorloperbepaling artikel 13, B, onder f), van de Zesde richtlijn (77/388) teneinde de toepassing van een met deze bepaling onverenigbare nationale regeling te voorkomen(19), is mijns inziens achterhaald door de meer recente rechtspraak over de rechtstreekse werking van btw-vrijstellingen(20) en keuzemogelijkheden in het btw-recht(21) en door de beslissing van het Hof uit 2010(22).

31. Ook inhoudelijk zijn er overtuigende argumenten. De vrijstelling van kans- en geldspelen in artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn is namelijk niet gekoppeld aan een bijzondere beoordeling op grond van het Unierecht. Volgens het Hof is deze vrijstelling enkel ingegeven door praktische overwegingen, aangezien door kans- en geldspelen gegenereerde omzet zich slecht leent voor btw-heffing. Anders dan bepaalde in de sociale sector verrichte diensten van algemeen belang wordt hier niet beoogd deze activiteiten een gunstigere behandeling ter zake van de btw te geven.(23) Het lijkt waarschijnlijker dat deze vrijstelling het gevolg is van een compromis van de zes toenmalige lidstaten, waarvan sommige al een bijzondere kansspelwetgeving hadden en dus bepaalde kansspelen belastten. Dankzij de vrijstelling op basis van de door de lidstaten opgelegde voorwaarden en beperkingen konden deze hun kansspelwetgeving handhaven en dubbele btw-heffing voorkomen.

32. In elk geval lijkt er geen duidelijke reden te zijn waarom een dergelijke belastingvrijstelling om louter technische redenen (onpraktische belastingheffing of voorkoming van dubbele belasting) rechtstreekse werking zou kunnen hebben in overeenstemming met de voorwaarden en beperkingen van de individuele lidstaten. Er is dus geen enkele behoefte aan een bijzonder ruime aanname van rechtstreekse werking van deze vrijstelling. Deze belastingvrijstelling is derhalve niet rechtstreeks van toepassing.

33. Als verzoekster zich in ieder geval niet rechtstreeks kan beroepen op de belastingvrijstelling van artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn, hoeven ook de eerste, de tweede en de vijfde vraag niet te worden beantwoord. Het staat dan aan de Commissie om een niet-nakomingsprocedure tegen Belgiƫ in te leiden indien zij van mening is dat de belasting die verzoekster (en andere aanbieders van onlinekansspelen) moet(en) betalen in strijd is met de btw-richtlijn. Dergelijke bezwaren blijken evenwel niet uit de schriftelijke opmerkingen van de Commissie.

2. Schending van het beginsel van fiscale neutraliteit?

34. Ook het beginsel van fiscale neutraliteit biedt verzoekster geen steun. Het is juist dat een lidstaat bij de uitoefening van zijn keuzemogelijkheden of van zijn beoordelingsbevoegdheid ook het beginsel van fiscale neutraliteit moet eerbiedigen.(24) Dit kan er echter niet toe leiden dat een bepaling van een richtlijn die onvoldoende nauwkeurig is of voorwaardelijk is geformuleerd, rechtstreeks toepasselijk wordt. Daarnaast verzet dit beginsel zich er ā€žslechtsā€ tegen dat soortgelijke goederen of diensten, die met elkaar concurreren, vanuit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld.(25)

35. Goederen of diensten zijn soortgelijk wanneer zij overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen ā€“ waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is. Bovendien mogen de verschillen die zij vertonen, de beslissing van de consument om het ene of het andere goed dan wel de ene of de andere dienst te betrekken niet aanmerkelijk beĆÆnvloeden(26), zodat deze handelingen zich voor hem in een substitutierelatie bevinden(27). De beoordeling van de soortgelijkheid van goederen of diensten vanuit het oogpunt van de eindverbruiker impliceert naar haar aard een zekere beoordelingsvrijheid.

36. Het Hof erkent dat de Uniewetgever bij het nemen van een belastingmaatregel politieke, economische en sociale keuzes moet maken, uiteenlopende belangen moet afwegen of ingewikkelde beoordelingen moet verrichten. Bijgevolg komt hem in dat kader een ruime beoordelingsbevoegdheid toe, zodat de rechter bij zijn toetsing hooguit mag nagaan of de Uniewetgever een kennelijke fout heeft gemaakt.(28) In het bijzonder mag het Hof zijn beoordeling niet in de plaats stellen van die van de Uniewetgever.(29)

37. Gelet op de recente rechtspraak van het Hof geldt hetzelfde voor de toetsing van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale wetgevers. Zo benadrukt het Hof steeds meer dat de Unie bestaat uit staten die de waarden van artikel 2 VEU in acht nemen en delen.(30) De waarden waarop de Unie is gebaseerd, zoals bepaald in artikel 2 VEU, omvatten met name het beginsel van democratie. Op grond daarvan is de democratisch gelegitimeerde wetgever primair verantwoordelijk voor de invulling van de beoordelingsvrijheid bij de uitvaardiging van wetgeving.

38. Als het Unierecht een lidstaat dus een dergelijke vrijheid geeft, dan is het verkozen parlement van die lidstaat daarvoor primair verantwoordelijk. Bijgevolg zijn andere organen per definitie beperkt in het controleren van deze parlementaire beoordelingsvrijheid. Zij kunnen hun eigen opvatting over de soortgelijkheid van goederen of diensten niet in de plaats stellen van die van het democratisch gelegitimeerde orgaan. Dit geldt zowel voor nationale rechterlijke instanties als voor de Unierechters.

39. In dit opzicht kan ook het Hof alleen een schending van het neutraliteitsbeginsel door een democratisch gelegitimeerde wetgever vaststellen als deze zijn beoordelingsvrijheid kennelijk heeft overschreden. Dit is echter alleen het geval als, vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, de verschillend belaste diensten of goederenleveringen nagenoeg identiek zijn, zodat zij gemakkelijk onderling kunnen worden gesubstitueerd(31), zoals ook de Commissie betoogt. Alleen dan is er ook sprake van een verstoring van de mededinging tussen de aanbieders van deze diensten of goederenleveringen, wat niet langer verenigbaar is met het neutraliteitsbeginsel.

40. Om deze reden is het Hof tot nu toe over het algemeen terughoudend geweest om schending van het neutraliteitsbeginsel vast te stellen wanneer de lidstaten bijvoorbeeld verlaagde tarieven of vrijstellingen alleen toepassen op verse bakkerswaren (niet op producten die een bepaalde houdbaarheidsdatum overschrijden(32)), op attractie-exploitanten op kermissen (en niet op permanent op dezelfde plaats gevestigde amusementsparken(33)), niet op alle geneesmiddelen (alleen op bepaalde geneesmiddelen, en dan nog afhankelijk van het gebruik(34)), alleen op taxiā€™s (maar niet op alle personenvervoer per personenauto(35)), of alleen op gedrukte boeken (niet op boeken op andere fysieke dragers(36)).

41. Gelet op deze beperkte toetsingsbevoegdheid van het Hof is er in casu geen sprake van een kennelijke overschrijding van de beoordelingsvrijheid van de wetgever. De verschillend belaste diensten (enerzijds onlinekansspelen of onlinegeldspelen die geen loterijen zijn, en anderzijds ā€žanalogeā€ kansspelen of onlineloterijen) verschillen vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument op meerdere punten van elkaar, anders dan verzoekster stelt.

42. Zo verschillen onlinekansspelen van ā€žanalogeā€ kansspelen zowel waar het gaat om de plaats (altijd en overal vs. specifieke locaties); de inspanning die nodig is om hiermee te beginnen (geen inspanning, want altijd en overal mogelijk via smartphone vs. fysieke beweging naar een specifieke locatie vereist); het gebrek aan ā€žsociale controleā€ op kansspelen die op elk moment in de privĆ©sfeer mogelijk zijn; het verslavingspotentieel of het gevaar van een kansspel dat op elk moment beschikbaar en gemakkelijk toegankelijk is, als om de spelwijze (klikken op de computer vs. fysieke actie bij de automaat of zelfs interactie met een persoon ter plaatse, bijvoorbeeld een croupier). Het bezoek aan een ā€žanaloogā€ casino kan eerder worden aangemerkt als een ā€žbelevenisā€, terwijl een ā€žbezoekā€ aan een website (ā€žonlinecasinoā€) kan worden omschreven als ā€žgokken op internetā€.

43. De enkele verwijzing naar de inhoud van de dienst (hier de bevrediging van een spelbehoefte) helpt dus niet verder. In plaats daarvan moeten ook de externe feitelijke en juridische randvoorwaarden in de visie van een gemiddelde consument worden betrokken.(37) Hetzelfde geldt voor eventuele sturingsdoelstellingen die een parlementaire wetgever met de differentiatie nastreeft. Het beginsel van neutraliteit van de btw verzet zich niet tegen objectief gerechtvaardigde differentiaties.

44. Dat het medium (online vs. ā€žanaloogā€) een belangrijk differentiatiecriterium is vanuit het oogpunt van de Uniewetgever, blijkt overigens al uit de bepalingen van de btw-richtlijn, die ook deels differentiĆ«ren naargelang een dienst elektronisch wordt verricht [zie alleen al de plaats van belastingheffing (bijzondere regeling in artikel 58 van de btw-richtlijn) of het belastingtarief (artikel 98, lid 3, van de btw-richtlijn sluit bepaalde verlaagde tarieven voor langs elektronische weg verrichte diensten uit)]. Dit alles zou overbodig zijn indien elektronische en ā€žanalogeā€ handelingen volledig substitueerbaar zouden zijn.

45. Bijgevolg volstaat het niet dat verschillende soorten kansspelen voldoen aan een vergelijkbare spelbehoefte (of een vergelijkbare gokverslaving) om een schending van het neutraliteitsbeginsel aan te nemen. Het is ook niet voldoende dat sommige consumenten overstappen van het ene kansspel naar het andere, zodat een zekere mate van concurrentie tussen de verschillende aanbieders niet kan worden uitgesloten. Doorslaggevend is of beide diensten naar het oordeel van de wetgever voor een gemiddelde consument (kennelijk) substitueerbaar zijn.

46. Vanwege de verschillende omstandigheden van het gebruik van de diensten en de verschillende daarmee verbonden risicoā€™s van kansspelen kunnen ā€žonline-ā€ en ā€žanalogeā€ kansspelen daarom ook verschillend worden belast, zoals de Commissie, TsjechiĆ«, Portugal en BelgiĆ« eensluidend aanvoeren.

47. Het in BelgiĆ« gemaakte onderscheid tussen onlineloterijen en andere onlinegeldspelen is evenmin vatbaar voor bezwaren. Loterijen zijn een bijzondere vorm van kansspelen en worden meestal georganiseerd volgens een specifiek spelplan in ruil voor een vaste inzet met het vooruitzicht op bepaalde geldprijzen of prijzen in natura. De uitkomst is gebaseerd op toeval en wordt gewoonlijk openbaar gemaakt. Bij dit soort kansspelen is de activiteit ā€“ zoals de Commissie terecht heeft benadrukt ā€“ beperkt tot de aankoop van een lot en verschilt zij reeds daardoor van andere onlinekansspelen die gericht zijn op herhaalde activiteiten van de speler, die onmiddellijk kennisneemt van zijn geluk (vaker van zijn ongeluk) en hier spontaan op reageert. Zoals BelgiĆ« aanvoert, ontbreekt in dit geval het spelelement. Er zijn ook verschillen tussen de minima en maxima van de inzet, de prijzen en de kansen om te winnen.(38)

48. Bovendien blijkt uit de geschiedenis van loterijen en ook uit sommige (historische) belastingwetten van de lidstaten dat er van oudsher een scheiding bestaat tussen loterijen en andere soorten kansspelen.(39) Dit geeft aan dat een loterij voor de gemiddelde consument altijd al iets anders is geweest dan gokken in een casino of op een gokautomaat. Daarom kan niet op goede gronden worden gesteld dat onlineloterijen en andere onlinekansspelen vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument substitueerbaar zijn. Ook is er in dit opzicht geen sprake van schending van het neutraliteitsbeginsel.

3. Voorlopige conclusie

49. Artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn is niet rechtstreeks toepasselijk. Zelfs indien dat artikel rechtstreeks toepasselijk zou zijn, zou het door Belgiƫ gemaakte onderscheid tussen langs elektronische weg aangeboden geldspelen en niet langs elektronische weg aangeboden geldspelen geen schending van het beginsel van neutraliteit van de btw vormen. Hetzelfde geldt voor het onderscheid tussen langs elektronische weg aangeboden geldspelen en langs elektronische weg georganiseerde loterijen. Aangezien er geen sprake is van onverenigbaarheid met het Unierecht, vereist het Unierecht dus evenmin dat de krachtens het nationale recht verschuldigde btw aan verzoekster moet worden terugbetaald.

V. Conclusie

50. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de prejudiciĆ«le vragen van de Tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge te beantwoorden als volgt:

ā€ž1) Artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde is niet rechtstreeks toepasselijk. Het is noch onvoorwaardelijk noch voldoende nauwkeurig.

2) Het beginsel van neutraliteit van de belasting over de toegevoegde waarde verzet zich niet tegen een onderscheid tussen langs elektronische weg aangeboden geldspelen en niet langs elektronische weg aangeboden geldspelen. Integendeel, er zijn objectieve redenen voor dat onderscheid alsook voor het onderscheid tussen langs elektronische weg aangeboden geldspelen en langs elektronische weg georganiseerde loterijen.ā€

1 Oorspronkelijke taal: Duits.

2 Richtlijn van de Raad van 28 november 2006 (PB 2006, L 347, blz. 1), in de voor de litigieuze jaren (2016ā€‘2018) geldende versie.

3 Zie hierover mijn conclusie van dezelfde datum.

4 Zie onder meer arresten van 24 oktober 2013, Metropol SpielstƤtten (Cā€‘440/12, EU:C:2013:687); 14 juli 2011, Henfling, Davin, Tanghe (Cā€‘464/10, EU:C:2011:489); 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719); 10 juni 2010, Leo-Libera (Cā€‘58/09, EU:C:2010:333); 13 juli 2006, United Utilities (Cā€‘89/05, EU:C:2006:469); 17 februari 2005, Linneweber en Akritidis (Cā€‘453/02 en Cā€‘462/02, EU:C:2005:92), en 11 juni 1998, Fischer (Cā€‘283/95, EU:C:1998:276).

5 Zie arresten van 6 oktober 2021, Sumal (Cā€‘882/19, EU:C:2021:800, punten 27 en 28), en 9 juli 2020, Santen (Cā€‘673/18, EU:C:2020:531, punten 26 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

6 Zie arresten van 6 oktober 2021, Sumal (Cā€‘882/19, EU:C:2021:800, punt 28), en 9 juli 2020, Santen (Cā€‘673/18, EU:C:2020:531, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

7 Arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 26), en 15 februari 2017, British Film Institute (Cā€‘592/15, EU:C:2017:117, punt 13 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

8 Arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 27), en 16 juli 2015, Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrt (Cā€‘108/14 en Cā€‘109/14, EU:C:2015:496, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

9 Zie met name arrest van 16 juli 2015, Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrt (Cā€‘108/14 en Cā€‘109/14, EU:C:2015:496, punt 50).

10 Arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 28), en 1 juli 2010, Gassmayr (Cā€‘194/08, EU:C:2010:386, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

11 Arrest van 10 juni 2010, Leo-Libera (Cā€‘58/09, EU:C:2010:333, dictum).

12 Arrest van 24 oktober 2013, Metropol SpielstƤtten (Cā€‘440/12, EU:C:2013:687, punt 29), en daarvoor ook al arrest van 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 53).

13 Arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013), en 15 februari 2017 (British Film Institute, Cā€‘592/15, EU:C:2017:117).

14 Arrest van 10 juni 2010, Leo-Libera (Cā€‘58/09, EU:C:2010:333, dictum).

15 Zie in die zin arrest van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 30).

16 Zie in die zin arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 34); 15 februari 2017, British Film Institute (Cā€‘592/15, EU:C:2017:117, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 21 maart 2013, PFC Clinic (Cā€‘91/12, EU:C:2013:198, punt 23).

17 Arrest van 10 juni 2010, Leo-Libera (Cā€‘58/09, EU:C:2010:333, dictum).

18 Zie in die zin arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 36), en 15 februari 2017, British Film Institute (Cā€‘592/15, EU:C:2017:117, punten 14, 16, 23 en 24).

19 Arrest van 17 februari 2005, Linneweber en Akritidis (Cā€‘453/02 en Cā€‘462/02, EU:C:2005:92, punt 2 van het dictum). Het arrest van 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punten 68 en 69), hoewel het er daar niet zozeer om ging dat de belastingplichtige zich beriep op een bepaling van een richtlijn als wel om de omstandigheid dat de lidstaat zich niet beriep op zijn andersluidende nationale recht, gaat in dezelfde richting (al blijkt dit niet uit het dictum van het arrest). De vraag of dit werkelijk een kwestie van voorrang van het Unierecht is en door de rechtspraak van het Hof betreffende de (uitzonderlijke) rechtstreekse werking van richtlijnen ten gunste van particulieren wordt bestreken, is echter eerder twijfelachtig.

20 Arresten van 10 december 2020, Golfclub Schloss Igling (Cā€‘488/18, EU:C:2020:1013, punt 1 van het dictum), en 15 februari 2017, British Film Institute (Cā€‘592/15, EU:C:2017:117, dictum).

21 Met betrekking tot de in artikel 11 van de btw-richtlijn neergelegde keuzemogelijkheid van de lidstaten om meerdere belastingplichtigen als Ć©Ć©n belastingplichtige aan te merken, zie arrest van 16 juli 2015, Larentia + Minerva en Marenave Schiffahrt (Cā€‘108/14 en Cā€‘109/14, EU:C:2015:496, punt 3 van het dictum).

22 Arrest van 10 juni 2010, Leo-Libera (Cā€‘58/09, EU:C:2010:333, dictum), bevestigd door arresten van 24 oktober 2013, Metropol SpielstƤtten (Cā€‘440/12, EU:C:2013:687, punt 29), en 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 53).

23 Arresten van 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 39); 14 juli 2011, Henfling, Davin, Tanghe (Cā€‘464/10, EU:C:2011:489, punt 29); 10 juni 2010, Leo-Libera (Cā€‘58/09, EU:C:2010:333, punt 24), en 13 juli 2006, United Utilities (Cā€‘89/05, EU:C:2006:469, punt 23).

24 Arresten van 9 september 2021, Phantasialand (Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punt 36); 27 juni 2019, Belgisch Syndicaat van Chiropraxie e.a. (Cā€‘597/17, EU:C:2019:544, punt 46), en 9 maart 2017, Oxycure Belgium (Cā€‘573/15, EU:C:2017:189, punt 28).

25 Arresten van 19 december 2019, Segler-Vereinigung Cuxhaven (Cā€‘715/18, EU:C:2019:1138, punt 36); 27 juni 2019, Belgisch Syndicaat van Chiropraxie e.a. (Cā€‘597/17, EU:C:2019:544, punt 47); 9 maart 2017, Oxycure Belgium (Cā€‘573/15, EU:C:2017:189, punt 30); 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punt 32), en 6 mei 2010, Commissie/Frankrijk (Cā€‘94/09, EU:C:2010:253, punt 40).

26 Arresten van 3 februari 2022, Finanzamt A (Cā€‘515/20, EU:C:2022:73, punt 44); 9 september 2021, Phantasialand (Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punt 38); 27 juni 2019, Belgisch Syndicaat van Chiropraxie e.a. (Cā€‘597/17, EU:C:2019:544, punt 48); 9 november 2017, AZ (Cā€‘499/16, EU:C:2017:846, punt 31), en 27 februari 2014, Pro Med Logistik en Pongratz (Cā€‘454/12 en Cā€‘455/12, EU:C:2014:111, punt 54).

27 Zie uitdrukkelijk in die zin arrest van 9 september 2021, Phantasialand (Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punt 39). In het arrest van 9 november 2017, AZ (Cā€‘499/16, EU:C:2017:846, punt 33), is er sprake van ā€žkunnen vervangenā€.

28 Arrest van 7 maart 2017, RPO (Cā€‘390/15, EU:C:2017:174, punt 54). Zie in die zin ook arresten van 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (Cā€‘491/01, EU:C:2002:741, punt 123), en 17 oktober 2013, Billerud Karlsborg en Billerud SkƤrblacka (Cā€‘203/12, EU:C:2013:664, punt 35).

29 Zie uitdrukkelijk in die zin arrest van 17 oktober 2013, Billerud Karlsborg en Billerud SkƤrblacka (Cā€‘203/12, EU:C:2013:664, punt 35).

30 Arresten van 24 juni 2019, Commissie/Polen (Onafhankelijkheid van de hoogste rechterlijke instantie) (Cā€‘619/18, EU:C:2019:531, punten 42 en 43); 10 december 2018, Wightman e.a. (Cā€‘621/18, EU:C:2018:999, punt 63), en 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Gebreken in het gerechtelijk apparaat) (Cā€‘216/18 PPU, EU:C:2018:586, punt 35). Over de inachtneming van het beginsel van democratie bij de uitlegging van richtlijnen zie ook het arrest van 9 maart 2010, Commissie/Duitsland (Cā€‘518/07, EU:C:2010:125, punt 41).

31 Arrest van 9 september 2021, Phantasialand (Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punt 39: ā€žMet andere woorden, onderzocht moet worden of de betrokken goederen of diensten zich uit het oogpunt van de gemiddelde consument in een substitutierelatie bevinden.ā€)

32 Arrest van 9 november 2017, AZ (Cā€‘499/16, EU:C:2017:846, punt 36).

33 Arrest van 9 september 2021, Phantasialand (Cā€‘406/20, EU:C:2021:720, punt 48).

34 Arrest van 27 juni 2019, Belgisch Syndicaat van Chiropraxie e.a. (Cā€‘597/17, EU:C:2019:544, punt 49).

35 Arrest van 27 februari 2014, Pro Med Logistik en Pongratz (Cā€‘454/12 en Cā€‘455/12, EU:C:2014:111, punt 60).

36 Arrest van 11 september 2014, K (Cā€‘219/13, EU:C:2014:2207, punt 34).

37 In dit verband mogelijk anders: arrest van 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punten 47 e.v., maar zonder nadere motivering). Het ging hier echter niet om het onderscheid tussen online- en offlineactiviteiten, wat ook de Commissie terecht benadrukt.

38 Dat dit relevante factoren zijn heeft het Hof reeds uiteengezet: arrest van 10 november 2011, Rank Group (Cā€‘259/10 en Cā€‘260/10, EU:C:2011:719, punten 57 en 58).

39 In Duitsland bijvoorbeeld bevat het Rennwett- und Lotteriegesetz (wedrenā€‘ en loterijwet) in de Ā§Ā§ 26 e.v. een speciale regeling voor de belasting van openbare loterijen en trekkingen. In Oostenrijk bevat het GlĆ¼cksspielgesetz (wet op de kansspelen) in de Ā§Ā§ 6 tot en met 12a eveneens specifieke bepalingen voor loterijen. Ook Frankrijk belast loterijtrekkingen anders dan paardenwedden of casinoā€™s.

ECLI:EU:C:2024:361

Verzoek om een prejudiciĆ«le beslissing ingediend door de Tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge (BelgiĆ«) op 10 februari 2023 ā€“ Chaudfontaine Loisirs / Belgische Staat

(Zaak C-73/23, Chaudfontaine Loisirs)

Procestaal: Frans

Verwijzende rechter

Tribunal de premiĆØre instance de LiĆØge

Partijen in het hoofdgeding

Verzoekende partij: Chaudfontaine Loisirs SA

Verwerende partij en verzoekende partij voor een gedwongen en gegarandeerde tussenkomst: Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Financiƫn

Andere partij en verwerende partij voor een gedwongen en gegarandeerde tussenkomst: Belgische Staat, vertegenwoordigd door de minister van Justitie

Prejudiciƫle vragen

Kan een lidstaat op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde1 , en het beginsel van fiscale neutraliteit, alleen langs elektronische weg aangeboden kans- en geldspelen uitsluiten van de in deze bepaling bedoelde vrijstelling terwijl kans- en geldspelen die niet langs elektronische weg worden aangeboden, vrijgesteld blijven van btw?

Kan een lidstaat op grond van artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, en het beginsel van fiscale neutraliteit, alleen langs elektronische weg aangeboden kans- en geldspelen uitsluiten van de in deze bepaling bedoelde vrijstelling met uitzondering van loterijen die vrijgesteld blijven van btw ongeacht of zij al of niet langs elektronische weg worden aangeboden?

Kan een hogere rechter op grond van artikel [2]67, derde alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie beslissen de gevolgen van een bepaling van nationaal recht die hij vernietigt wegens schending van het nationale recht, te handhaven zonder zich uit te spreken over de schending van het Unierecht die eveneens voor hem werd aangevoerd, en dus zonder een prejudiciƫle vraag te stellen over de verenigbaarheid van die bepaling van nationaal recht met het Unierecht of zonder het Hof te verzoeken om een prejudiciƫle beslissing over de voorwaarden waaronder hij de gevolgen van die bepaling zou kunnen handhaven ondanks de onverenigbaarheid ervan met het Unierecht?

Bij een ontkennend antwoord op een van de vorige vragen, kon het Grondwettelijk Hof dan de gevolgen voor het verleden handhaven van de bepalingen die het heeft vernietigd wegens onverenigbaarheid ervan met de nationale regeling inzake bevoegdheidsverdeling, terwijl deze bepalingen ook onverenigbaar waren met btw-richtlijn 2006/112/EG van de Raad, en wel teneinde rekening te houden met de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling van de reeds betaalde belastingen zou teweegbrengen?

Bij een ontkennend antwoord op de vorige vraag, kan de belastingplichtige dan de btw terugkrijgen die hij heeft betaald op de werkelijke brutomarge van de door hem georganiseerde spelen en weddenschappen, en wel op basis van bepalingen die onverenigbaar zijn met richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde en met het beginsel van fiscale neutraliteit?

____________

1 PB 2006, L 347, blz. 1.