HvJ Fluvius Antwerpen arrest
Fluvius Antwerpen is een intergemeentelijk samenwerkingsverband waar 38 Vlaamse gemeenten lid van zijn (publiekrechtelijke rechtspersoon). Fluvius Antwerpen is belast met het beheer van het elektriciteits- en het aardgasdistributienet op het grondgebied van een aantal gemeenten (energiedistributie). Als distributienetbeheerder is zij onder meer verantwoordelijk voor de levering van elektriciteit aan individuele installaties en voor het installeren, in werking stellen en aflezen van meters. Particulier MX heeft onrechtmatig elektriciteit verbruikt. Nadat Fluvius Antwerpen dit onrechtmatige verbruik had vastgesteld heeft zij, aan de hand van een vergelijking tussen de meterstand aan het begin en eind van deze periode, een factuur opgesteld voor een bedrag van 813 EUR, waarvan 131 EUR btw. MX heeft deze factuur niet betaald. Fluvius Antwerpen heeft daarom MX gedagvaard voor de verwijzende rechter, om betaling van deze factuur te verkrijgen. Deze rechter heeft MX in de verwijzingsbeslissing gelast om Fluvius Antwerpen de kosten van de „onrechtmatig afgenomen energie” te vergoeden. Hij heeft echter twijfels of er in de omstandigheden als die in de bij hem aanhangige zaak btw verschuldigd is.
Volgens het HvJ is de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een levering van goederen onder bezwarende titel waarbij de macht om over een lichamelijke zaak te beschikken overgaat of wordt overgedragen. De levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder vormt, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een economische activiteit van deze beheerder, aangezien zij een risico weerspiegelt dat inherent is aan zijn activiteit als beheerder van een elektriciteitsdistributienet. Ervan uitgaande dat deze economische activiteit wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid, kan een dergelijke activiteit, die in bijlage I btw-richtlijn wordt genoemd, slechts als onbeduidend in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, btw-richtlijn worden beschouwd indien zij miniem is, qua volume dan wel qua tijd, en bijgevolg dermate geringe economische gevolgen heeft dat de concurrentieverstoringen die eruit kunnen voortvloeien zo niet onbestaand, dan toch verwaarloosbaar zijn.
1) Artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/162/EU van de Raad van 22 december 2009, gelezen in samenhang met artikel 14, lid 1, van deze richtlijn,
moet aldus worden uitgelegd dat
de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een levering van goederen onder bezwarende titel is waarbij de macht om over een lichamelijke zaak te beschikken overgaat of wordt overgedragen.
2) Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/162,
moet aldus worden uitgelegd dat
de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een economische activiteit van deze beheerder vormt, aangezien zij een risico weerspiegelt dat inherent is aan zijn activiteit als beheerder van een elektriciteitsdistributienet. Ervan uitgaande dat deze economische activiteit wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid, kan een dergelijke activiteit, die in bijlage I bij deze richtlijn wordt genoemd, slechts als onbeduidend in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn worden beschouwd indien zij miniem is, qua volume dan wel qua tijd, en bijgevolg dermate geringe economische gevolgen heeft dat de concurrentieverstoringen die eruit kunnen voortvloeien zo niet onbestaand, dan toch verwaarloosbaar zijn.
ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer)
27 april 2023 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Fiscale bepalingen – Belasting over de toegevoegde waarde (btw) – Richtlijn 2006/112/EG – Belastbare handelingen – Artikel 2, lid 1, onder a) – Begrip ,levering van goederen onder bezwarende titel’ – Artikel 9, lid 1 – Economische activiteit – Artikel 14, lid 1 en lid 2, onder a) – Goederenleveringen – Onrechtmatige afname van elektriciteit – Beginsel van btw-neutraliteit – Facturatie aan de consument van een vergoeding, inclusief de prijs van de verbruikte elektriciteit – Regionale wetgeving van een lidstaat – Belastingplichtige – Sui-generis-entiteit gemandateerd door gemeenten – Begrip ‚publiekrechtelijk lichaam’ – Richtlijn 2006/112/EG – Artikel 13, lid 1, derde alinea, en bijlage I – Principiële belasting van de levering van elektriciteit – Begrip ‚onbeduidende omvang van de activiteit’”
In zaak C‑677/21,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het vredegerecht Antwerpen (België) bij beslissing van 8 november 2021, ingekomen bij het Hof op 11 november 2021, in de procedure
Fluvius Antwerpen
tegen
MX,
wijst
HET HOF (Zevende kamer),
samengesteld als volgt: M. L. Arastey Sahún, kamerpresident, N. Wahl (rapporteur) en J. Passer, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
– Fluvius Antwerpen, vertegenwoordigd door C. Docclo, T. Chellingsworth, D. Devroe en B. Gevers, advocaten,
– de Belgische regering, vertegenwoordigd door P. Cottin, J.‑C. Halleux en C. Pochet als gemachtigden,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Jokubauskaitė en W. Roels als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 januari 2023,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/162/EU van de Raad van 22 december 2009 (PB 2010, L 10, blz. 14) (hierna: „richtlijn 2006/112”), gelezen in samenhang met artikel 14, leden 1 en 2, van deze richtlijn, alsmede van artikel 9, lid 1, en artikel 13, lid 1, van die richtlijn.
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Fluvius Antwerpen (hierna: „Fluvius”), beheerder van een elektriciteitsdistributienet, en MX, een elektriciteitsverbruiker, betreffende de betaling van een factuur voor het onrechtmatig afnemen van elektriciteit.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3 Artikel 2 van richtlijn 2006/112 bepaalt:
„1. De volgende handelingen zijn aan de [belasting over de toegevoegde waarde (btw)] onderworpen:
a) de leveringen van goederen, die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;
[…]”4 Artikel 9, lid 1, van deze richtlijn luidt:
„Als ‚belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.
Als ‚economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”
5 In artikel 13, lid 1, van die richtlijn is bepaald:
„De staat, de regio’s, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.
[…]De publiekrechtelijke lichamen worden in elk geval als belastingplichtige beschouwd voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn.”
6 Artikel 14 van diezelfde richtlijn is als volgt verwoord:
„1. Als ‚levering van goederen’ wordt beschouwd, de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.
2. Naast de in lid 1 bedoelde handeling worden de volgende handelingen als een levering van goederen beschouwd:
a) de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding, ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet;
[…]”7 Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2006/112 bepaalt:
„Elektriciteit, gas, warmte of koude en soortgelijke zaken worden met ‚lichamelijke zaken’ gelijkgesteld.”
8 Bijlage I („Lijst van werkzaamheden bedoeld in artikel 13, lid 1, derde alinea”) bij deze richtlijn bevat een punt 2 dat betrekking heeft op de „levering van water, gas, elektriciteit en stoom”.
Belgisch recht
Btw-wetboek
9 Artikel 6, eerste en derde alinea, van de wet van 3 juli 1969 tot invoering van de belasting over de toegevoegde waarde (Belgisch Staatsblad van 17 juli 1969, blz. 7046), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „btw-wetboek”), bepaalt:
„De Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten van de Belgische Staat, de provincies, de agglomeraties, de gemeenten en de openbare instellingen worden niet als belastingplichtige aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.
[…]Zij worden in elk geval als belastingplichtige voor de [btw] beschouwd voor de volgende werkzaamheden of handelingen, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn:
[…]2° de levering en de voorziening van water, gas, elektriciteit en stoom;
[…]”10 Artikel 9, eerste en tweede alinea, van het btw-wetboek luidt:
„Voor de toepassing van [het btw-wetboek] wordt onder goederen verstaan de lichamelijke goederen.
Als lichamelijke goederen worden beschouwd:
1° elektriciteit, gas, warmte en koude;
[…]”11 Artikel 10, leden 1 en 2, van het btw-wetboek is geformuleerd als volgt:
„1. Als een levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of de overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijk goed te beschikken.
Hier wordt onder meer bedoeld de terbeschikkingstelling van een goed aan de verkrijger of de overnemer ingevolge een contract tot overdracht of aanwijzing.
2. Wordt eveneens beschouwd als een levering van een goed:
a) de eigendomsoverdracht van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid en, meer algemeen, ingevolge een wet, een decreet, een ordonnantie, een besluit of een administratieve verordening;
[…]”Energiedecreet
12 Het decreet van de Vlaamse regering van 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid (Belgisch Staatsblad van 7 juli 2009, blz. 46192), zoals gewijzigd bij het decreet van 24 februari 2017 tot wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft het voorkomen, detecteren, vaststellen en bestraffen van energiefraude (Belgisch Staatsblad van 22 maart 2017, blz. 38694) (hierna: „Energiedecreet”) bevat een artikel 1.1.3, dat bepaalt:
„[…]
40°/1 energiefraude: elke onrechtmatige actie van eenieder, zowel actief als passief, die gepaard gaat met het verkrijgen van een onrechtmatig voordeel. Daaronder wordt minstens verstaan:
a) handelingen uitvoeren op het distributienet of op het plaatselijke vervoernet van elektriciteit zonder daartoe gemachtigd te zijn;
b) de aansluiting of meetinstallatie manipuleren;
c) meldingsverplichtingen die voortvloeien uit de toepassing van dit decreet, de uitvoeringsbesluiten ervan, het aansluitingsreglement, het aansluitingscontract of het technisch reglement niet uitvoeren;
[…]”13 Volgens artikel 4.1.1 van het Energiedecreet wijst de Vlaamse Regulator van de Elektriciteits- en Gasmarkt (hierna: „VREG”) – een externe autonome publiekrechtelijke instelling – voor een geografisch afgebakend gebied een rechtspersoon aan die belast is met het beheer van het elektriciteits- en het aardgasdistributienet in dat gebied.
14 Artikel 5.1.2 van het Energiedecreet luidt:
„[…]
De kosten die de netbeheerder heeft gemaakt om de energiefraude, vermeld in artikel 1.1.3, 40° /1, a), b), c), d) en g), ongedaan te maken, de kosten van de afsluiting […], de regularisatie van de aansluiting of van de meetinstallatie, de heraansluiting, de kosten voor het onrechtmatig verkregen voordeel en de interesten zijn ten laste van de betreffende netgebruiker.
[…]”Energiebesluit
15 Het besluit van de Vlaamse Regering van 19 november 2010 houdende algemene bepalingen over het energiebeleid (Belgisch Staatsblad van 8 december 2010, blz. 74551), zoals gewijzigd bij het besluit van de Vlaamse Regering van 26 januari 2018 tot wijziging van het Energiebesluit van 19 november 2010, wat betreft het voorkomen, detecteren, vaststellen en bestraffen van energiefraude (Belgisch Staatsblad van 30 maart 2018, blz. 31178) (hierna: „Energiebesluit”) bevat een artikel 4.1.2, dat is verwoord als volgt:
㤠1. Het onrechtmatige voordeel, vermeld in artikel 5.1.2 en 5.1.3 van het [Energiedecreet], wordt, naargelang het geval, berekend door het product te nemen van een of meer van de volgende factoren:
1° een vastgelegde prijs;
2° een ingeschat afname-, injectie-, of productievolume;
3° de duur van de energiefraude.
De berekening, vermeld in het eerste lid, wordt altijd geïndexeerd op basis van de consumptieprijsindex. Dat gebeurt door het berekende onrechtmatige voordeel te vermenigvuldigen met de verhouding van de index van de consumptieprijzen op 1 januari van het jaar waarin de energiefraude is vastgesteld en de index van de consumptieprijzen op 1 januari van het jaar waarin de energiefraude heeft plaatsgevonden.
Het onrechtmatig verkregen voordeel kan betrekking hebben op een of meer van de volgende aangelegenheden:
1° de ontdoken kosten bij oneigenlijk gebruik van het distributienet of het plaatselijke vervoernet van elektriciteit;
2° de ontdoken kosten voor het gebruik van het distributienet of het plaatselijke vervoernet van elektriciteit;
3° de ontdoken kosten voor een aansluiting op het distributienet of een wijziging daarvan;
4° de ontdoken kosten voor de geleverde energie;
[…]§ 2. In het geval, vermeld in paragraaf 1, derde lid, 1°, 2° en 3°, is de berekening gebaseerd op de tarieven voor de aansluiting op of het gebruik van het distributienet of het plaatselijke vervoernet van elektriciteit, zoals vastgesteld volgens de betrokken tariefmethodologie, inclusief belastingen, heffingen en btw.
De berekening, vermeld in het eerste lid, is gebaseerd op de volledige duur van de energiefraude waarbij het moment van aanvang wordt bepaald door objectieve elementen, vastgesteld door de netbeheerder.
§ 3. In het geval, vermeld in paragraaf 1, derde lid, 4°, wordt de hoeveelheid geleverde energie geschat volgens de schattingsmethode, zoals vastgesteld in de technische reglementen.
[…]De prijs die bij de berekening wordt gehanteerd voor onrechtmatig afgenomen elektriciteit of aardgas, is de elektriciteitsprijs of gasprijs van fraude, goedgekeurd door de bevoegde regulator, die wordt vastgesteld conform artikel 20, § 1, van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt of conform artikel 15/10, § 1, van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, inclusief belastingen, heffingen en btw.
[…]”Hoofdgeding en prejudiciële vragen
16 De levering van energie aan particulieren is in het Vlaamse Gewest (België) geregeld door het Energiedecreet, dat is aangevuld en uitgevoerd door het Energiebesluit.
17 Overeenkomstig artikel 4.1.1 van het Energiedecreet heeft de VREG Fluvius aangewezen als rechtspersoon die belast is met het beheer van het elektriciteits- en het aardgasdistributienet op het grondgebied van een aantal gemeenten in dit Gewest.
18 De vereniging Fluvius is een intergemeentelijk samenwerkingsverband waar 38 Vlaamse gemeenten lid van zijn. Zij wordt in artikel 2 van haar statuten gedefinieerd als een publiekrechtelijke rechtspersoon met een sui-generis-statuut.
19 Fluvius is door sommige van de aangesloten gemeenten belast met de uitvoering van één of meer van hun verantwoordelijkheden op één of meer werkterreinen, in dit geval energiedistributie. Haar raad van bestuur bestaat uit gemeenteraadsleden en schepenen van de aangesloten gemeenten. Als distributienetbeheerder is zij onder meer verantwoordelijk voor de levering van elektriciteit aan individuele installaties en voor het installeren, in werking stellen en aflezen van meters.
20 In de periode van 7 mei 2017 tot en met 7 augustus 2019 heeft de particulier MX onrechtmatig elektriciteit verbruikt.
21 Nadat Fluvius dit onrechtmatige verbruik had vastgesteld heeft zij, aan de hand van een vergelijking tussen de meterstand aan het begin en eind van deze periode, een factuur opgesteld voor een bedrag van 813,41 EUR, waarvan 131,45 EUR btw, vermeerderd met vertragingsrente en gerechtelijke rente. MX heeft deze factuur niet betaald.
22 Op 22 juni 2021 heeft Fluvius daarom MX gedagvaard voor het vredegerecht Antwerpen, de verwijzende rechter, om betaling van deze factuur te verkrijgen. Deze rechter heeft MX in de verwijzingsbeslissing gelast om Fluvius de kosten van de „onrechtmatig afgenomen energie” te vergoeden. Hij heeft echter twijfels of er in de omstandigheden als die in de bij hem aanhangige zaak btw verschuldigd is.
23 In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat er vóór 1 mei 2018 geen regelgevende tekst bestond die zich uitdrukkelijk uitsprak over de vraag of btw kon worden geheven over de vergoeding die verschuldigd was door degene die onrechtmatig energie had afgenomen. Sindsdien hebben artikel 1.1.3, 40°, eerste lid, en artikel 5.1.2 van het Energiedecreet juncto artikel 4.1.2 van het Energiebesluit deze leemte gevuld aangezien het afnemen van elektriciteit van het net zonder een commerciële overeenkomst aan te gaan en zonder dit te melden aan de distributienetbeheerder kan worden beschouwd als een onrechtmatige actie, actief dan wel passief, die gepaard gaat met het verkrijgen van een onrechtmatig voordeel in de zin van artikel 1.1.3, 40°, eerste lid, van het Energiebesluit. Verder bepaalt artikel 4.1.2, § 3, van het Energiebesluit op welke wijze de vergoeding voor het onrechtmatig verkregen voordeel moet worden berekend en dat deze vergoeding belastingen, heffingen en btw omvat.
24 De verwijzende rechter betwijfelt evenwel of deze bepalingen verenigbaar zijn met verschillende artikelen van richtlijn 2006/112.
25 In deze context heeft het vredegerecht Antwerpen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet artikel 2, lid 1, onder a), in samenhang gelezen met artikel 14, lid 1 van richtlijn 2006/112 aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie een levering van goederen is, zijnde de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken?
2) In ontkennend geval, moet artikel 14, lid 2, onder a), van richtlijn 2006/112 aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie een levering van goederen is, zijnde een eigendomsovergang van een goed tegen betaling ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet?
3) Moet artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 aldus worden uitgelegd dat als Fluvius […] recht heeft op een vergoeding voor onrechtmatig afgenomen energie, zij te beschouwen is als een belastingplichtige omdat de onrechtmatige afname het gevolg is van een ‚economische activiteit’ van Fluvius […], zijnde de exploitatie van een lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen?
4) Indien artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 aldus moet worden uitgelegd dat er bij onrechtmatige afname van energie sprake is van een economische activiteit, moet artikel 13[…], lid 1, [eerste alinea], van richtlijn 2006/112 dan zo worden uitgelegd dat Fluvius […] een overheid is en, in bevestigend geval, moet artikel 13[…], [lid 1, derde alinea], van richtlijn 2006/112 dan zo worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie het resultaat is van een werkzaamheid van Fluvius […] die niet van onbeduidende omvang is?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste en tweede prejudiciële vraag
26 Met zijn eerste en zijn tweede prejudiciële vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met artikel 14, lid 1, dan wel artikel 14, lid 2, onder a), van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een levering van goederen in de zin van een van beide laatstgenoemde bepalingen is.
27 Vooraf moet eraan worden herinnerd dat in artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112, betreffende de belastbare handelingen, is bepaald dat met name btw moet worden geheven over de leveringen van goederen die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht.
28 Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit, namelijk de levering van elektriciteit, zelfs indien deze onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, moet meteen worden opgemerkt, ten eerste, dat volgens vaste rechtspraak het beginsel van fiscale neutraliteit zich ter zake van de heffing van btw verzet tegen een algemene differentiatie tussen geoorloofde en ongeoorloofde transacties (arrest van 10 november 2011, The Rank Group, C‑259/10 en C‑260/10, EU:C:2011:719, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak), aangezien het btw-stelsel de eindverbruiker van goederen of diensten beoogt te belasten (arrest van 1 juli 2021, Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia, C‑521/19, EU:C:2021:527, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak) wanneer deze zijn geleverd of verricht in het kader van krachtens richtlijn 2006/112 belastbare handelingen.
29 Ten tweede moet, nu elektriciteit in artikel 15, lid 1, van deze richtlijn met een lichamelijke zaak wordt gelijkgesteld, eraan worden herinnerd dat de levering van een dergelijk goed in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), van die richtlijn, „onder bezwarende titel” moet worden verricht. Dit betekent dat er een rechtstreeks verband moet bestaan tussen de levering van de goederen en de daadwerkelijk door de belastingplichtige ontvangen tegenprestatie. Er is sprake van een dergelijk rechtstreeks verband wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de levering een rechtsbetrekking bestaat in het kader waarvan over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de verrichter van deze handeling ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de ten behoeve van de ontvanger verrichte levering (zie in die zin arrest van 15 april 2021, Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C‑846/19, EU:C:2021:277, punt 36).
30 In het onderhavige geval blijkt het rechtstreekse verband tussen de onrechtmatig verbruikte elektriciteit en het door Fluvius als tegenprestatie gevorderde bedrag duidelijk uit de door de verwijzende rechter verstrekte informatie, aangezien MX op zijn huisadres elektriciteit heeft afgenomen en Fluvius de aldus afgenomen hoeveelheid heeft kunnen vaststellen door het verbruik tussen 7 mei 2017 en 7 augustus 2019 op de meter op dat adres af te lezen. Het bedrag dat overeenkomt met de kosten van de onrechtmatig verbruikte elektriciteit is dus opgenomen in het van MX gevorderde bedrag.
31 Voorts moet het criterium betreffende het bestaan van een rechtsbetrekking waarbinnen de levering van goederen en de tegenprestatie daarvan plaatsvinden, worden uitgelegd in het licht van de in punt 28 van dit arrest weergegeven rechtspraak, met inachtneming van alle omstandigheden van elk afzonderlijk geval, zodat het beginsel van fiscale neutraliteit niet wordt geschonden. In dit verband moet aan dit criterium een ruime betekenis worden gegeven.
32 Bovendien wordt, zoals Fluvius opmerkt, de verhouding tussen de clandestiene verbruiker en de beheerder van het elektriciteitsdistributienet, ook al heeft de levering van elektriciteit plaatsgevonden zonder dat er een overeenkomst was gesloten, beheerst door het op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke aansluitingsreglement, dat het begrip „onrechtmatige afname” definieert en bepaalt dat de distributienetbeheerder het daaruit voortvloeiende verbruik in rekening brengt aan degene die de afname heeft verricht. Verder regelen zowel het Energiedecreet als het Energiebesluit – zoals is aangegeven in punt 23 van dit arrest – het geval van elektriciteitsafname zonder een commerciële overeenkomst aan te gaan en zonder dit vooraf te melden aan de distributienetbeheerder, en bepalen zij de wijze waarop de vergoeding voor het door die verbruiker onrechtmatig verkregen voordeel wordt berekend.
33 Een levering van goederen met dergelijke kenmerken, die de verwijzende rechter zal moeten controleren, komt dus overeen met een levering van goederen onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112.
34 Voor het overige moet nog worden bepaald of een dergelijke levering van goederen kan worden omschreven als de overdracht of overgang van de macht om over een lichamelijke zaak te beschikken in de zin van artikel 14, lid 1, van die richtlijn, dan wel of het gaat om een eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding, ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet, overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder a), van die richtlijn.
35 In dat verband zij in herinnering gebracht dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2006/112 niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorgeschreven vormen, maar elke handeling tot overdracht van een lichamelijke zaak door een partij omvat die de wederpartij machtigt daarover feitelijk als een eigenaar te beschikken [arrest van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik), C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36 Dit begrip is objectief van aard en wordt toegepast onafhankelijk van het oogmerk en het resultaat van de betrokken handelingen (arrest van 15 mei 2019, Vega International Car Transport and Logistic, C‑235/18, EU:C:2019:412, punt 28).
37 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat Fluvius in de periode van 7 mei 2017 tot en met 7 augustus 2019, dat wil zeggen gedurende meer dan twee jaar, elektriciteit heeft geleverd aan MX. Zij ging er dus noodzakelijkerwijs van uit dat zij leverde aan een klant, en tegelijkertijd gedroeg MX zich ook als klant tegenover Fluvius en handelde hij „alsof hij eigenaar was”, dat wil zeggen dat hij de door Fluvius geleverde elektriciteit verbruikte. Zoals de Belgische regering terecht heeft opgemerkt, houden de eigenschappen van elektriciteit in dat de onttrekking aan het distributienet samenvalt met het verbruik van het goed en dat dit laatste niet alleen overeenkomt met het gebruik van het goed, maar ook met de vervreemding ervan. Vervreemding is de ultieme eigenschap van het eigendomsrecht. Een levering van goederen in omstandigheden als die van het hoofdgeding moet dus worden geanalyseerd als de overdracht of overgang van de macht om over een lichamelijke zaak te beschikken in de zin van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2006/112.
38 Aangezien uit de bewoordingen en de opzet van artikel 14 van deze richtlijn dus blijkt dat lid 2 van dit artikel een lex specialis vormt ten opzichte van de algemene definitie in lid 1, waarvan de voorwaarden onafhankelijk van die in lid 1 toepasbaar zijn [arrest van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik), C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak], verzet de vaststelling in het vorige punt van het onderhavige arrest zich tegen de toepassing van artikel 14, lid 2, onder a), van die richtlijn op het hoofdgeding.
39 Gelet op het voorgaande moet op de eerste en tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met artikel 14, lid 1, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een levering van goederen onder bezwarende titel vormt waarbij de macht om over een lichamelijke zaak te beschikken overgaat of wordt overgedragen.
Derde en vierde prejudiciële vraag
40 Met zijn derde en zijn vierde prejudiciële vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 aldus moet worden uitgelegd dat de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een economische activiteit vormt en, zo ja, of, ten eerste, een marktdeelnemer die een dergelijke activiteit verricht, zoals Fluvius, handelt als overheid in de zin van artikel 13, lid 1, van deze richtlijn, en wanneer dit zo is, of, ten tweede, deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijke afname overeenkomt met een niet-onbeduidende activiteit van deze marktdeelnemer.
41 Er zij op gewezen dat uit de analyse van de bewoordingen van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 blijkt dat daarin, ten eerste, de omvang van de werkingssfeer van het begrip „economische activiteit” wordt verduidelijkt en, ten tweede, het objectieve karakter van dat begrip wordt benadrukt, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan [zie in die zin arrest van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik), C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
42 Een activiteit wordt aldus in de regel als economisch gekwalificeerd wanneer zij duurzaam van aard is en wordt verricht tegen een vergoeding die wordt ontvangen door degene die de transactie uitvoert (arrest van 15 april 2021, Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C‑846/19, EU:C:2021:277, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43 In de onderhavige zaak vraagt de verwijzende rechter het Hof niet naar de kwalificatie van de activiteit van een marktdeelnemer die zoals Fluvius optreedt als distributienetbeheerder, welke activiteit duidelijk voldoet aan de in het vorige punt van het onderhavige arrest genoemde criteria, hetgeen overigens wordt bevestigd door de bewoordingen van artikel 13, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met bijlage I bij deze richtlijn, volgens welke de levering van elektriciteit in beginsel aan btw is onderworpen, ook wanneer zij wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid. Door de nadruk te leggen op het criterium van de wil van de marktdeelnemer om op duurzame wijze opbrengst te genereren, vestigt de verwijzende rechter de aandacht van het Hof erop dat de onrechtmatige afname van elektriciteit door MX tegen de wil van de marktdeelnemer in had plaatsgevonden en een geïsoleerd geval was.
44 Zoals volgt uit de rechtspraak van het Hof, moeten voor de vaststelling of een gegeven transactie deel uitmaakt van een economische activiteit, alle omstandigheden waaronder zij plaatsvindt worden onderzocht (zie in die zin arrest van 15 april 2021, Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C‑846/19, EU:C:2021:277, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45 Dienaangaande blijkt ten eerste uit het dossier waarover het Hof beschikt dat Fluvius op het grondgebied van de gemeenten die deelnemen aan het intergemeentelijke samenwerkingsverband dat zij vormt, verplicht is te leveren aan elke persoon die geen contract meer heeft met een commerciële distributeur en zich eerst bij een instelling als Fluvius heeft gemeld. Bijgevolg kan Fluvius, voor zover nodig, ertoe worden gebracht om rechtstreeks de rol van elektriciteitsleverancier te vervullen, zodat een dergelijke activiteit niet verwaarloosbaar is en bovendien zeker niet buiten haar activiteit als beheerder van een elektriciteitsdistributienet valt en niet kan worden afgezonderd van haar taken in hun geheel.
46 Ten tweede heeft zowel het Vlaamse Gewest, door middel van artikel 1.1.3, 40°/1, alsmede artikel 5.1.2 van het Energiedecreet en artikel 4.1.2 van het Energiebesluit, als Fluvius zelf, door middel van het op de betrokken feiten toepasselijke aansluitingsreglement, voorzien in een regeling voor de situatie waarin er onrechtmatig energie wordt afgenomen, in het bijzonder elektriciteit, en hebben zij de administratieve en financiële gevolgen daarvan geregeld, zodat niet kan worden aangenomen dat dit een eenmalig en geïsoleerd fenomeen is, aangezien het voldoende frequent en herhaaldelijk voorkomt om regulerend optreden te rechtvaardigen.
47 Ten derde is het risico van verliezen als gevolg van diefstal, in dit geval het risico zelf de kosten te moeten dragen van de hoeveelheden elektriciteit die ten gevolge van de onrechtmatige afname van elektriciteit door een derde verloren zijn gegaan, een commercieel risico dat eigen is aan een economische activiteit, in dit geval die van de beheerder van een elektriciteitsdistributienet.
48 Bijgevolg moet worden geoordeeld, onder voorbehoud van verificatie van de voormelde feiten door de verwijzende rechter, dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 aldus moet worden uitgelegd dat de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een economische activiteit van deze beheerder vormt, aangezien zij een risico weerspiegelt dat inherent is aan zijn activiteit als beheerder van een elektriciteitsdistributienet.
49 Zelfs indien zou worden aangenomen dat Fluvius een publiekrechtelijk lichaam is in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2006/112 en bij de levering van elektriciteit aan MX handelt als overheid, moet deze levering van goederen in beginsel aan btw worden onderworpen (zie punt 43 van het onderhavige arrest), tenzij de activiteit van Fluvius ter zake als onbeduidend kan worden beschouwd.
50 Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten beoordeling, aangezien de nationale rechter als enige bevoegd is om het recht van de betrokken lidstaat uit te leggen, dient te worden opgemerkt dat Fluvius volgens haar statuten een publiekrechtelijke rechtspersoon met een sui-generis-statuut is, zoals de Belgische regering in haar opmerkingen heeft bevestigd. Voorts wordt Fluvius, zoals in punt 19 dit arrest is vermeld, als intergemeentelijk samenwerkingsverband beheerd door de verkozenen van de aan deze samenwerking deelnemende gemeenten en zijn de taken van Fluvius die van deze gemeenten, die gezamenlijk worden uitgevoerd. In het licht van deze elementen van het dossier lijkt een instelling als Fluvius, ondanks de benaming „Opdrachthoudende vereniging”, te vallen onder de definitie van publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2006/112.
51 Voorts lijkt de in punt 45 van het onderhavige arrest bedoelde verplichting van Fluvius overeen te komen met een openbaredienstverplichting, omdat zij beoogt te voorkomen dat personen die geen commerciële overeenkomst met een energieleverancier hebben gesloten, bijvoorbeeld om redenen van economische onzekerheid, verstoken blijven van de levering van elektriciteit.
52 Derhalve moet worden bepaald wat kan worden verstaan onder activiteiten van onbeduidende omvang in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2006/112 en of de levering van elektriciteit door een beheerder van een energiedistributienet in het kader van een onrechtmatige afname van elektriciteit daaronder kan vallen.
53 Door in die bepaling voor te schrijven dat de in bijlage I bij die richtlijn genoemde activiteiten, zoals de levering van elektriciteit, hoe dan ook, tenzij de omvang ervan onbeduidend is, aan btw onderworpen zijn, ook al worden zij verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid, heeft de wetgever van de Europese Unie willen voorkomen dat zich bepaalde concurrentieverstoringen voordoen (zie in die zin arrest van 16 juli 2009, Commissie/Ierland, C‑554/07, EU:C:2009:464, punten 72 en 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54 Hieruit volgt dat het begrip „onbeduidende omvang van de activiteit” een afwijking vormt van de algemene regel dat alle economische activiteiten aan btw zijn onderworpen. Dit begrip moet dus strikt worden uitgelegd [zie in die zin arrest van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik), C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
55 Dus alleen indien de in bijlage I bij richtlijn 2006/112 genoemde activiteit, verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid, kan worden geacht miniem te zijn, qua volume dan wel qua tijd, en bijgevolg dermate geringe economische gevolgen heeft dat de concurrentieverstoringen die eruit kunnen voortvloeien zo niet onbestaand, dan toch verwaarloosbaar zijn, is deze activiteit niet aan btw onderworpen.
56 In het licht van de overwegingen in de punten 45 en 46 van het onderhavige arrest blijkt dat dit niet het geval is voor de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder als Fluvius, ook niet in de context van onrechtmatige elektriciteitsafname. Zowel het Vlaamse Gewest als Fluvius heeft het namelijk nodig gevonden om vast te stellen welke administratieve en financiële gevolgen het onrechtmatig afnemen van elektriciteit heeft, wat erop wijst dat dergelijke afnamen significant zijn. Bijgevolg maakt een levering van elektriciteit als aan de orde in het hoofdgeding geen deel uit van een activiteit van onbeduidende omvang en moet zij dus aan btw worden onderworpen.
57 Gelet op het voorgaande moet op de derde en de vierde prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 aldus moet worden uitgelegd dat de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een economische activiteit van deze beheerder vormt, aangezien zij een risico weerspiegelt dat inherent is aan zijn activiteit als beheerder van een elektriciteitsdistributienet. Ervan uitgaande dat deze economische activiteit wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid, kan een dergelijke activiteit, die in bijlage I bij deze richtlijn wordt genoemd, slechts als onbeduidend in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn worden beschouwd indien zij miniem is, qua volume dan wel qua tijd, en bijgevolg dermate geringe economische gevolgen heeft dat de concurrentieverstoringen die eruit kunnen voortvloeien zo niet onbestaand, dan toch verwaarloosbaar zijn.
Kosten
58 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht:
1) Artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/162/EU van de Raad van 22 december 2009, gelezen in samenhang met artikel 14, lid 1, van deze richtlijn,
moet aldus worden uitgelegd dat
de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een levering van goederen onder bezwarende titel is waarbij de macht om over een lichamelijke zaak te beschikken overgaat of wordt overgedragen.
2) Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/162,
moet aldus worden uitgelegd dat
de levering van elektriciteit door een distributienetbeheerder, zelfs indien dit onvrijwillig is en het gevolg is van het onrechtmatig handelen van een derde, een economische activiteit van deze beheerder vormt, aangezien zij een risico weerspiegelt dat inherent is aan zijn activiteit als beheerder van een elektriciteitsdistributienet. Ervan uitgaande dat deze economische activiteit wordt verricht door een publiekrechtelijk lichaam dat handelt als overheid, kan een dergelijke activiteit, die in bijlage I bij deze richtlijn wordt genoemd, slechts als onbeduidend in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn worden beschouwd indien zij miniem is, qua volume dan wel qua tijd, en bijgevolg dermate geringe economische gevolgen heeft dat de concurrentieverstoringen die eruit kunnen voortvloeien zo niet onbestaand, dan toch verwaarloosbaar zijn.
ondertekeningen
* Procestaal: Nederlands.
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 12 januari 2023 (1)
Zaak C‑677/21
Fluvius Antwerpen
tegen
MX
[verzoek van het vredegerecht te Antwerpen (België) om een prejudiciële beslissing]„Prejudiciële verwijzing – Belasting over de toegevoegde waarde (btw) – Richtlijn 2006/112/EG – Belastbare handelingen – Belastingplichtige – Illegale afname van elektriciteit – Facturatie van illegaal verbruikte elektriciteit door de daartoe bevoegde distributienetbeheerder – Begrip ‚economische activiteit’ – Begrip ‚ander publiekrechtelijk lichaam’ – Onbeduidende omvang van de in artikel 13, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2006/112 bedoelde werkzaamheden”
I. Inleiding
1. In dit verzoek om een prejudiciële beslissing dient het Hof zich te buigen over de gevolgen van „stroomdiefstal” wat de belasting over de toegevoegde waarde (btw) betreft. De verwijzende rechter heeft er namelijk twijfels over of de illegale stroomverbruiker over de verbruikte elektriciteit btw verschuldigd is dan wel alleen de zogenoemde nettoprijs exclusief btw moet betalen. In het onderhavige geval was er sprake van een illegale afname van elektriciteit voor persoonlijk gebruik op het woonadres, die de distributienetbeheerder op het spoor was gekomen en vervolgens aan de „stroomdief” had gefactureerd.
2. Bijgevolg moet het Hof zich uitspreken over de fundamentele vraag of een onrechtmatig handelende consument – net als een rechtmatig handelende consument – btw verschuldigd is over de desbetreffende verbruikte hoeveelheid elektriciteit dan wel of hij zich de btw kan „besparen”. Het antwoord op die vraag hangt er uiteindelijk alleen van af of ook een „onbedoelde” levering aan de consument door een belastingplichtige een belastbare en niet-vrijgestelde handeling vormt voor de toepassing van de btw.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
3. Het Unierechtelijke kader wordt gevormd door richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw-richtlijn”)(2).
4. Artikel 2, lid 1, onder a), van de btw-richtlijn bepaalt:
„De volgende handelingen zijn aan de btw onderworpen:
a) de leveringen van goederen, die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht”.
5. Artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn luidt:
„Als ‚belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.
Als ‚economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”
6. In artikel 13, lid 1, van de btw-richtlijn is bepaald:
„De staat, de regio’s, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.
Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot een verstoring van de mededinging van enige betekenis zou leiden.
De publiekrechtelijke lichamen worden in elk geval als belastingplichtige beschouwd voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn.”
7. Artikel 14, lid 1 en lid 2, onder a), van de btw-richtlijn bepaalt wanneer er sprake is van een levering:
„1. Als ‚levering van goederen’ wordt beschouwd, de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.
2. Naast de in lid 1 bedoelde handeling worden de volgende handelingen als een levering van goederen beschouwd:
a) de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding, ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet”.
8. Artikel 15, lid 1, van de btw-richtlijn ziet onder meer op de levering van elektriciteit en verduidelijkt:
„Elektriciteit, gas, warmte, koude en soortgelijke zaken worden met ‚lichamelijke zaken’ gelijkgesteld.”
B. Belgisch recht
9. In België is de btw-richtlijn omgezet bij het btw-wetboek. Daarnaast bevat het Vlaamse Energiebesluit regelingen met betrekking tot de levering van energie en de bijbehorende facturatie.
10. Artikel 5.2.3, § 1, van het Energiebesluit bepaalt dat als een leveringscontract met een huishoudelijke afnemer wordt opgezegd door zijn energieleverancier, bijvoorbeeld wegens wanbetaling, en deze afnemer geen nieuw contract aangaat bij een andere energieleverancier, hij beleverd wordt door de distributienetbeheerder.
11. Sinds 1 mei 2018, na wijziging van het Energiedecreet en het Energiebesluit, bestaan er specifieke regels over de onrechtmatige afname van energie en de vergoeding daarvoor. Die regels zijn thans opgenomen in artikel 1.1.3, 40° /1, juncto artikel 5.1.2 van het Energiedecreet en in artikel 4.1.2 van het Energiebesluit.
12. Artikel 1.1.3, 40° /1, van het Energiedecreet omschrijft het begrip „energiefraude” als elke onrechtmatige actie van eenieder, zowel actief als passief, die gepaard gaat met het verkrijgen van een onrechtmatig voordeel.
13. Artikel 5.1.2 van het Energiedecreet bepaalt daarnaast dat de kosten die de netbeheerder heeft gemaakt om de in artikel 1.1.3, 40° /1, vermelde energiefraude ongedaan te maken, de kosten van de afsluiting, de regularisatie van de aansluiting of van de meetinstallatie, de heraansluiting, het onrechtmatig verkregen voordeel, de kosten voor het onrechtmatig verkregen voordeel en de interesten ten laste zijn van de betreffende netgebruiker. Daaraan wordt toegevoegd dat de netbeheerder of zijn gemandateerde voormelde kosten en ook het onrechtmatig verkregen voordeel en de interesten rechtstreeks invordert bij de netgebruiker.
14. Artikel 4.1.2, § 1, van het Energiebesluit schrijft voor op welke wijze het onrechtmatig voordeel moet worden berekend en welke posten deel uitmaken van het onrechtmatig verkregen voordeel. Zo heeft het onrechtmatig verkregen voordeel onder meer betrekking op de ontdoken kosten voor de geleverde energie (artikel 4.1.2, § 1, derde lid, 4°, van het Energiebesluit).
15. Artikel 4.1.2, § 3, van het Energiebesluit bepaalt voorts dat de voor het onrechtmatig verkregen voordeel aangerekende vergoeding op een nauwkeurig bepaalde wijze wordt vastgesteld, dit inclusief belastingen, heffingen en btw.
III. Feiten en verzoek om een prejudiciële beslissing
16. De natuurlijke persoon MX (hierna: „verweerder”) is door de distributienetbeheerder Fluvius Antwerpen (hierna: „Fluvius”) gedagvaard met het oog op de betaling van 813,41 EUR (btw inbegrepen) voor het elektriciteitsverbruik voor de periode van 7 mei 2017 tot en met 7 augustus 2019.
17. Blijkens op internet openbaar beschikbare informatie is de distributienetbeheerder Fluvius een publiekrechtelijke rechtspersoon die als vereniging van meerdere gemeenten met openbaredienstverplichtingen is belast. Daartoe behoort onder meer het beheer van het distributienet voor elektriciteit en aardgas overeenkomstig de Vlaamse regelgeving. Volgens Fluvius moet veeleer worden gesproken van een civiele rechtspersoon, die door het Koninkrijk België als een rechtsvorm sui generis wordt aangemerkt.
18. Fluvius heeft aan verweerder voor de levering van elektriciteit een bedrag van 813,41 EUR, daarin begrepen 131,45 EUR aan btw, in rekening gebracht. Deze facturatie gebeurde niet omdat Fluvius verweerder elektriciteit leverde op grond van de openbaredienstverplichting overeenkomstig artikel 5.2.3, § 1, van het Energiebesluit. Die facturatie gebeurde omdat verweerder op zijn woonadres elektriciteit afnam zonder daarvoor een contract te sluiten met een commerciële energieleverancier en zonder dat eerst een overeenkomst met hem op dat adres was opgezegd door een (andere) commerciële energieleverancier. De verwijzende rechter is van mening dat het afnemen van elektriciteit van het net zonder een commerciële overeenkomst aan te gaan en zonder dit te melden aan de distributienetbeheerder, kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die gepaard gaat met het verkrijgen van een onrechtmatig voordeel, en derhalve energiefraude vormt.
19. De facturatie vond plaats nadat Fluvius deze feitelijke afname (hierna: „onrechtmatige afname”) na verloop van tijd had vastgesteld. Op grond van een vergelijking tussen de meterstand bij aanvang van de onrechtmatige afname en de meterstand op het einde van de onrechtmatige afname, werd voor het verbruik over deze periode een bedrag van 813,41 EUR gefactureerd, waarvan 131,45 EUR btw.
20. Voor de periode waarvoor werd gefactureerd, is het aansluitingsreglement van Fluvius relevant. Dit aansluitingsreglement zegt evenwel niets over de hoogte van de vergoeding die zal worden aangerekend bij onrechtmatige afname, en evenmin iets over de vraag of over deze vergoeding btw verschuldigd is. Daarin is onder het opschrift „Onrechtmatige afname van energie en vergoeding voor regularisatie” alleen bepaald dat de distributienetbeheerder zowel geregistreerd als eventueel ongeregistreerd verbruik als gevolg van onrechtmatige afname zal aanrekenen aan de afnemer.
21. Fluvius stelt zich op het standpunt dat de netbeheerder een afname aan de gebruiker mag aanrekenen, ook wanneer die afname zonder leveringscontract geschiedt. Over deze onrechtmatige afname is op grond van het Belgische btw-wetboek btw verschuldigd. Volgens dat wetboek is er immers sprake van een aan btw onderhevige levering als er een eigendomsoverdracht is van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid en, meer algemeen, ingevolge een wet, een decreet, een ordonnantie, een besluit of een administratieve verordening.
22. Vóór 1 mei 2018 was er geen regelgevende tekst die zich er uitdrukkelijk over uitsprak of er al dan niet btw moest worden geheven over het bedrag – door de verwijzende rechter aangeduid als „vergoeding” – dat verschuldigd is door degene die onrechtmatig energie heeft afgenomen. Vanaf 1 mei 2018, na wijziging van het Energiedecreet en het Energiebesluit, bestaan daarover regels, die ook in btw-heffing voorzien. De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of die bepalingen waarin is voorzien in btw-heffing, niet in strijd zijn met de btw-richtlijn.
23. Daarop heeft het vredegerecht te Antwerpen (België) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet artikel 2.1.a) in samenhang gelezen met artikel 14.1 van de [btw-richtlijn] aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie een levering van goederen is, zijnde de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken?
2) In ontkennend geval, moet artikel 14.2.a) van de [btw-richtlijn] aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie een levering van goederen is, zijnde een eigendomsovergang van een goed tegen betaling ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet?
3) Moet artikel 9, lid 1, [van de btw-richtlijn] aldus worden uitgelegd dat als Fluvius […] recht heeft op een vergoeding voor onrechtmatig afgenomen energie, zij te beschouwen is als een belastingplichtige omdat de onrechtmatige afname het gevolg is van een ‚economische activiteit’ van Fluvius […], zijnde de exploitatie van een lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen?
4) Indien artikel 9, lid 1, van de [btw-richtlijn] aldus moet worden uitgelegd dat er bij onrechtmatige afname van energie sprake is van een economische activiteit, moet artikel 13[…], lid 1, [eerste alinea], van de [btw-richtlijn] dan zo worden uitgelegd dat Fluvius […] een overheid is en, in bevestigend geval, moet artikel 13[…], [lid 1, derde alinea], van de [btw-richtlijn] dan zo worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie het resultaat is van een werkzaamheid van Fluvius […] die niet van onbeduidende omvang is?”
24. In de procedure voor het Hof hebben Fluvius, het Koninkrijk België en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Op grond van artikel 76, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering heeft het Hof afgezien van een mondelinge behandeling.
IV. Juridische beoordeling
25. Met de eerste en de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de onrechtmatige afname van elektriciteit ten nadele van de distributienetbeheerder voor de toepassing van de btw moet worden beschouwd als een belastbare en niet-vrijgestelde handeling. Artikel 15 van de btw-richtlijn omschrijft elektriciteit als een lichamelijke zaak. Aangezien verweerder de elektriciteit heeft verbruikt, is er mogelijk sprake van een levering in de zin van artikel 14, lid 1 of lid 2, van de btw-richtlijn (daarover onderdeel A). Indien er sprake is van een belastbare en niet-vrijgestelde levering van elektriciteit (hierna ook: „stroom”), wenst de verwijzende rechter voorts te vernemen of Fluvius daardoor een economische activiteit verricht (daarover onderdeel B) en of de belastbaarheid dan eventueel weer wordt uitgesloten op grond van artikel 13 van de btw-richtlijn (daarover onderdeel C).
A. Onrechtmatige afname van stroom als levering in de zin van artikel 14, lid 1 of lid 2, onder a), van de btw-richtlijn (eerste en tweede vraag)
26. Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter uitsluitsel te krijgen over de vraag of en op grond van welke bepaling er in casu sprake is van een levering onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), van de btw-richtlijn. Had verweerder conform de wet gehandeld, dan zou er zonder enige twijfel sprake zijn geweest van een belastbare en niet-vrijgestelde levering van stroom (elektriciteit in de zin van artikel 15 van de btw-richtlijn). Voormelde vraag rijst enkel en alleen omdat verweerder stroom heeft afgenomen zonder een leveringscontract met een energieleverancier te hebben gesloten en zonder dat was voldaan aan de voorwaarden van een wettelijke verplichting, zoals de „basislevering” van elektriciteit door de distributienetbeheerder.
27. Volgens Belgisch recht is er bijgevolg sprake van „stroomdiefstal” ten nadele van de distributienetbeheerder. Laatstgenoemde heeft deze diefstal echter ontdekt en vordert thans van de „dief” vergoeding van de afgenomen stroom. Het toepasselijke Vlaamse Energiebesluit bestempelt dit als een door de betreffende netgebruiker („dief”) onrechtmatig verkregen voordeel, waarvoor een vergoeding in rekening kan worden gebracht. In andere lidstaten kan mogelijkerwijs eerder worden gesproken van waardecompensatie of zelfs schadeloosstelling.
28. In feite zijn alle voorwaarden van artikel 2, lid 1, onder a), en van artikel 14, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 15 van de btw-richtlijn, vervuld. Op grond daarvan zijn leveringen van goederen die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht, aan de btw onderworpen. De plaats van levering was gelegen in België, Fluvius was een btw-plichtige distributienetbeheerder (of zij ook als zodanig handelde, wordt bij de beantwoording van de derde vraag besproken in onderdeel B) en elektriciteit is volgens artikel 15 van de btw-richtlijn gelijkgesteld met een lichamelijke zaak.
29. Tegelijk met de afname van stroom was ook de beschikkingsmacht (als bedoeld in artikel 14 van de btw-richtlijn) van Fluvius overgedragen aan verweerder, die de stroom meteen daarna heeft verbruikt. Fluvius was het mogelijkerwijs niet eens met dat verbruik, zij kon het echter ook niet verhinderen. Derhalve kan worden gesteld dat Fluvius objectief gesproken – zij het mogelijk tegen haar wil – een levering van goederen aan verweerder heeft verricht. Voor die levering moet verweerder thans een bedrag betalen op basis van de hoeveelheid verbruikte stroom, zodat er tevens sprake is van een onder bezwarende titel verrichte levering.
30. Op het eerste gezicht maakt de btw-richtlijn geen onderscheid tussen een illegale afnemer van stroom (in casu verweerder) en een legale afnemer van stroom. Beide afnemers moeten – respectievelijk krachtens de wet en contractueel – voor het feitelijke stroomverbruik een prijs betalen, waarin de btw is begrepen. Noch het feit dat de btw een verbruiksbelasting is, noch het neutraliteitsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel doet af aan die conclusie. Het neutraliteitsbeginsel schrijft integendeel voor dat rechtmatige en onrechtmatige activiteiten in principe gelijk moeten worden behandeld.(3)
31. Niettemin houdt de verwijzende rechter het in België kennelijk voor mogelijk dat deze illegale afname van stroom door verweerder een niet-belastbare handeling vormt. Dit zou betekenen dat verweerder op grond van de btw-richtlijn niet met btw kan worden belast. Bijgevolg rijst de beslissende vraag of een feitelijk belastbare en niet-vrijgestelde levering van elektriciteit als niet-belastbaar moet worden beschouwd op de enkele grond dat de afnemer zich het voorwerp van de levering (in casu de elektriciteit) op illegale wijze heeft toegeëigend, maar toch – niet contractueel, maar krachtens de wet – verplicht is om daarvoor een vergelijkbaar bedrag op basis van het verbruik te betalen.
1. Fiscale behandeling van illegale activiteiten in het btw-recht
32. Naar mijn weten heeft het Hof nog geen uitspraak gedaan met betrekking tot de illegale verkrijging van een verbruiksgoed door de afnemer van een dienst. Dit neemt niet weg dat er vaste rechtspraak bestaat over de btw-behandeling van illegale activiteiten van de dienstverrichter.
33. Volgens die rechtspraak verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich ter zake van de heffing van btw tegen een algemene differentiatie tussen geoorloofde en ongeoorloofde transacties.(4) Volgens het Hof is er voor een dergelijke differentiatie enkel plaats in situaties waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is.(5)
34. In het onderhavige geval is een dergelijke uitzondering wegens „res extra commercium” hoe dan ook niet van toepassing. Elektriciteit is geen goed waarvan de verhandeling wegens zijn aard of bijzondere kenmerken verboden is. Bijgevolg moeten een legale en een illegale levering van elektriciteit voor btw-doeleinden gelijk worden behandeld.
35. Tot dusver had de rechtspraak echter alleen betrekking op illegale activiteiten van dienstverrichters. Ontvangers van een dienst kunnen echter ook economische activiteiten verrichten en dus concurrenten zijn. Wanneer zij geen recht op volledige aftrek van voorbelasting hebben, zou het feit dat hun illegale activiteiten niet worden belast, voor hen een concurrentievoordeel opleveren en derhalve indruisen tegen het beginsel van fiscale neutraliteit. Hieruit volgt dat de illegale toe-eigening van een verbruiksgoed door de afnemer op precies dezelfde manier moet worden behandeld als de legale verkrijging ervan.
2. Karakter van de btw als algemene verbruiksbelasting
36. Ook het karakter van de btw als algemene verbruiksbelasting pleit voor gelijke behandeling van legaal en illegaal stroomverbruik. Zij strekt ertoe dat belasting wordt geheven over de draagkracht van de consument, die blijkt uit het feit dat hij zijn vermogen aanspreekt om zich een verbruikbaar voordeel te verschaffen.(6) Illegaal verbruikte elektriciteit is een dergelijk verbruikbaar voordeel, waarvoor ook de „stroomdief” geld moet uitgeven.
37. Indien de door de eindverbruiker gemaakte kosten voor het verbruik van een goed in het algemeen moeten worden belast, dan mag het geen verschil maken of dat verbruik illegaal en mogelijkerwijs buiten weten of zelfs tegen de wil van de dienstverrichter plaatsvond, zolang daarvoor diende te worden betaald.
38. Die benadering valt reeds af te leiden uit de rechtspraak van het Hof. In een aantal uitspraken heeft het Hof geoordeeld dat een goederenlevering of dienst enkel onder bezwarende titel wordt verricht wanneer er een direct verband bestaat tussen het geleverde goed of de verrichte dienst en de ontvangen tegenwaarde.(7) Doorslaggevend daarbij was het bestaan van een verband tussen de omvang van het voordeel en het bedrag van de tegenprestatie.(8) Aangezien er in casu een rechtstreeks verband bestaat tussen de hoeveelheid illegaal afgenomen stroom (dat wil zeggen het voordeel) en het door Fluvius gevorderde bedrag, is er sprake van een door Fluvius onder bezwarende titel verrichte levering van elektriciteit aan verweerder.
39. Het feit dat het Hof in latere rechtspraak weliswaar meermaals heeft geoordeeld dat een dienst enkel „onder bezwarende titel” wordt verricht wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat(9), doet daaraan niet af. Over de vereiste aard van een dergelijke rechtsbetrekking heeft het Hof immers tot dusver geen uitsluitsel gegeven. Binnen het toepassingsgebied van een algemene verbruiksbelasting moet die veeleer ruim worden opgevat.(10) Het hoeft daarbij niet te gaan om een „normale” contractuele rechtsbetrekking, want ook een zogenoemde ereschuld kon niet beletten dat er een verband bestond tussen de dienstverrichting en de „eershalve” betaalde vergoeding.(11)
40. Bijgevolg volstaat enigerlei rechtsbetrekking tussen de dienstverrichter en de ontvanger van de dienst. In de meeste gevallen zal het gaan om een contractuele rechtsbetrekking, maar een wettelijke rechtsbetrekking is echter niet uitgesloten. Van doorslaggevend belang is het rechtstreekse verband tussen de geldbetaling en een concreet verbruiksgoed.(12) Om die reden heeft het Hof geoordeeld dat er ook dan sprake was van een dienst onder bezwarende titel wanneer bij een vervroegde beëindiging een „contractuele boete” verschuldigd was die overeenkwam met de prijs die ook zonder die beëindiging diende te worden betaald.(13) Hetzelfde gold bij de niet-naleving van de contractuele voorwaarden voor het gebruik van een parkeerterrein door de gebruiker ervan.(14)
41. Ook in het onderhavige geval bestaat er een rechtstreeks verband tussen de geldbetaling en het verbruik van de afgenomen stroom. Op grond van het Energiebesluit, waarin de vergoeding van die stroom is geregeld, is er ontegenzeglijk sprake van een rechtsbetrekking, namelijk een wettelijke rechtsbetrekking, tussen de distributienetbeheerder (Fluvius) en de verbruiker (verweerder).
42. Dat de eerlijke stroomverbruiker een belasting moet betalen waaraan de oneerlijke (illegale) stroomverbruiker ontkomt, hoewel er een gemeenschappelijke markt voor deze diensten bestaat en beide verbruikers geld uitgeven voor hetzelfde verbruikbare voordeel, valt ook moeilijk te rechtvaardigen in het licht van artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Voor die ongelijke behandeling zijn er in ieder geval geen aanwijsbare objectieve rechtvaardigingsgronden.
3. A-contrariolezing van artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn
43. Die conclusie vindt steun in een a-contrariolezing van artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn. Daarin wordt gepreciseerd dat de eigendomsovergang van een goed (het prototype van een verschaffing van de beschikkingsmacht in de zin van artikel 14, lid 1, van de btw-richtlijn) als levering wordt beschouwd, ook wanneer deze eigendomsovergang plaatsvindt ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet en daarvoor een vergoeding moet worden betaald.
44. In het onderhavige geval is echter – anders dan het Koninkrijk België betoogt – niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn. Artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn veronderstelt immers dat de eigendomsoverdracht van een goed plaatsvindt ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet.(15) Het klassieke toepassingsgeval van artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn is dan ook onteigening tegen betaling van een schadevergoeding.
45. De eigendomsoverdracht van het goed (in casu elektriciteit) vindt in de onderhavige zaak echter niet plaats ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet, maar wegens de illegale afname en het onmiddellijke verbruik door verweerder. Fluvius heeft feitelijk geen andere keuze dan die afname te dulden. Verweerder is daarentegen de betaling wel krachtens de wet (in casu krachtens het Energiebesluit) verschuldigd.
46. Aan artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn ligt immers de overweging ten grondslag dat het geen verschil mag maken of de belastingplichtige een verbruiksgoed vrijwillig overdraagt tegen betaling van een vergoeding dan wel of die overdracht onvrijwillig gebeurt, maar ook tegen betaling van een vergoeding. Die benadering kwam nog duidelijker naar voren in het voorstel voor de Zesde richtlijn, dat de Commissie destijds had gedaan. Daarin luidde artikel 5, lid 2, nog dat als levering wordt beschouwd: „f) de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding, ingevolge een vordering door of namens de overheid, indien de vrijwillige overdracht van dit goed belastbaar zou zijn”.(16) Hieruit bleek duidelijker dat het de wetgever in wezen gaat om een gelijke behandeling bij gelijke leveringen aan de consument. De reden waarom en de grondslag waarop een verbruiksgoed tegen betaling van een vergoeding wordt overgedragen, zouden geen verschil mogen maken.
47. Die overweging klinkt nog steeds door in de bewoordingen van artikel 14, lid 2, onder a), van de btw-richtlijn. Ook op het onderhavige geval kan zij mijns inziens zonder meer worden toegepast. Wanneer de eigenaar van de stroom (Fluvius) de eigendomsovergang middels de illegale afname niet kan verhinderen, maar daarvoor krachtens de wet een vergoeding op basis van het verbruik ontvangt, dan duidt dit op een (gedwongen) levering onder bezwarende titel, die aan btw is onderworpen. Dit is met name het geval wanneer de handeling aan btw zou zijn onderworpen indien de eigenaar van de stroom deze vrijwillig (dat wil zeggen op contractuele basis) zou hebben geleverd.
48. Als immers een eigendomsoverdracht die onvrijwillig plaatsvindt, omdat zij bij wet is voorgeschreven, als een levering wordt beschouwd, dan geldt dit a fortiori voor een eigendomsoverdracht die eveneens onvrijwillig plaatsvindt, zij het niet omdat de wet die overdracht voorschrijft, maar omdat de wet voorziet in een vergoedingsverplichting. In beide gevallen wordt de eigenaar gedwongen het verlies van eigendom te accepteren en ontvangt hij daarvoor een vergoeding dan wel schadeloosstelling van de ontvanger van de dienst (consument).
4. Tussenconclusie
49. In dit opzicht ben ik – zoals ook de Commissie – van mening dat reeds is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 14, lid 1, van de btw-richtlijn. Met de afname van de stroom heeft Fluvius een levering van elektriciteit verricht (of liever: geduld), die krachtens de wet moet worden vergoed. Derhalve is er sprake van een levering onder bezwarende titel.
50. Artikel 2, lid 1, onder a), van de btw-richtlijn gelezen in samenhang met artikel 14, lid 1, ervan, moet bijgevolg aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van elektriciteit moet worden aangemerkt als een levering van goederen onder bezwarende titel, wanneer de wettelijk verschuldigde vergoeding op dezelfde wijze is gebaseerd op het verbruik als bij een rechtmatige afname. De oneerlijk handelende energieverbruiker mag vanuit btw-oogpunt niet gunstiger worden behandeld dan de eerlijk handelende energieverbruiker.
B. Levering in de vorm van een onrechtmatige stroomafname als economische activiteit van een distributienetbeheerder zoals Fluvius (derde vraag)
51. De derde vraag van de verwijzende rechter heeft betrekking op artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of een distributienetbeheerder, die normaal gesproken geen stroomleverancier is, met betrekking tot de onrechtmatig afgenomen hoeveelheden stroom ook in dat opzicht als belastingplichtige moet worden beschouwd.
52. Uiteindelijk draait dit om de vraag hoe onder bezwarende titel verrichte activiteiten die niet tot de eigenlijke hoofdactiviteit behoren, moeten worden gekwalificeerd. Die vraag rijst vaker in het geval van natuurlijke personen, aangezien zij in wezen betrekking heeft op de afbakening tussen economische (en bijgevolg aan btw onderworpen) activiteiten en private (niet aan btw onderworpen) activiteiten. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat de levering van stroom onder bezwarende titel door een distributienetbeheerder, die ontbrekende hoeveelheden stroom anders op eigen kosten moet opvangen, zou kunnen worden beschouwd als een niet-economische (laat staan een private) activiteit.
53. In casu hangt de levering van stroom immers rechtstreeks samen met de activiteit als distributienetbeheerder. In België moet de distributienetbeheerder kennelijk op eigen kosten instaan voor het opvangen van de hoeveelheden stroom die ontbreken als gevolg van illegale stroomafnames door derden. Bijgevolg is dit risico van „onbedoelde” leveringen in het kader van een wettelijke rechtsbetrekking reeds bij wet (in casu het Energiebesluit) verlegd naar de economische activiteit van Fluvius. Zodoende krijgt laatstgenoemde juist te maken met een economisch risico dat doorgaans samenhangt met haar activiteit als distributienetbeheerder.
54. Bijgevolg moet artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn aldus worden uitgelegd dat ook de levering van stroom door een distributienetbeheerder te beschouwen is als een economische activiteit van laatstgenoemde, wanneer en omdat zich daarbij een aan zijn economische activiteit als distributienetbeheerder verbonden risico verwezenlijkt.
C. Hoedanigheid van belastingplichtige van een publiekrechtelijke distributienetbeheerder overeenkomstig artikel 13, lid 1, van de btw-richtlijn (vierde vraag)
55. De vierde vraag valt uiteen in twee delen. Het eerste deel van de vierde vraag luidt of „artikel 13, lid 1, eerste alinea, van de btw-richtlijn dan aldus [moet] worden uitgelegd dat Fluvius een overheid is” (bedoeld is: „ander publiekrechtelijk lichaam”, want het begrip „overheid” wordt in sommige talen helemaal niet gebruikt en in andere in ieder geval niet om de status van het handelende orgaan te omschrijven). Dit is een vraag naar de beoordeling van de concrete feiten, waarvoor alleen de verwijzende rechter bevoegd is.
56. Voor de beantwoording van een geherformuleerde vraag of een distributienetbeheerder in de rechtsvorm van Fluvius moet worden aangemerkt als een „ander publiekrechtelijk lichaam”, zijn aan het Hof onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt. Mocht Fluvius, zoals door haar is aangevoerd, bijvoorbeeld een privaatrechtelijke rechtspersoon zijn, dan kan er geen sprake zijn van een „ander publiekrechtelijk lichaam”.
57. Het valt moeilijk te rijmen met de bewoordingen van de btw-richtlijn dat het begrip „publiekrechtelijk lichaam” wordt uitgelegd in de zin van een „privaatrechtelijk lichaam”. Dat geldt temeer indien artikel 13, lid 1, van de btw-richtlijn inderdaad „strikt” moet worden uitgelegd.(17) Toch heeft het Hof het in de zaak Saudaçor kennelijk mogelijk geacht dat een privaatrechtelijke kapitaalvennootschap onder bepaalde omstandigheden wordt aangemerkt als een „ander publiekrechtelijk lichaam”.(18) De vereisten waaraan in dat geval moet zijn voldaan, heeft het Hof echter zodanig geformuleerd (opgenomen zijn in het openbaar bestuur, verrichten van handelingen als overheid, beschikken over bevoegdheden van openbaar gezag)(19) dat een privaatrechtelijke kapitaalvennootschap daar feitelijk nooit aan kan voldoen.
58. Blijkens openbare informatie op internet is de distributienetbeheerder Fluvius echter een publiekrechtelijke rechtspersoon die als vereniging van meerdere gemeenten met openbaredienstverplichtingen is belast. In dat geval kan zonder meer worden gesproken van een „ander publiekrechtelijk lichaam” en valt het eerste deel van de vierde vraag van de verwijzende rechter niet te begrijpen.
59. In het tweede deel van de vierde vraag verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van artikel 13, lid 1, derde alinea, van de btw-richtlijn. Daarin is bepaald dat publiekrechtelijke lichamen, zelfs wanneer zij werkzaamheden als overheid verrichten, voor bepaalde in bijlage I genoemde werkzaamheden (waartoe de levering van elektriciteit behoort, zie punt 2) als belastingplichtige worden beschouwd. Dit geldt zelfs indien een behandeling als niet-belastingplichtige niet tot een mededingingsverstoring van de van enige betekenis (tweede alinea) zou leiden. In de derde alinea wordt evenwel een uitzondering gemaakt op die principiële belastbaarheid „voor zover deze [werkzaamheden] niet van onbeduidende omvang zijn”. Die laatste uitzondering wenst de verwijzende rechter uitgelegd te zien.
60. De verwijzende rechter lijkt kennelijk uit te gaan van de onjuiste premisse dat werkzaamheden van onbeduidende omvang als bedoeld in bijlage I zonder meer niet belastbaar zijn. De regeling van artikel 13, lid 1, derde alinea, van de btw-richtlijn is echter alleen van toepassing wanneer is voldaan aan de voorwaarden van artikel 13, lid 1, ervan. Genoemde regeling beoogt alleen te verzekeren dat publiekrechtelijke lichamen voor die in bijlage I opgesomde typische werkzaamheden op het gebied van leveringen aan consumenten zonder meer als belastingplichtige worden beschouwd, ook wanneer zij in dat verband werkzaamheden als overheid verrichten. Wanneer derhalve reeds niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 13, lid 1 (werkzaamheid als overheid), of van artikel 13, lid 1, tweede alinea (geen verstoring van de mededinging van enige betekenis), van de btw-richtlijn, komt de derde alinea en de daarin vastgestelde uitzondering voor werkzaamheden van onbeduidende omvang helemaal niet aan de orde.
61. De verwijzende rechter heeft echter niet verduidelijkt waarom de in bijlage I, punt 2, bedoelde levering van elektriciteit door Fluvius in de hoedanigheid van distributienetbeheerder een werkzaamheid zou vormen die Fluvius als overheid (artikel 13, lid 1, van de btw-richtlijn) verricht. Het feit dat Fluvius de tegenprestatie voor de levering van elektriciteit bij een civiele rechter moet opeisen, duidt veeleer op het tegendeel. Evenzo kan het Hof onmogelijk beoordelen of het feit dat deze leveringen niet belastbaar zijn tot een verstoring van de mededinging van enige betekenis (artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn) zou leiden. Dat zou waarschijnlijk afhangen van de omvang van de stroomleveringen, die de verwijzende rechter evenmin heeft meegedeeld. De door Fluvius overgelegde cijfers pleiten veeleer voor een verstoring van de mededinging.
62. Mocht de verwijzende rechter evenwel tot de conclusie komen dat de levering van stroom in het kader van de onrechtmatige afname een werkzaamheid is die Fluvius als overheid verricht en dat het feit dat die niet belastbaar is ook geen mededingingsverstoring van enige betekenis teweegbrengt, dan zou artikel 13, lid 1, derde alinea, van de btw-richtlijn wel van toepassing zijn. In dat geval zou Fluvius voor de in bijlage I genoemde leveringen van elektriciteit moeten worden aangemerkt als belastingplichtige, tenzij die werkzaamheden van onbeduidende omvang zouden zijn. Maar zelfs in dat geval zou die vrijstelling van artikel 13, lid 1, derde alinea, van de btw-richtlijn mijns inziens niet opgaan in de onderhavige zaak.
63. Zoals ik elders reeds heb uiteengezet(20), is artikel 13 van de btw-richtlijn gebaseerd op de premisse dat activiteiten die door de staat als overheid en in zijn hoedanigheid van fiscaal crediteur worden verricht, niet opnieuw door hem hoeven te worden belast om de concurrentieneutraliteit te waarborgen.(21) In de regel zijn dergelijke „overheidsactiviteiten” reeds volgens de vereiste typologische analyse geen economische activiteiten in de zin van artikel 9 van de btw‑richtlijn.
64. Zijn zij dat wel, dan voorkomt artikel 13, lid 1, van de btw‑richtlijn, als vereenvoudigingsregel, dat om die reden voor de staat fiscale verplichtingen (registratie-, aangifte- en betalingsverplichtingen) ontstaan. Hieruit volgt dat er ook alleen dan sprake kan zijn van „werkzaamheden van onbeduidende omvang” in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, van de btw-richtlijn wanneer die vereenvoudigingsgedachte nog steeds relevant is. Dit veronderstelt dat er dan alleen op grond van de in bijlage I bedoelde werkzaamheden van onbeduidende omvang voor het publiekrechtelijke lichaam bijzondere registratie-, aangifte- en betalingsverplichtingen zouden ontstaan.
65. Dit is in casu niet het geval, aangezien Fluvius reeds belastingplichtig is op basis van haar werkzaamheid als distributienetbeheerder. De belastbaarheid van de stroomleveringen middels onrechtmatige afname doet geen aanvullende verplichtingen ontstaan die door middel van een vereenvoudigingsregel moeten worden voorkomen. Deze restrictieve benadering strookt met de rechtspraak van het Hof, volgens welke artikel 13, lid 1, van de btw-richtlijn strikt moet worden uitgelegd.(22)
V. Conclusie
66. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het vredegerecht te Antwerpen te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, gelezen in samenhang met artikel 14, lid 1, ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van elektriciteit moet worden aangemerkt als een levering van goederen onder bezwarende titel, wanneer de wettelijk verschuldigde vergoeding is gebaseerd op het verbruik.
2) Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2006/112 moet aldus worden uitgelegd dat een distributienetbeheerder ook dan een economische activiteit kan verrichten wanneer hij als bijkomstige activiteit ook stroom levert. Dit is het geval wanneer zich bij die levering, bijvoorbeeld wegens onrechtmatige stroomafname, een aan zijn economische activiteit als distributienetbeheerder verbonden risico verwezenlijkt.
3) Van werkzaamheden van onbeduidende omvang in de zin van artikel 13, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2006/112 kan alleen sprake zijn wanneer het publiekrechtelijk lichaam niet op grond van andere activiteiten als belastingplichtige moet worden aangemerkt.”
1 Oorspronkelijke taal: Duits.
2 Richtlijn van de Raad van 28 november 2006 (PB 2006, L 347, blz. 1), in de voor het litigieuze tijdvak (mei 2017 tot en met augustus 2019) geldende versie.
3 Kokott, J., EU Tax Law, 2022, blz. 127; § 3, punten 33 e.v. alsook punten 36 e.v. met verdere verwijzingen.
4 Zie bijvoorbeeld arresten van 10 november 2011, Rank Group (C‑259/10 en C‑260/10, EU:C:2011:719, punt 45); 6 juli 2006, Kittel en Recolta Recycling (C‑439/04 en C‑440/04, EU:C:2006:446, punt 50), en 29 juni 1999, Coffeeshop „Siberië” (C‑158/98, EU:C:1999:334, punten 14 en 21).
5 Dat geldt bijvoorbeeld voor verdovende middelen en vals geld. Zie arresten van 29 juni 1999, Coffeeshop „Siberië” (C‑158/98, EU:C:1999:334, punt 21); 11 juni 1998, Fischer (C‑283/95, EU:C:1998:276, punt 21); 28 mei 1998, Goodwin en Unstead (C‑3/97, EU:C:1998:263, punt 9); 2 augustus 1993, Lange (C‑111/92, EU:C:1993:345, punt 16); 6 december 1990, Witzemann (C‑343/89, EU:C:1990:445, punt 19), en 5 juli 1988, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat (289/86, EU:C:1988:360, punt 20). Voor een duidelijk andere opvatting, zie echter bijvoorbeeld arrest van 3 mei 2007 van de Zwitserse federale bestuursrechter, A‑1342/2006, BVGE-2007‑23, punten 5.5.1 e.v. (over verdovende middelen).
6 Zie bijvoorbeeld arresten van 3 mei 2012, Lebara (C‑520/10, EU:C:2012:264, punt 23); 11 oktober 2007, KÖGÁZ e.a. (C‑283/06 en C‑312/06, EU:C:2007:598, punt 37 – „het bedrag ervan is evenredig aan de prijs die de belastingplichtige voor zijn goederen of diensten ontvangt”), en 18 december 1997, Landboden-Agrardienste (C‑384/95, EU:C:1997:627, punten 20 en 23 – „Enkel de aard van de aangegane verbintenis dient te worden beschouwd: een verbintenis valt slechts onder het gemeenschappelijk btw-stelsel indien er sprake is van verbruik”).
7 Arrest van 8 maart 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, punt 12). Zie ook arresten van 29 juli 2010, Astra Zeneca UK (C‑40/09, EU:C:2010:450, punt 27 met verdere verwijzingen), en 16 oktober 1997, Fillibeck (C‑258/95, EU:C:1997:491, punt 12).
8 Arrest van 8 maart 1988, Apple and Pear Development Council (102/86, EU:C:1988:120, punt 15). Zie ook arrest van 16 oktober 1997, Fillibeck (C‑258/95, EU:C:1997:491, punt 16).
9 Arrest van 3 maart 1994, Tolsma (C‑16/93, EU:C:1994:80, punt 14). Zie ook arresten van 2 mei 2019, Budimex (C‑224/18, EU:C:2019:347, punt 30), en 11 mei 2017, Posnania Investment (C‑36/16, EU:C:2017:361, punt 31).
10 Ter bepleiting van een ruime opvatting, zie ook mijn conclusie in de zaak MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:413, punten 34 e.v.).
11 Arrest van 17 september 2002, Town & County Factors (C‑498/99, EU:C:2002:494, punten 16 e.v.).
12 Zie in die zin ook arrest van 20 januari 2022, Apcoa Parking Danmark (C‑90/20, EU:C:2022:37, punten 37 e.v.).
13 Arrest van 22 november 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑295/17, EU:C:2018:942, punten 41 e.v.).
14 Arrest van 20 januari 2022, Apcoa Parking Danmark (C‑90/20, EU:C:2022:37, punten 33 en 34).
15 Arresten van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik) (C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 56), en 13 juni 2018, Gmina Wrocław (C‑665/16, EU:C:2018:431, punt 37).
16 Voorstel van de Commissie voor een Zesde richtlijn van de Raad betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme belastinggrondslag, COM(73) 950 def. van 20 juni 1973.
17 Arresten van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik) (C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 77); 22 februari 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C‑182/17, EU:C:2018:91, punt 54); 29 oktober 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, punt 49), en 16 september 2008, Isle of Wight Council e.a. (C‑288/07, EU:C:2008:505, punt 60).
18 Arrest van 29 oktober 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, punten 61 en 68).
19 Arrest van 29 oktober 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, punten 56 e.v.).
20 Zie mijn conclusie in de zaak Gmina O. (C‑612/21, EU:C:2022:874, punt 62).
21 Met betrekking tot het probleem van de „zelfbelasting van de overheid”, zie mijn conclusie in de zaak Gemeente Borsele en Staatssecretaris van Financiën (C‑520/14, EU:C:2015:855, punten 23 e.v.).
22 Arresten van 25 februari 2021, Gmina Wrocław (Omzetting van het recht van vruchtgebruik) (C‑604/19, EU:C:2021:132, punt 77); 22 februari 2018, Nagyszénás Településszolgáltatási Nonprofit Kft. (C‑182/17, EU:C:2018:91, punt 54); 29 oktober 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, punt 49), en 16 september 2008, Isle of Wight Council e.a. (C‑288/07, EU:C:2008:505, punt 60).
Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het vredegerecht te Antwerpen (België) op 11 november 2021 – Fluvius Antwerpen tegen MX
(Zaak C-677/21)
Procestaal: Nederlands
Verwijzende rechter
Vredegerecht te Antwerpen
Partijen in het hoofdgeding
Verzoeker: Fluvius Antwerpen
Verweerder: MX
Prejudiciële vragen
Moet artikel 2.1.a) in samenhang gelezen met artikel 14.1 van de richtlijn 2006/112/EG1 aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie een levering van goederen is, zijnde de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken?
In ontkennend geval, moet artikel 14.2.a) van de richtlijn 2006/112/EG aldus worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie een levering van goederen is, zijnde een eigendomsovergang van een goed tegen betaling ingevolge een vordering door of namens de overheid dan wel krachtens de wet?
Moet artikel 9, lid 1, richtlijn 2006/112/EG aldus worden uitgelegd dat als Fluvius Antwerpen recht heeft op een vergoeding voor onrechtmatig afgenomen energie zij te beschouwen is als een belastingplichtige omdat de onrechtmatige afname het gevolg is van een “economische activiteit” van Fluvius Antwerpen, zijnde de exploitatie van een lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen?
Indien artikel 9, lid 1, van de richtlijn 2006/112/EG aldus moet worden uitgelegd dat er bij onrechtmatige afname van energie sprake is van een economische activiteit, moet artikel 13.1, lid 1, van de richtlijn 2006/112/EG dan zo worden uitgelegd dat Fluvius Antwerpen een overheid is en, in bevestigend geval, moet artikel 13.1, lid 3, dan zo worden uitgelegd dat de onrechtmatige afname van energie het resultaat is van een werkzaamheid van Fluvius Antwerpen die niet van onbeduidende omvang is?”
____________
1 Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1).
