In laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid door belastingadviseur

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/05124

Datum 25 september 2020

ARREST

in de zaak van

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 17 oktober 2019, nrs. 18/00499 tot en met 18/00501, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 17/3093 tot en met 17/3095) betreffende de aan belanghebbende over tijdvakken in de jaren 2011 tot en met 2014 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting, de daarbij gegeven boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente en belastingrente.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij een aantal klachten aangevoerd.

De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2020.

Uitspraak op het hoger beroep van

wonende te [woonplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 juli 2018, nummers BRE 17/3093 tot en met 17/3095 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

inzake na te noemen naheffingsaanslagen en beschikkingen.

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd.

1.5.Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgehad op 1 augustus 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

1.6.Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.Belanghebbende drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van de onderneming bestaan uit het verzorgen van boekhouding, het verstrekken van belastingadvies en de beoefening van podiumkunst.

2.2.Belanghebbende heeft in de jaren 2010 tot en met 2014 achtereenvolgens de volgende personenauto’s ter beschikking gehad:

2.3.Bij belanghebbende heeft eind 2015/begin 2016 een boekenonderzoek plaatsgevonden waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2014 is beoordeeld.

2.4.Het rapport van 7 maart 2016 dat is opgemaakt van het boekenonderzoek vermeldt het volgende over de correctie voor voorbelasting in 2011 en over de correctie wegens een creditnota in 2012:

6.3

2.5.Naar aanleiding van de uitkomsten van dit boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen voor de jaren 2011 tot en met 2014 opgelegd. De correcties luiden als volgt:

3.1.Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

3.2.Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3.Belanghebbende concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslagen en vernietiging van de boete- en rentebeschikkingen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I: Correctie wegens creditnota en PC

4.1.De Rechtbank heeft ten aanzien van deze correcties overwogen:

4.2.De Inspecteur heeft in 2011 de aftrek van voorbelasting geweigerd wegens de uitgave voor de PC waarvan de Inspecteur stelt dat het een privé uitgave was. Verder heeft de Inspecteur in 2012 onder meer een bedrag van € 31,50 aan vooraftrek van omzetbelasting geweigerd omdat belanghebbende in zijn administratie geen rekening had gehouden met een creditnota. Belanghebbende bestrijdt deze twee correcties in hoger beroep. Belanghebbende betoogt dat deze correcties discutabel zijn en dat de Inspecteur ze niet heeft bewezen.

4.3.Het Hof stelt voorop dat het aan belanghebbende is, als degene die aanspraak maakt op aftrek van voorbelasting, om aannemelijk te maken dat en in hoeverre hij recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Het Hof zal hierna beoordelen in hoeverre belanghebbende in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Uit het rapport dat is opgemaakt van het boekenonderzoek volgt ten aanzien van de aankoop van de PC uit de administratie van belanghebbende dat dit een privé uitgave betrof. Belanghebbende stelt hier tegenover dat dit een bestelde PC betrof voor zijn zoon maar dat die niet voldeed, dat hij het aankoopbedrag contant heeft terugbetaald en de PC voor eigen gebruik, naar het Hof begrijpt voor de onderneming, heeft gehouden. Zonder verdere onderbouwing met achterliggende stukken, die belanghebbende niet heeft overgelegd, maakt belanghebbende met deze enkele stelling niet aannemelijk dat hij recht heeft op aftrek van voorbelasting ten aanzien van de aankoop van de PC in 2011. Ten aanzien van de creditnota stelt belanghebbende zonder nadere onderbouwing dat het gaat om een creditnota van [C] die twee keer een korting zou hebben verrekend. De controle-ambtenaar heeft blijkens het controlerapport de creditnota aangetroffen die niet correct in de administratie was verwerkt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met zijn niet onderbouwde stelling niet aannemelijk gemaakt dat hij recht had aftrek van voorbelasting naar dit bedrag.

4.4.Hieruit volgt dat vraag I bevestigend moet worden beantwoord.

4.5.Belanghebbende betoogt dat hij al 42 jaar aangifte doet op dezelfde wijze en dat de Inspecteur zijn aangiften nooit eerder heeft gecorrigeerd. Hij had er daarom, aldus belanghebbende, op mogen vertrouwen dat zijn aangiften correct waren. Dat betoog gaat niet op. Belanghebbende heeft niet gesteld, dat de Inspecteur op enige wijze anders dan het niet controleren van zijn aangiften omzetbelasting, door enige uiting vertrouwen heeft gewekt dat zijn handelwijze juist was. Aan het enkele uitblijven van controles kan belanghebbende niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat zijn aangiften en afdrachten voor de omzetbelasting juist waren.

4.6.Verder betoogt belanghebbende dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij afspraken niet is nagekomen. Met hetgeen belanghebbende naar voren brengt, waaronder e-mailverkeer met de Inspecteur, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat tussen hem en de Inspecteur de afspraak is gemaakt om met de afhandeling van het controlerapport te wachten totdat belanghebbende op 1 november 2016 was teruggekeerd in Nederland. Bovendien zou een dergelijke onzorgvuldigheid, zo daar al sprake van zou zijn, niet kunnen leiden tot het vernietigen of verminderen van de opgelegde naheffingsaanslagen. Daarbij komt dat het Hof niet is gebleken dat belanghebbende in zijn belangen is geschaad doordat de Inspecteur niet tot 1 november 2016 met afhandeling van het rapport heeft gewacht. Belanghebbende heeft namelijk op het conceptrapport gereageerd en in de bezwaarfase hebben meerdere besprekingen plaatsgevonden. Belanghebbendes klachten slagen ook op dit punt niet.

4.7.Vraag II moet daarom ontkennend worden beantwoord.

4.8.De Inspecteur heeft op basis van artikel 67f van de AWR wegens grove schuld aan belanghebbende voor de jaren 2011 tot en met 2013 vergrijpboeten opgelegd van 10%, na matiging in het kader van een compromis. Van grove schuld kan alleen worden gesproken indien de handelwijze van een belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (zie HR 19 december 1990, nr. 25301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481, BNB 1992/217). De bewijslast op dit punt rust op de Inspecteur.

4.9.De Inspecteur betoogt dat het aan de grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig omzetbelasting is afgedragen omdat belanghebbende de omzetbelasting over het privégebruik van de auto van de zaak niet heeft aangegeven. Hij voert daartoe aan dat belanghebbende zichzelf presenteert als [A] en dat hij als activiteiten onder meer fiscale dienstverlening heeft. Bovendien heeft belanghebbende wel kladberekeningen gemaakt van het privégebruik auto maar hij heeft de uitkomst van die berekeningen vervolgens niet in zijn aangiften verwerkt. De overige correcties, niet verantwoorden van alle contante ontvangsten, aftrek van voorbelasting wegens een privé uitgave in 2011, het niet verwerken van een creditnota in 2012 en het dubbel boeken van een aanschaf van winterbanden in 2012 vloeien naar de mening van de Inspecteur ook voort uit grove nalatigheid van belanghebbende in het voeren van zijn administratie.

4.10.Belanghebbende voert aan dat de Inspecteur geen grove schuld of fraude heeft bewezen. Verder is hij van mening dat sprake is van een repeterende fout die bij tijdige controle door de Belastingdienst had kunnen worden voorkomen.

4.11.Vaststaat dat belanghebbende zich beroepsmatig heeft beziggehouden met onder meer het verzorgen van belastingaangiften voor derden. Naar het oordeel van het Hof is mede gelet op het beroep dat belanghebbende uitoefende, sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid aan de kant van belanghebbende. Hij heeft namelijk ieder jaar berekeningen gemaakt van de hoogte van de bijtelling wegens het privégebruik auto, maar heeft vervolgens de gevolgen daarvan in geen van de jaren in zijn aangiften omzetbelasting verwerkt en deze omzetbelasting niet voldaan. Naar het oordeel van het Hof is algemeen bekend en dat hoort zeker bekend te zijn bij iemand die beroepsmatig belastingaangiften verzorgt, dat een personenauto waarvan de kosten ten laste van de onderneming komen en waarin privé wordt gereden, gevolgen heeft voor de omzetbelasting. Door met dat privégebruik geen rekening te houden heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat hem grove schuld kan worden verweten. Naar het oordeel van het Hof is ten aanzien van de andere correcties eveneens sprake van dermate lichtvaardig handelen dat belanghebbende ook ten aanzien daarvan grove schuld kan worden verweten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat hoewel deze correcties gering van omvang zijn, het geheel naar het oordeel van het Hof blijk geeft van een grove nalatigheid in het nakomen van de administratieve en aangifte verplichtingen van een ondernemer in de omzetbelasting en het vervolgens afdragen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Een belastingplichtige die zich ook bezighoudt met het verzorgen van belastingaangiften voor derden kan dan het verwijt worden gemaakt dat ook ten aanzien van deze correcties sprake is van grove schuld. De Inspecteur heeft daarom aannemelijk gemaakt dat sprake is van grove schuld bij belanghebbende.

4.12.De Inspecteur heeft de boeten gematigd tot 10% van de verschuldigde belasting. In totaal komt dat neer op € 316 aan boeten over de jaren 2011 tot en met 2014. Gelet op het verwijt dat belanghebbende kan worden gemaakt acht het Hof deze boete passend en geboden.

4.13.Op 7 maart 2016 heeft de Inspecteur in de begeleidende brief bij het concept controlerapport belanghebbende meegedeeld dat hij boeten ging opleggen. De Rechtbank heeft uitspraak gedaan op 27 juli 2018. Daarmee is een termijn verstreken van ruim twee jaar en is de redelijke termijn van twee jaar met (afgerond) een half jaar overschreden. Een dergelijke overschrijding leidt tot vermindering van de boete met 5 % met een maximum van € 2.500 wanneer de boete meer bedraagt dan € 200. Indien de boete minder bedraagt dan € 200 wordt volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, zie Hof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298.

4.14.De boeten bedragen € 126, € 111 en € 79. Voor zover belanghebbende betoogt dat deze boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar en bij de Rechtbank dienen te worden verminderd, faalt dat betoog. Aangezien elke boete minder bedraagt dan € 200 volstaat de constatering dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

4.15.De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

4.16.Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

4.17.Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof

Aldus gedaan op 17 oktober 2019 door J.M. van der Vegt, voorzitter, L.B.M. Klein Tank en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.