Informatiebeschikking omzetbelasting terecht ook al was boekenonderzoek nog niet afgerond

Kassa Afrekenen Kassasysteem Betaling Bon

Informatiebeschikking omzetbelasting terecht ook al was boekenonderzoek nog niet afgerond

Een horecaonderneming maakt gebruik van een kassasysteem waaraan het Keurmerk Betrouwbare Afrekensystemen is toegekend. Bij een boekenonderzoek constateert de Belastingdienst dat de horecaonderneming niet aan haar administratie- en bewaarplicht heeft voldaan en geeft hij de horecaonderneming een informatiebeschikking.

De vraag is of dit terecht is.

Het Hof oordeelt dat bestanden waarmee de volledigheid van de verantwoorde omzet kon worden gecontroleerd niet zijn bewaard en dat er geen andere gegevens voorhanden zijn die een afdoende controle binnen een redelijke termijn mogelijk maken. De informatiebeschikking is daarom terecht gegeven. Daaraan doet niet af dat het boekenonderzoek ten tijde van het vaststellen van de informatiebeschikking nog niet was afgerond.

Het beroep van de horecaonderneming op het vertrouwensbeginsel, omdat de Belastingdienst betrokken was bij het verlenen van het keurmerk, faalt, omdat het niet bewaren van de bestanden het gevolg is van het feit dat de horecaonderneming nooit back-ups maakte.

GerechtshofRechtbank
Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
27-11-2019
Datum publicatie
08-01-2020
Zaaknummer
BK-18/00918 en BK-18/00932
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2018:10889, Meerdere afhandelingswijzen
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Informatiebeschikking omzetbelasting. Vertrouwensbeginsel. In de horecaonderneming van belanghebbende wordt gebruik gemaakt van een kassasysteem waaraan het Keurmerk Betrouwbare Afrekensystemen is toegekend. Bij een boekenonderzoek constateert de inspecteur dat belanghebbende niet aan haar administratie- en bewaarplicht heeft voldaan en geeft hij belanghebbende een informatiebeschikking voor 2011 en 2012. In geschil is of dit terecht is. De rechtbank vernietigt de informatiebeschikking voor zover die betrekking heeft op 2011 en laat die voor 2012 in stand. Beide partijen gaan in hoger beroep. Het Hof oordeelt dat bestanden waarmee de volledigheid van de verantwoorde omzet kon worden gecontroleerd niet zijn bewaard en dat er geen andere gegevens voorhanden zijn die een afdoende controle binnen een redelijke termijn mogelijk maken. De informatiebeschikking 2011 is daarom terecht gegeven. Daaraan doet niet af dat het boekenonderzoek ten tijde van het vaststellen van de informatiebeschikking nog niet was afgerond. Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel, omdat de belastingdienst betrokken was bij het verlenen van het keurmerk, faalt, omdat het niet bewaren van de bestanden het gevolg is van het feit dat belanghebbende nooit back-ups maakte. Aan een eerder aangegane vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst kan belanghebbende evenmin vertrouwen ontlenen omdat de redenen die belanghebbende daarvoor noemt daarin niet zijn terug te vinden. Het Hof laat ook de informatiebeschikking 2012 in stand.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 09-01-2020
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-18/00918 en BK-18/00932

Uitspraak van 27 november 2019

in het geding tussen:

[X] B.V. (met ingang van 8 februari 2018 genaamd: [Y] B.V.) te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: [A] en [B] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

(vertegenwoordigers: [C] , [D] , [E] en [F] .

op het hoger beroep van belanghebbende, nummer BK-18/00918, en van de Inspecteur, nummer BK-18/00932, tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 19 juli 2018, nummer SGR 17/3819.

1Procesverloop

1.1.De Inspecteur heeft aan belanghebbende een informatiebeschikking gegeven als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), met betrekking tot een op te leggen naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

1.2.Belanghebbende heeft tegen de informatiebeschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de informatiebeschikking gehandhaafd.

1.3.Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333.

1.4.Hangende het beroep heeft de Inspecteur een beroep gedaan op geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij tussenuitspraak van 17 november 2017 heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank beslist dat beperkte kennisneming van de daarvoor door verweerder aangewezen stukken wordt toegewezen indien belanghebbende daar toestemming voor verleent. Bij brief van 30 november 2017 heeft belanghebbende niet ingestemd met kennisname door de Rechtbank van de ongeschoonde stukken met de nummers 18a en 18e en de Rechtbank wel toestemming gegeven om kennis te nemen van de ongeschoonde stukken met de nummers 18b, 18c en 18d.

1.5.Bij de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep, voor zover het betrekking heeft op het jaar 2011, gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de informatiebeschikking voor zover betrekking hebbend op het jaar 2011, vernietigd en het beroep voor zover het betrekking heeft op het jaar 2012 ongegrond verklaard. Verder heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 750 en hem opgedragen het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan haar te vergoeden.

1.6.Beide partijen hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake van het hoger beroep van belanghebbende is van haar een griffierecht geheven van € 508. Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.De Inspecteur heeft een beroep gedaan op geheimhouding van stukken. Bij tussenuitspraak van 10 mei 2019 heeft de geheimhoudingskamer beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is en is belanghebbende gevraagd of zij daarmee instemt. Bij brief van 17 april 2019 heeft belanghebbende voor een deel van de geheim te houden stukken daarmee ingestemd en voor een ander deel niet. Bij brief van 22 mei 2019 heeft de Inspecteur met betrekking tot de overzichten “Daily System Menu Item Sales Detail” (nogmaals) verzocht om toepassing van beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 Awb. Bij brief van 18 juni 2019 heeft belanghebbende aangegeven akkoord te gaan met het anonimiseren van de naam van een andere belastingplichtige als bedoeld in voornoemde brief van 22 mei 2019 van de Inspecteur.

1.8.De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 28 augustus 2019. Partijen zijn verschenen. Zij hebben ieder een pleitnota overgelegd.

1.9.Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de zaken van belanghebbende met de zaaknummers BK-SGR 18/00919, BK-SGR 18/00931 en BK-SGR 18/00933. Alles wat in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt.

2Vaststaande feiten

2.1.[X] B.V. (de Holding) vormt met [X1] B.V. (de B.V.) vanaf 1 januari 2004 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en vanaf 1 januari 2006 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Per 8 februari 2018 is de naam van de Holding gewijzigd in [Y] B.V. en die van de B.V. in [Y1] BV.

2.2.De B.V. exploiteert een horecaonderneming. Tot 20:00 uur is zij een lunchroom/restaurant en vanaf dat tijdstip tot sluitingstijd een bar/nachtclub. In de onderneming wordt gebruik gemaakt van een MICROS 3700 kassasysteem. Dit systeem bestaat uit meerdere kassa’s met elk een unieke naam of uniek nummer. Per individuele kassa wordt aan iedere bestelling een oplopend nummer toegekend oplopend van 1 tot en met 9.999. Per individuele kassa worden de bestellingen vastgelegd in zogenoemde journals. Aan het einde van de avond/nacht worden alle journals door het systeem samengevoegd tot één journalbestand. Dit bestand van één dag is vergelijkbaar met een telrol uit een vroegere elektronische kassa. Het dagelijks opgemaakte journalbestand is een tekstbestand dat met een tekstverwerker kan worden gelezen en gewijzigd. De detailgegevens van de bestellingen en afrekeningen worden daarnaast maximaal veertien dagen opgeslagen in de database van het kassasysteem. Na veertien dagen worden de detailgegevens gewist en zijn alleen nog de totalen te raadplegen. De database kan, buiten de voormelde detailgegevens, maximaal 24 maanden aan datums opslaan. Van de gegevens die men wil bewaren, moet een back up worden gemaakt. De B.V. heeft dat niet gedaan.

2.3.In 2010 heeft de Inspecteur bij de B.V. een boekenonderzoek uitgevoerd over de jaren 2007 tot en met 2010. Naar aanleiding van de bij dit onderzoek opgedane bevindingen heeft de Inspecteur op 9 december 2010 aan de B.V. een “Waarschuwing administratie- en bewaarplicht” doen toekomen die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek is gebleken dat u niet alle noodzakelijke administratieve vastleggingen hebt bewaard. Dit bent u volgens artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna te noemen AWR) wel verplicht. Wij hebben geconstateerd dat in ieder geval sprake is van de volgende gebreken:

­ Tot en met oktober 2010 zijn helemaal geen digitale gegevens uit het kassasysteem bewaard gebleven.

­ Tot en met oktober 2010 zijn geen dagelijkse kas-tellijsten (inclusief achterliggende z‑afslagen), prijslijsten, roosters en planningen bewaard gebleven.

­ Vanaf het jaar 2008 zijn (…) uitdraaien van de omzettotalen en aantallen per omzetgroep per week bewaard gebleven. Deze uitdraaien geven totalen weer per week per omzetgroep aan. Hierbij ontbreken dus detailgegevens (nl. per verkoop).
Aangezien de registratie van detailgegevens van essentieel belang is voor zowel de interne als fiscale controle voldoet belastingplichtige in een dergelijk geval niet aan de administratie- en bewaarplicht. Hierbij wordt gewezen op het recente arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008 (VN2008/15.2) waarin de Hoge Raad (nogmaals) heeft bevestigd dat alle gegevens bewaard moeten blijven die het mogelijk maken om de volledigheid van de verantwoording van omzet te verifiëren aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen inkoop en verkoop.

Om te voldoen aan de administratie- en bewaarplicht volgens artikel 52 van de AWR, zult u moeten zorgen dat naast dagelijkse kas-tellijsten (inclusief achterliggende z-afslagen), prijslijsten, roosters en planningen, de detailgegevens (de databasebestanden en journalbestanden) van de aangeslagen verkopen op de kassa voor een periode van 7 jaren bewaard blijven. Hierbij zal tenminste inzicht moeten zijn in de detailgegevens (inclusief correctieaanslagen e.d.) per dag.

Indien u niet of niet volledig aan de bovengenoemde verplichtingen voldoet kan dit tot gevolg hebben dat (…) omkering van de bewijslast van toepassing is. (…).

Door het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht bent u bovendien strafbaar (…). Wij volstaan in dit geval met een waarschuwing en wijzen u er op dat u vanaf heden met de door ons hierboven genoemde bevindingen rekening dient te houden. Tot slot willen wij u er nog op wijzen dat binnenkort gecontroleerd kan worden of u zich aan deze verplichtingen houdt.

Een afschrift van wetsartikelen hebben wij bijgevoegd.”

2.4.Het bovengenoemde boekenonderzoek leidde tot een geschil tussen partijen over de fiscale gevolgen van het onderzoek. Ter beslechting van dit geschil hebben zij op 19 april 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid

De kwestie waarover partijen van mening verschillen komt voort uit een ingesteld boekenonderzoek bij [belanghebbende]. De voorlopige bevindingen van het boekenonderzoek betekenden een verhoging van de omzetten over de jaren 2007 tot en met 2010 op basis van theoretische omzetberekeningen en correcties voor de loonheffing (en omzetbelasting) i.v.m. privé gebruik auto’s, kerstpakketten en loonbetalingen aan directeur [D] over de periode 2006 t/m 2010. (…).

3Overleg en correspondentie

Mede naar aanleiding van (…) is door partijen (…) de intentie uitgesproken de fiscale en financiële consequenties van het boekenonderzoek zo goed mogelijk in onderling overleg af te wikkelen. (…).

Partijen hebben hiertoe diverse malen constructief overleg gevoerd. Dit heeft geresulteerd in het hierna opgenomen compromis.

4Inhoud van de overeenkomst

Heffing

Sinds het boekenonderzoek is een belangrijke aanzet gemaakt door [belanghebbende] om de AO/IB van de onderneming sterk te verbeteren. Hierbij is door [belanghebbende] toegezegd dat de volgende stappen in het administratieve proces van de onderneming zullen worden gemaakt:

a- Beschrijving kassaprocedures (inclusief primaire vastleggingen) en verbetering toezicht kassahandelingen personeel;

b- Beschrijving entreeprocedures en verbetering toezicht ontvangstverantwoording entreegelden;

c- Bewaren planningen, roosters, urenverantwoording personeel;

d- Bewaren volledige kasadministratie (kastellijsten, z-afslagen, eigen verbruiklijsten personeel, bankstortingoverzichten, detailgegevens kassasysteem etc.);

e- Bewaren voorraadlijsten en lijsten voorraad inventarisatie;

f- Kritisch beoordelen nettoloonafspraken [muzikanten] en overig personeel en het vastleggen/bewaren van de loonafspraken en arbeidscontracten.

[De Inspecteur] heeft toegezegd dat zij in overleg met [belanghebbende] wenst te blijven monitoren in hoeverre de AO/IB in de toekomst verbeterd kan worden. Hierbij zal ook door [de Inspecteur] constructief worden meegekeken met de fiscale consequenties van bovengenoemde stappen.

(…)

8Nadere voorwaarden en afspraken

Verder verklaren partijen het volgende;

[Belanghebbende en (…)] erkennen en bevestigen door middel van ondertekening dat de door de Belastingdienst in deze overeenkomst ingenomen standpunten enkel en alleen gelden binnen het specifieke kader van deze overeenkomst:

Dit betekent dat niet gesproken kan worden van een welbewuste standpuntbepaling zodat van gebondenheid van de Belastingdienst aan de hier ingenomen standpunten buiten het kader van deze overeenkomst of na ommekomst van deze overeenkomst (voorzover deze betrekking heeft op toekomstige jaren) geen sprake is.”

2.5.Tijdens een bespreking tussen partijen op 13 december 2012 heeft de Inspecteur mondeling een nieuw boekenonderzoek aangekondigd. Bij brief van 9 januari 2013 heeft de Inspecteur meegedeeld dat het doel van het boekenonderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften loonheffingen en omzetbelasting over het tijdvak 1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Verder deelde hij mee dat, als daartoe aanleiding zou zijn, het onderzoek zou worden uitgebreid naar andere middelen en andere perioden. Het boekenonderzoek is begonnen in januari 2013. Bij brief van 15 december 2014 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat het boekenonderzoek werd uitgebreid tot het vaststellen van de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2011 en 2012 en de aangiften loonheffingen en omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

2.6.Tijdens het boekenonderzoek heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige informatiebeschikking gegeven. De informatiebeschikking is gedagtekend 4 november 2016. Daarbij is vastgesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. De gronden voor deze vaststelling zijn – kort weergegeven – dat belanghebbende de detailgegevens van de bestellingen niet heeft bewaard, de journalbestanden en de Systeem Omzet Rapportages uit het Kassasysteem niet betrouwbaar zijn en de administratie niet voldoende andere gegevens bevat op basis waarvan binnen een redelijke termijn kan worden gecontroleerd of belanghebbende de volledige omzet heeft verantwoord.

2.7.Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het tegen de informatiebeschikking gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Hangende het daartegen op 6 juni 2017 door belanghebbende ingestelde beroep heeft de Inspecteur op 22 mei 2018 het controlerapport van het boekenonderzoek uitgebracht dat hij de dag daarop als nader stuk in het geding heeft gebracht. Bijlage 1 bij het controlerapport is een chronologisch overzicht waarin 103 datums worden vermeld van acties en gebeurtenissen rondom het boekenonderzoek, het tot stand komen van de informatiebeschikking en de behandeling van het bezwaar daartegen. De eerstgenoemde datum is 13 december 2012 waarop het boekenonderzoek is aangekondigd, de laatste twee datums zijn 16 en 17 mei 2018. Op 16 mei 2018 vond de eindbespreking van het conceptcontrolerapport plaats en op 17 mei 2018 stuurde de Inspecteur een e-mail aan de gemachtigde van belanghebbende over inzage in strategische stukken. De overige datums liggen gelijkmatig over de tussenliggende 5 ½ jaar verspreid.

3Oordeel van de Rechtbank

De Rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Geschil

8. Tussen partijen is primair in geschil of de informatiebeschikking dient te worden vernietigd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de volgende vragen:

­ of [belanghebbende] administratieplichtig is;

­ of de informatiebeschikking prematuur is;

­ of sprake is van strijd met het verbod van détournement de pouvoir en het rechtszekerheidsbeginsel;

­ of [belanghebbende] aan het door haar gebruikte kassasysteem het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij een betrouwbaar kassasysteem gebruikt dat voldoet aan de eisen die de Belastingdienst stelt;

­ of bij [belanghebbende] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat haar over de periode vóór 19 april 2012 geen gebreken in de administratie zouden worden tegengeworpen;

­ of uit de gestelde gebreken kan worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht.

Subsidiair is tussen partijen in geschil of de gebreken in de administratie van dien aard zijn dat omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is.

9. Primair stelt [belanghebbende] dat de informatiebeschikking moet worden vernietigd. Zij voert daartoe aan dat niet zij maar de afzonderlijke onderdelen van de fiscale eenheid administratieplichtig zijn en dat daarom de informatiebeschikking ten onrechte aan haar is afgegeven. Zij geeft de rechtbank in overweging om op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verder voert [belanghebbende] aan dat de informatiebeschikking prematuur is, omdat op het moment van het vaststellen van de informatiebeschikking het boekenonderzoek nog niet was afgerond en er na het vaststellen van de informatiebeschikking nog een vragenbrief aan [belanghebbende] is verzonden. Bovendien had [de Inspecteur] op het moment van vaststellen van de informatiebeschikking de administratie van het jaar 2011 nog niet aan een controle onderworpen. Ook stelt [belanghebbende] dat sprake is van détournement de pouvoir, omdat de informatiebeschikking slechts is gegeven met het doel om de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag te verlengen. Het uitreiken van de informatiebeschikking in deze fase van de procedure is daarnaast in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, doordat [belanghebbende] nu langer in onzekerheid verkeert over de definitief verschuldigde belasting. [Belanghebbende] is voorts van mening dat zij aan het gebruik van een kassasysteem met een Keurmerk van de Stichting Betrouwbare Afrekensystemen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat het kassasysteem betrouwbaar is en dat deze voldoet aan de eisen die de Belastingdienst stelt. [Belanghebbende] voert verder aan dat zij aan de op 19 april 2012 met de Belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat haar over de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst geen gebreken in de administratie zouden worden tegengeworpen. Tot slot voert [belanghebbende] aan dat uit de door [de Inspecteur] gestelde gebreken niet volgt dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).

Subsidiair stelt [belanghebbende] dat de gestelde gebreken niet van dien aard zijn dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen

10. [De Inspecteur] stelt dat de informatiebeschikking terecht aan [belanghebbende] is afgegeven. Ook is de informatiebeschikking niet prematuur. Er is terecht vastgesteld dat [belanghebbende] niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht en van détournement de pouvoir en strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake, aldus [de Inspecteur]. Ook is er geen sprake van gewekt vertrouwen. Het niet bewaren van de detailgegevens rechtvaardigt volgens [de Inspecteur] de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Beoordeling van het geschil

Is [belanghebbende] administratieplichtig?

11. In zijn arrest van 6 april 2018, nr. 16/01157, ECLI:NL:HR:2018:516, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“ Voor de heffing van omzetbelasting worden de (rechts)personen die van een fiscale eenheid deel uitmaken tezamen als één ondernemer aangemerkt (de fiscale eenheid). Dit brengt met zich dat de administraties die worden gevoerd door elk van die (rechts)personen, tezamen als de administratie van die ondernemer moeten worden aangemerkt.”

12. Uit voormeld arrest volgt dat de administraties van [de Holding] en [de B.V.] tezamen als de administratie van [belanghebbende] moeten worden aangemerkt. De informatiebeschikking is daarom terecht aan [belanghebbende] afgegeven. Van een onjuiste tenaamstelling is geen sprake.

13. Nu het voormelde arrest op dit punt voldoende duidelijkheid geeft, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Is de informatiebeschikking prematuur?

14. [Belanghebbende] heeft gesteld dat de administratie van het jaar 2011 op het moment dat de informatiebeschikking werd afgegeven nog niet was gecontroleerd. [De Inspecteur] heeft dit niet weersproken. Volgens [de Inspecteur] was op het moment dat de informatiebeschikking werd vastgesteld enkel geconstateerd dat in 2011 de zogenoemde grand totals en change grand totals niet op elkaar aansluiten en dat in dat jaar de omzet volgens de zogeheten journals uit het kassasysteem en de omzet volgens de administratie niet op elkaar aansluiten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze twee constateringen onvoldoende om te kunnen concluderen dat [belanghebbende] voor 2011 niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. Nu er ten tijde van het vaststellen van de informatiebeschikking nog geen andere gebreken waren geconstateerd, kan de informatiebeschikking niet in stand blijven voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011. Daaraan doet niet af dat, naar [de Inspecteur] ter zitting heeft gesteld, de werkwijze van [belanghebbende] in 2011 hetzelfde was als in 2012 en dat in 2011 dezelfde leidinggevenden werkzaam waren. Het is [de Inspecteur] niet toegestaan om op basis van vermoedens een informatiebeschikking af te geven.

15. De administratie van 2012 was ten tijde van het afgeven van de informatiebeschikking wel al (geheel of deels) aan een controle onderworpen. [De Inspecteur] kon daarom lopende het boekenonderzoek een informatiebeschikking voor dat jaar aan [belanghebbende] afgegeven op basis van de bevindingen tot dan toe. Het enkele feit dat het boekenonderzoek op dat moment nog niet was afgerond en dat er later nog een vragenbrief aan [belanghebbende] is toegezonden, maakt op zich niet dat de informatiebeschikking prematuur is.

Détournement de pouvoir en rechtszekerheidsbeginsel

16. [Belanghebbende] heeft voorts gesteld dat [de Inspecteur] de informatiebeschikking enkel heeft afgegeven met het oog op de verlenging van de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag als bedoeld in artikel 52, tweede lid, van de Awr. [Belanghebbende] heeft deze stelling evenwel niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat [de Inspecteur] baat heeft bij de informatiebeschikking in het kader van de bewijslastverdeling. Aldus kan niet worden geoordeeld dat [de Inspecteur] de beschikking enkel voor een oneigenlijk doel heeft genomen. Van détournement de pouvoir is daarom geen sprake. Evenmin kan worden geoordeeld dat [de Inspecteur] met het uitreiken van de informatiebeschikking heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De verlenging van de termijn voor het opleggen van de naheffingsaanslag is nu eenmaal wettelijk geregeld. Het enkele feit dat de informatiebeschikking vlak voor het einde van de naheffingstermijn is opgelegd, doet aan het voorgaande niet af. Ook als de informatiebeschikking eerder was afgegeven, was de termijn verlengd en had [belanghebbende] langer in onzekerheid verkeerd.

Keurmerk kassasysteem

17. [Belanghebbende] beroept zich voorts op het feit dat het door haar gebruikte kassasysteem een keurmerk heeft van de Stichting Betrouwbare Afrekensystemen, bij welke stichting de Belastingdienst nauw betrokken is. [Belanghebbende] stelt dat dit keurmerk bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat het kassasysteem betrouwbaar is en voldoet aan de eisen die de Belastingdienst stelt. Dit beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Het betoog van [belanghebbende] gaat er immers aan voorbij dat ook bij een betrouwbaar kassasysteem dat voldoet aan de eisen van de Belastingdienst, de gebruiker van dat kassasysteem zelf tijdig een back up dient te maken van de gegevens die van belang zijn voor de belastingheffing. Vaststaat dat [belanghebbende] geen enkele back up heeft gemaakt.

18. Eerst ter zitting heeft [belanghebbende] gesteld dat het niet mogelijk is om een back up te maken van de detailgegevens. Zij heeft deze stelling evenwel niet met enig bewijs onderbouwd. Bovendien blijkt dit ook niet uit de informatie van de leverancier van het kassasysteem of uit de beoordeling van het kassasysteem. In het verslag van het gesprek met de leverancier van 6 augustus 2014 wordt wel uitdrukkelijk vermeld dat de gebruiker zelf een back up moet maken. Voorts blijkt uit (de geschoonde versie van) het rapport “Beoordeling keurmerkkassa Micros 3700 versie 4 en hoger” dat de gebruiker een meegeleverde device (usb-stick of externe schijf) kan gebruiken voor de dagelijkse back up naar een extern medium. In het rapport wordt weliswaar ook vermeld dat de detailgegevens slechts twee weken worden bewaard, maar uit niets blijkt dat het niet mogelijk zou zijn om van deze gegevens tijdig, derhalve voordat ze worden gewist, een back up te maken.

Vaststellingsovereenkomst

19. [Belanghebbende] heeft op 19 april 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten met [de Inspecteur]. Deze overeenkomst is een uitvloeisel van een eerder gehouden boekenonderzoek bij de vennootschappen die deel uitmaken van [belanghebbende]. Onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst is, aldus [belanghebbende], dat er stappen zullen worden gezet in het administratieve proces. [Belanghebbende] stelt dat zij daarom erop mocht vertrouwen dat gebreken in de administratie van vóór de vaststellingsovereenkomst haar niet zouden worden tegengeworpen.

20. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:

“Sinds het boekenonderzoek is een belangrijke aanzet gemaakt door Partij A [belanghebbende] om de AO/IB [administratieve organisatie/interne beheersing] van de onderneming sterk te verbeteren. Hierbij is door Partij A toegezegd dat de volgende stappen in het administratieve proces van de onderneming zullen worden gemaakt:

a. beschrijving kassaprocedures (inclusief primaire vastleggingen) en verbetering toezicht kassahandelingen personeel;

b. beschrijving entreeprocedures en verbetering toezicht ontvangstverantwoording entreegelden;

c. bewaren planningen, roosters, urenverantwoording personeel;

d. bewaren volledige kasadministratie (kastellijsten, z-afslagen, eigen verbruiklijsten personeel, bankstortingoverzichten, detailgegevens kassasysteem etc.);

e. bewaren voorraadlijsten en lijsten voorraad inventarisatie;

f. kritisch beoordelen nettoloonafspraken [muzikanten] en overig personeel en het vastleggen/bewaren van de loonafspraken en arbeidscontracten.

Partij D [verweerder] heeft toegezegd dat zij in overleg met Partij A wenst te blijven monitoren in hoeverre de AO/IB in de toekomst verbeterd kan worden. Hierbij zal ook door Partij D constructief worden meegekeken met de fiscale consequenties van bovengenoemde stappen.

Mede als gevolg van bovengenoemde positieve intenties hebben partijen A, B, C en D de volgende afspraken gemaakt:

– De omzetcorrectie bij Partij A over de periode 2007 t/m 2010 wordt vastgesteld op het bedrag van € 600.000 (exclusief OB);

– Het bedrag van de omzetcorrectie ad € 600.000 zal bij Partij A voor de

vennootschapsbelasting worden toegerekend aan het jaar 2010;

– Het bedrag van de naheffing omzetbelasting over deze omzetcorrectie is bepaald op

€ 100.000. Het bedrag zal bij Partij A voor de omzetbelasting worden toegerekend aan het jaar 2010;

(…)”

21. Uit de opmerking in de vaststellingsovereenkomst dat [belanghebbende] sinds het boekenonderzoek een aanzet heeft gemaakt om de administratie te verbeteren en de opmerking dat [belanghebbende] in dat kader een toezegging heeft gedaan, blijkt niet dat er door [de Inspecteur] een toezegging is gedaan met betrekking tot het accepteren van de administratie over de jaren na 2010. De afspraken tussen [belanghebbende] en [de Inspecteur] worden eerst daarna opgesomd en hebben louter betrekking op de fiscale afwikkeling van de jaren 2007 tot en met 2010, alsmede de hoogte van de vergrijpboetes over die jaren. De inhoud van de vaststellingsovereenkomst kan daarom bij [belanghebbende] redelijkerwijs niet het in rechte te honoreren vertrouwen hebben gewekt dat gebreken in de administratie van vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst haar niet zouden worden tegengeworpen.

De gestelde schending van de bewaarplicht

22. De informatiebeschikking is afgegeven, omdat [belanghebbende] niet aan haar administratie- en bewaarplicht zou hebben voldaan nu zij de detailgegevens van de bestellingen niet heeft bewaard. [Belanghebbende] stelt dat het niet bewaren van de detailgegevens niet maakt dat niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht aangezien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet mogelijk maakt. Zij verwijst hierbij naar het arrest van 26 juni 2015, nr. 13/04127, ECLI:NL:HR:2015:1740.

23. In even vermeld arrest oordeelde de Hoge Raad voor zover hier van belang:

“2.3.1. Het middel richt zich tegen het oordeel dat het niet bewaren van de detailgegevens geen schending van de administratieverplichtingen oplevert en tegen het hiervoor in 2.2 onder iii) weergegeven oordeel.

2.3.2. In een geval als het onderhavige dienen in een geautomatiseerd bestel- en kassasysteem ingevoerde detailgegevens ingevolge artikel 52, lid 1, AWR te worden bewaard indien deze gegevens voor de heffing van belasting van belang zijn (vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43966, ECLI:NL:HR:2008:BC7256, BNB 2008/207). Anders dan uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid, vallen dergelijke detailgegevens in beginsel onder de in artikel 52, lid 1, AWR opgenomen bewaarplicht, omdat met behulp van deze gegevens de volledigheid van de verantwoording van de omzet in geld kan worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop, en die gegevens aldus voor de heffing van belasting van belang kunnen zijn. Een dergelijk belang ontbreekt indien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt. Voorts geldt dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (zie onder meer HR 18 februari 2011, nr. 10/00556, ECLI:NL:HR:2011:BO4376, BNB 2011/143) of indien sprake is van overmacht.”

24. [De Inspecteur] weerspreekt dat de administratie van [belanghebbende] voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle van de verantwoorde omzet binnen een redelijke termijn mogelijk maken. [Belanghebbende] heeft weliswaar de journals en de Systeem Omzet Rapportages uit het kassasysteem bewaard, maar deze bevatten zodanige ongeregeldheden dat op basis daarvan geen afdoende controle van de verantwoorde omzet mogelijk is. Bovendien kunnen in de journals wijzigingen worden aangebracht, waardoor niet kan worden gecontroleerd of de journals een volledige en juiste weergave zijn van de bestellingen.

25. In de informatiebeschikking wordt ten aanzien van de journals het volgende opgemerkt:

“Uit de door u ter inzage verstrekte journalbestanden is met betrekking tot het jaar 2012 het volgende geconstateerd:

1. Van een drietal zaterdagen zijn geen journalbestanden aanwezig.

2. Blijkens de journalbestanden heeft op 25 dagen op een voor een grote

horecagelegenheid zoals door uw cliënte geëxploiteerd onaannemelijk vroeg tijdstip (op zaterdagen soms rond twaalf uur ‘s avonds) de laatste mutatie in het kassasysteem plaatsgevonden.

3. Uit de journalbestanden blijkt dat 20.593 transacties dubbel zijn opgenomen.

4. In de journalbestanden komt een groot aantal bonnen voor die niet juist kunnen zijn omdat zij een onlogische opbouw hebben of zeer hoge bedragen betreffen. In de brief van 1 juni 2016 van mijn collega, [de controleambtenaar], zijn ter illustratie 18 van deze bonnen opgenomen.

5. De transactienummers zijn niet opeenvolgend, de nummering van de transacties wordt herhaaldelijk gereset zodat weer begonnen wordt bij nummer 1 en er komen veelvuldig transactienummers voor die hoger zijn dan 9.999. In de hiervoor genoemde brief van 1 juni 2016 is een groot aantal voorbeelden opgenomen van ‘resets’ als gevolg waarvan de nummering van de transacties niet opeenvolgend is.

6. De omzet volgens de journalbestanden komt niet overeen met de in de financiële administratie verantwoorde omzet. Voor het jaar 2012 is de aangegeven via de kassa gerealiseerde omzet inclusief omzetbelasting € 4.078.726 terwijl volgens de journalbestanden totaal per kassa is afgerekend (betaald exclusief extra pin’) € 4.539.742.”

26. Aangezien [belanghebbende] voor de voormelde constateringen geen verklaring heeft kunnen geven en in het licht van de omstandigheid dat de journals handmatig kunnen worden gewijzigd, vindt de rechtbank aanleiding om te concluderen dat op basis van deze journals geen afdoende controle van de verantwoorde omzet mogelijk is.

27. Het kassasysteem kan naast de journals diverse rapportages maken, waaronder omzetrapportages. Een omzetrapportage bevat een overzicht van onder meer de totale inkomsten per dag, de totale verleende kortingen per dag, de totale correctieboekingen per dag en eventuele returns. Ook bevatten deze rapportages een overzicht van het ‘grand total’ en het ‘change grand total’. Volgens de leverancier van het kassasysteem is het ‘grand total’ het bedrag van de totale omzet als er nooit iets was teruggeboekt, gecorrigeerd, gereturnd of als er nooit korting was verleend. Het ‘change grand total’ is het bedrag dat aan het einde van de dag aan het ‘grand total’ wordt toegevoegd. Verweerder heeft aan de hand van de totale inkomsten per dag gecorrigeerd met het bedrag van de verleende kortingen, eventuele returns en correctieboekingen het ‘change grand total’ van meerdere dagen berekend. Geconstateerd is dat het ‘grand total’ van dag X -1 plus het ‘change grand total’ van dag X niet overeenkomt met het grand total’ van dag X. Ook hiervoor heeft [belanghebbende] geen verklaring kunnen geven. Gelet hierop stelt verweerder terecht dat de Systeem Omzet Rapportages onvoldoende betrouwbaar zijn. Hierbij zij nog opgemerkt dat [de Inspecteur] bij de kassaleverancier heeft geverifieerd of zijn berekening van het ‘change grand total’ wel juist is.

28. Nu de journals en de System Omzet Rapportages onvoldoende betrouwbaar zijn en [belanghebbende] niet heeft geconcretiseerd welke andere gegevens er zijn op basis waarvan binnen een redelijke termijn een afdoende controle mogelijk is tussen de verantwoorde en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet, en ook anderszins niet is gebleken dat de administratie dergelijke andere gegevens bevat, waren de detailgegevens wel van belang voor de belastingheffing. Door deze niet te bewaren, heeft [belanghebbende] niet voldaan aan haar bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Awr.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

29. [Belanghebbende] heeft subsidiair gesteld dat de gebreken niet van dien aard zijn dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen. De rechtbank volgt [belanghebbende] hierin niet. Door geen detailgegevens te bewaren, kan, bij gebrek aan andere, betrouwbare administratieve gegevens, niet worden geverifieerd of de gerealiseerde omzet wel volledig is verantwoord. De rechtbank acht dit gebrek zodanig ernstig dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt.

Slotsom

30. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de informatiebeschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011 ten onrechte afgegeven en is de beschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2012 terecht afgegeven. Het beroep is derhalve deels gegrond. Voor zover het beroep ongegrond is, ziet de rechtbank geen aanleiding om ingevolge artikel 27e, tweede lid, van de Awr een nieuwe termijn te stellen voor het voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde administratieve verplichting, aangezien het hier geen omstandigheid betreft waaraan door [belanghebbende] nog gevolg kan worden gegeven.

Proceskosten

31. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt hierbij de onderhavige zaak en de zaak van [belanghebbende] met nummer SGR 17/3821 aan als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Op de voet van het Besluit en met inachtneming van het vorenstaande zijn de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft aan de onderhavige zaak zal worden toegerekend.”

4Geschillen in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1.In het hoger beroep van de Inspecteur is in geschil of de informatiebeschikking, voor zover die betrekking heeft op het jaar 2011 terecht is gegeven.

4.2.In het hoger beroep van belanghebbende is in geschil of de informatiebeschikking, voor zover die betrekking heeft op het jaar 2012, terecht is gegeven.

4.3.De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van zijn hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover betrekking hebbend op het jaar 2011, de proceskosten en het griffierecht, en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Verder concludeert de Inspecteur tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van belanghebbende.

4.4.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van haar hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover betrekking hebbend op het jaar 2012, en tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de informatiebeschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2012. Verder concludeert belanghebbende tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van de Inspecteur.

5Beoordeling van de geschillen

Wettelijk kader

5.1.Op grond van artikel 52, eerste en tweede lid, AWR, zijn lichamen die een bedrijf uitoefenen administratieplichtig en gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overige van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Op grond van het vierde lid van dit artikel zijn administratieplichtigen verplicht de eerder genoemde gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren. Op grond van het vijfde lid kunnen de op een gegevensdrager aangebrachte gegevens worden overgebracht en bewaard op een andere gegevensdrager als dit geschiedt met juiste en volledige weergave van de gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Op grond van het zesde lid dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en dienen de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.

5.2.Wordt met betrekking tot een op te leggen belastingaanslag of een te geven beschikking niet of niet volledig voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 AWR, dan kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). In een informatiebeschikking wijst de inspecteur op artikel 25, derde lid, AWR, waar is bepaald dat een bezwaar, dat is gericht tegen een belastingaanslag of fiscale beschikking met betrekking tot welke de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, wordt afgewezen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de belastingaanslag of de beschikking onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).

Het hoger beroep van de Inspecteur dat ziet op het jaar 2011 (BK-18/00932)

5.3.In zijn arrest van 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1740, BNB 2015/179 overweegt de Hoge Raad dat in een geautomatiseerd kassasysteem ingevoerde detailgegevens ingevolge artikel 52, eerste lid, AWR moeten worden bewaard als deze gegevens voor de heffing van belasting van belang zijn. Dat belang is aanwezig als met deze gegevens de volledigheid van de verantwoorde omzet kan worden gecontroleerd. Het belang ontbreekt als de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maken. Verder geldt dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast als de geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen of als sprake is van overmacht.

5.4.Zoals vermeld in 2.2 en zoals verder uit de gedingstukken naar voren komt bestaat het door belanghebbende gebruikte kassasysteem uit meerdere kassa’s en worden per individuele kassa de bestellingen vastgelegd in zogenoemde journals. Het Hof overweegt dat hier sprake is van het vastleggen van gegevens en het vormen van een gegevensbestand waarmee de volledigheid van de verantwoording van de omzet kan worden gecontroleerd. Daarmee zijn deze gegevens voor de heffing van belasting van belang, tenzij in de administratie andere gegevens voorhanden zijn die een afdoende controle van de verantwoorde omzet mogelijk maken. Vaststaat dat de detailgegevens van de bestellingen na 14 dagen uit het systeem worden gewist en dat belanghebbende van deze gegevens nimmer een back-up heeft gemaakt. Ook staat vast dat dagelijks na sluitingstijd alle journals door het systeem worden samengevoegd tot één journalbestand. Dit journalbestand bevat dagtotalen en is een tekstbestand dat met een tekstverwerker kan worden gelezen en gewijzigd. In de informatiebeschikking is onder meer vermeld dat de journalbestanden in 2012, maar ook in 2011, niet overeenkwamen met de verantwoorde omzet. Belanghebbende heeft dit niet weersproken en heeft daarvoor ook geen afdoende verklaring gegeven. Verder heeft de Inspecteur voldoende onderbouwd aangevoerd dat de “System Omzet Rapportages” niet betrouwbaar zijn. Dit heeft belanghebbende wel weersproken, maar zij heeft, naar het oordeel van het Hof, het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, onder meer omdat zij geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het ontbreken van verbanden tussen de (gecorrigeerde) cumulatieve omzettotalen (“grand totals”) van opeenvolgende dagen. Hoewel ten tijde van het geven van de informatiebeschikking de administratie over 2011 nog niet, althans niet in detail, was gecontroleerd, heeft de Inspecteur met de uit het nog niet afgeronde boekenonderzoek volgende constateringen naar het oordeel van het Hof kunnen concluderen dat de administratie op dit punt – ook voor het jaar 2011 – niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed.

5.5.Het Hof is van oordeel dat de administratie, naast de niet bewaarde detailgegevens, geen andere gegevens bevatte die binnen een redelijke termijn controle van de volledigheid van de omzetverantwoording mogelijk maakte. Zoals is overwogen in 5.4 kunnen de journalbestanden en de System Omzet Rapportages niet als zodanig dienen. Dat er andere gegevens voorhanden waren die die controle wel mogelijk maakten, is gesteld noch gebleken. Dit maakt dat de in de journals vastgelegde detailgegevens voor de heffing van belasting van belang waren en daarom op de daartoe wettelijk voorgeschreven wijze hadden moeten worden bewaard. Nu dit niet is gebeurd, is het Hof, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat belanghebbende niet aan haar administratie- en bewaarplicht heeft voldaan. Met de overweging dat de informatiebeschikking niet in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011, aangezien in de administratie – naast de twee als te licht aangemerkte gebreken – nog geen andere gebreken waren geconstateerd, heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd. Wanneer bepaalde administratieve gegevens niet op de juiste wijze zijn bewaard, is voor de beoordeling of dit moet leiden tot omkering en verzwaring van de bewijslast niet van belang of in de administratie ook andere gebreken worden geconstateerd, maar of de administratie andere gegevens bevat waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken.

5.6.Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is voor het geven van een informatiebeschikking niet vereist dat er een afgerond boekenonderzoek is uitgevoerd. Zodra de Inspecteur bekend wordt met feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat een belastingplichtige niet aan zijn administratie- en bewaarplicht voldoet, kan de Inspecteur een informatiebeschikking geven, ongeacht de bron waaruit de Inspecteur zijn kennis verkrijgt. Een langdurig en nog niet afgerond boekenonderzoek en nog in behandeling zijnde vragenbrieven vormen geen beletsel voor het geven van een informatiebeschikking.

5.7.Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. In zoverre dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd en de uitspraak op bezwaar te worden bevestigd.

Het hoger beroep van belanghebbende dat ziet op het jaar 2012 (BK-18/00918)

5.8.Belanghebbende stelt dat de informatiebeschikking ook voor het jaar 2012 prematuur is en dient te worden vernietigd. Zij wijst daartoe op de lange duur van het boekenonderzoek dat ten tijde van het vaststellen van de informatiebeschikking nog niet was afgerond en de met dagtekening 1 juni 2016 en 23 september 2016 verstuurde vragenbrieven van de Inspecteur. Naar het oordeel van het Hof stuit deze grief af op hetgeen is overwogen in 5.6.

5.9.Zoals ook reeds is overwogen in 5.4 en 5.5 acht het Hof de stelling van belanghebbende dat de “journalbestanden” en de “System Omzet Rapportages” voldoende betrouwbaar zijn, niet aannemelijk gemaakt, met als gevolg dat de niet bewaarde detailgegevens voor de heffing van belasting van belang waren en belanghebbende dus niet aan haar administratie- en bewaarplicht heeft voldaan. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de gebreken in de administratie niet van dien aard zijn dat die omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen. Het Hof overweegt dat de administratie naast de omzetrapportages geen andere gegevens bevat waarmee de omzet kan worden vastgesteld en afdoende gecontroleerd. Met een dergelijke werkwijze kan niet gezegd worden dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens uit de administratie blijken. Anders dan belanghebbende stelt, is het Hof met de Rechtbank van oordeel dat daarmee de basis ontbreekt voor de vaststelling van de heffingen die belanghebbende verschuldigd is, zodat omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is.

5.10.Hetgeen is overwogen in 5.8 en 5.9 leidt tot de conclusie dat de informatiebeschikking ook voor het jaar 2012 terecht is vastgesteld. Dit kan anders zijn als bij het vaststellen daarvan is gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daartoe heeft belanghebbende een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij heeft daartoe aangevoerd dat aan het verlenen van het Keurmerk Betrouwbare Afrekensystemen, dat is gegeven door een stichting waar de belastingdienst nauw bij betrokken is en aan de vaststellingsovereenkomst het in rechte te beschermen vertrouwen mocht worden ontleend dat het kassasysteem betrouwbaar is en voldoet aan de door de belastingdienst gestelde eisen, en gebreken in de administratie niet aan belanghebbende zouden worden tegengeworpen.

5.11.Het Hof overweegt dat het niet bewaren van de detailgegevens geen gevolg is van onbetrouwbaarheid van het kassasysteem – aan welk kassasysteem dan mogelijk ten onrechte het Keurmerk Betrouwbare Afrekensystemen zou zijn verleend – maar een gevolg is van het feit dat belanghebbende nooit een back-up maakte. Uit de gedingstukken komt naar voren dat volgens informatie van de leverancier van het kassasysteem het maken van back-ups mogelijk en ook nodig was. De stelling van belanghebbende dat het systeem geen enkele mogelijkheid bood om de detailgegevens te bewaren, acht het Hof dan ook niet aannemelijk. In zoverre faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

5.12.Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de vermelding in de vaststellingsovereenkomst dat belanghebbende sinds het boekenonderzoek een aanzet heeft gemaakt om de administratie te verbeteren en de vermelding dat belanghebbende in dat kader een toezegging heeft gedaan, niet blijkt dat door de Inspecteur een toezegging is gedaan met betrekking tot het accepteren van de administratie over de jaren na 2010. De in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken hebben louter betrekking op de fiscale afwikkeling van de jaren 2007 tot en met 2010 en de daarop betrekking hebbende vergrijpboetes. Het Hof voegt daaraan toe dat, zoals weergegeven in 2.4, uit paragraaf 2 van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat het met de vaststellingsovereenkomst te beslechten geschil ziet op de jaren 2006/2007 tot en met 2010. Dit blijkt ook uit paragraaf 3, waar is vermeld dat de vaststellingsovereenkomst, na constructief overleg tussen partijen, wordt aangegaan om de gevolgen van het (vorige) boekenonderzoek af te wikkelen. Verder wordt in paragraaf 8 expliciet vermeld dat de door de Belastingdienst in de overeenkomst ingenomen standpunten enkel en alleen gelden binnen het specifieke kader van de overeenkomst. Naar het oordeel van het Hof kan uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst, noch uit de wijze waarop die tot stand is gekomen en hetgeen partijen daarbij kennelijk voor ogen stond, worden afgeleid dat gebreken in de administratie die grotendeels zien op een periode van vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 19 april 2012, belanghebbende niet zouden worden tegengeworpen. Ook voor het overige faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

Slotconclusie

5.13.Gelet op al het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en dat van de Inspecteur gegrond.

6Proceskosten

Aangezien het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is, ziet het Hof geen aanleiding om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende.

Beslissing

Het Gerechtshof:

­ verklaart het hoger beroep van belanghebbende ongegrond;

­ verklaart het hoger beroep van de Inspecteur gegrond;

­ vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, voor zover die strekt tot vernietiging van de informatiebeschikking voor het jaar 2011 en tot veroordeling in de proceskosten en vergoeding van het griffierecht;

­ bevestigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011.

Deze uitspraak is vastgesteld door H.A.J. Kroon, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink‑Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen. De beslissing is op 27 november 2019 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

– – de naam en het adres van de indiener;

– – de dagtekening;

– – de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

– – de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Instantie
Rechtbank Den Haag
Datum uitspraak
10-09-2018
Datum publicatie
21-09-2018
Zaaknummer
AWB – 17 _ 3819
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2019:3318, Meerdere afhandelingswijzen
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie

52a Awr. Informatiebeschikking afgegeven aan fiscale eenheid voor de omzetbelasting wegens het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht voor de omzetbelasting.

De rechtbank oordeelt dat de fiscale eenheid wel administratieplichtig is. Van een onjuiste tenaamstelling is daarom geen sprake. De rechtbank oordeelt voorts dat de informatiebeschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011 prematuur is. Met betrekking tot het jaar 2012 is de informatiebeschikking terecht afgegeven. Eiseres heeft voor dat jaar niet voldaan aan haar bewaarplicht. Niet kan worden geoordeeld dat verweerder de informatiebeschikking enkel voor een oneigenlijk doel heeft genomen. Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. De rechtbank oordeelt voorts dat het niet bewaren van de detailgegevens in dit geval zodanig ernstig is dat dit de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 21-09-2018
V-N Vandaag 2018/1975
FutD 2018-2544
V-N 2018/65.2.5
NTFR 2018/2617 met annotatie van A. Detweiler
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 17/3819

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2018 in de zaak tussen

[eiseres] , gevestigd te [plaats], eiseres

(gemachtigde: mr. F.H.H. Sijbers),

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen West, kantoor [plaats], verweerder.

Procesverloop

Met dagtekening 4 november 2016 heeft verweerder aan eiseres een informatiebeschikking gegeven wegens het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2017 de informatiebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Voor een aantal bijlagen bij het verweerschrift heeft hij een beroep gedaan op geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Van de betreffende bijlagen zijn geschoonde versies overgelegd. Verweerder heeft verzocht om beperkte kennisneming van de ongeschoonde versies. De geheimhoudingskamer heeft bij tussenuitspraak van 17 november 2017 het verzoek van verweerder tot beperkte kennisneming voor alle betreffende bijlagen toegewezen, mits eiseres daarvoor toestemming verleent. Eiseres heeft bij brief van

1 december 2017 ingestemd met beperkte kennisneming van het verslag van het bezoek aan [Persoon X] van 6 juli 2016, de X-afslagen en de vragen van verweerder met betrekking tot de horecaonderneming. Met betrekking tot het verslag van het gesprek met [Persoon X] van 6 augustus 2014 en het rapport “Beoordeling keurmerkkassa” heeft eiseres geen toestemming gegeven voor beperkte kennisneming.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2018.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M. Mokveld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.P. Lagerwaard.

[persoon 1] en [persoon 2], drs. F.J. Celie.

De zaken van eiseres met de procedurenummers SGR 17/3818 en SGR 17/3821 zijn gelijktijdig ter zitting behandeld. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan aan de rechtbank en de wederpartij overgelegd.

Overwegingen

Feiten

1. [B.V.1] BV ([B.V.1] BV) en [B.V. 2] BV ([B.V. 2] BV) vormen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968.

2. [B.V. 2] BV exploiteert een horecaonderneming. Tot 20.00 uur is eiseres een lunchroom/restaurant. Vanaf dat tijdstip tot sluitingstijd is eiseres een bar/nachtclub.

3. In de onderneming wordt gebruik gemaakt van een MICROS 3700 kassasysteem. Dit systeem bestaat uit meerdere kassa’s met elk een unieke naam of uniek nummer. Per individuele kassa wordt aan iedere bestelling een oplopend nummer toegekend oplopend van 1 tot en met 9.999. Per individuele kassa worden de bestellingen vastgelegd in zogenoemde journals. Aan het einde van de avond/nacht worden alle journals door het systeem samengevoegd tot één journalbestand. Dit bestand van één dag is vergelijkbaar met een telrol uit een vroegere elektronische kassa. Het dagelijks opgemaakte journalbestand is een tekstbestand dat met een tekstverwerker kan worden gelezen en gewijzigd. De detailgegevens van de bestellingen en afrekeningen worden daarnaast maximaal veertien dagen opgeslagen in de database van het kassasysteem. Na veertien dagen worden de detailgegevens gewist en zijn alleen nog de totalen te raadplegen. De database kan, buiten de voormelde detailgegevens, maximaal vierentwintig maanden aan data opslaan. Van de gegevens die men wil bewaren, moet een back up worden gemaakt. [B.V. 2] BV heeft dat niet gedaan.

4. Verweerder heeft in december 2012 aangekondigd dat een boekenonderzoek zal worden ingesteld bij [B.V. 2] BV. Het onderzoek is aangevangen in januari 2013 en zou aanvankelijk beperkt zijn tot de omzetbelasting en de loonheffingen over het tijdvak

1 december 2012 tot en met 31 december 2012. Op 15 december 2014 is meegedeeld dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid met de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2011 en 2012 en dat voor de omzetbelasting en de loonheffingen het onderzoek wordt uitgebreid tot het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012.

5. Lopende het boekenonderzoek is met dagtekening 4 november 2016 een informatiebeschikking aan eiseres gegeven. In de informatiebeschikking wordt, kort samengevat, geconcludeerd dat eiseres niet voldoet aan de administratie- en bewaarplicht. Gebleken is dat eiseres de detailgegevens van de bestellingen niet heeft bewaard. Aldus heeft zij niet voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht nu de administratie ook niet voldoende andere gegevens bevat op basis waarvan binnen een redelijke termijn kan worden gecontroleerd of eiseres de volledige omzet heeft verantwoord. Hierbij heeft verweerder gemotiveerd gesteld dat de journalbestanden en de Systeem Omzet Rapportages uit het Kassasysteem niet betrouwbaar zijn.

6. Eiseres heeft tegen de informatiebeschikking bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij de bestreden uitspraak is afgewezen.

7. Het boekenonderzoek is afgerond in 2018. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 22 mei 2018, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.

Geschil
8. Tussen partijen is primair in geschil of de informatiebeschikking dient te worden vernietigd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de volgende vragen:

  • -of eiseres administratieplichtig is;
  • -of de informatiebeschikking prematuur is;
  • -of sprake is van strijd met het verbod van détournement de pouvoir en het rechtszekerheidsbeginsel;
  • -of eiseres aan het door haar gebruikte kassasysteem het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij een betrouwbaar kassasysteem gebruikt dat voldoet aan de eisen die de Belastingdienst stelt;
  • -of bij eiseres het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat haar over de periode vóór 19 april 2012 geen gebreken in de administratie zouden worden tegengeworpen;
  • -of uit de gestelde gebreken kan worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht.

Subsidiair is tussen partijen in geschil of de gebreken in de administratie van dien aard zijn dat omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is.

9. Primair stelt eiseres dat de informatiebeschikking moet worden vernietigd. Zij voert daartoe aan dat niet zij maar de afzonderlijke onderdelen van de fiscale eenheid administratieplichtig zijn en dat daarom de informatiebeschikking ten onrechte aan haar is afgegeven. Zij geeft de rechtbank in overweging om op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verder voert eiseres aan dat de informatiebeschikking prematuur is, omdat op het moment van het vaststellen van de informatiebeschikking het boekenonderzoek nog niet was afgerond en er na het vaststellen van de informatiebeschikking nog een vragenbrief aan eiseres is verzonden. Bovendien had verweerder op het moment van vaststellen van de informatiebeschikking de administratie van het jaar 2011 nog niet aan een controle onderworpen. Ook stelt eiseres dat sprake is van détournement de pouvoir, omdat de informatiebeschikking slechts is gegeven met het doel om de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag te verlengen. Het uitreiken van de informatiebeschikking in deze fase van de procedure is daarnaast in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, doordat eiseres nu langer in onzekerheid verkeert over de definitief verschuldigde belasting. Eiseres is voorts van mening dat zij aan het gebruik van een kassasysteem met een Keurmerk van de Stichting Betrouwbare Afrekensystemen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat het kassasysteem betrouwbaar is en dat deze voldoet aan de eisen die de Belastingdienst stelt. Eiseres voert verder aan dat zij aan de op 19 april 2012 met de Belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat haar over de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst geen gebreken in de administratie zouden worden tegengeworpen. Tot slot voert eiseres aan dat uit de door verweerder gestelde gebreken niet volgt dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr).

Subsidiair stelt eiseres dat de gestelde gebreken niet van dien aard zijn dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen

10. Verweerder stelt dat de informatiebeschikking terecht aan eiseres is afgegeven. Ook is de informatiebeschikking niet prematuur. Er is terecht vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht en van détournement de pouvoir en strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake, aldus verweerder. Ook is er geen sprake van gewekt vertrouwen. Het niet bewaren van de detailgegevens rechtvaardigt volgens verweerder de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Beoordeling van het geschil

Is eiseres administratieplichtig?

11. In zijn arrest van 6 april 2018, nr. 16/01157, ECLI:NL:HR:2018:516, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“ Voor de heffing van omzetbelasting worden de (rechts)personen die van een fiscale eenheid deel uitmaken tezamen als één ondernemer aangemerkt (de fiscale eenheid). Dit brengt met zich dat de administraties die worden gevoerd door elk van die (rechts)personen, tezamen als de administratie van die ondernemer moeten worden aangemerkt.”

12. Uit voormeld arrest volgt dat de administraties van [B.V.1] BV en [B.V. 2] BV tezamen als de administratie van eiseres moeten worden aangemerkt. De informatiebeschikking is daarom terecht aan eiseres afgegeven. Van een onjuiste tenaamstelling is geen sprake.

13. Nu het voormelde arrest op dit punt voldoende duidelijkheid geeft, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Is de informatiebeschikking prematuur?

14. Eiseres heeft gesteld dat de administratie van het jaar 2011 op het moment dat de informatiebeschikking werd afgegeven nog niet was gecontroleerd. Verweerder heeft dit niet weersproken. Volgens verweerder was op het moment dat de informatiebeschikking werd vastgesteld enkel geconstateerd dat in 2011 de zogenoemde grand totals en change grand totals niet op elkaar aansluiten en dat in dat jaar de omzet volgens de zogeheten journals uit het kassasysteem en de omzet volgens de administratie niet op elkaar aansluiten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze twee constateringen onvoldoende om te kunnen concluderen dat eiseres voor 2011 niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht. Nu er ten tijde van het vaststellen van de informatiebeschikking nog geen andere gebreken waren geconstateerd, kan de informatiebeschikking niet in stand blijven voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011. Daaraan doet niet af dat, naar verweerder ter zitting heeft gesteld, de werkwijze van eiseres in 2011 hetzelfde was als in 2012 en dat in 2011 dezelfde leidinggevenden werkzaam waren. Het is verweerder niet toegestaan om op basis van vermoedens een informatiebeschikking af te geven.

15. De administratie van 2012 was ten tijde van het afgeven van de informatiebeschikking wel al (geheel of deels) aan een controle onderworpen. Verweerder kon daarom lopende het boekenonderzoek een informatiebeschikking voor dat jaar aan eiseres afgegeven op basis van de bevindingen tot dan toe. Het enkele feit dat het boekenonderzoek op dat moment nog niet was afgerond en dat er later nog een vragenbrief aan eiseres is toegezonden, maakt op zich niet dat de informatiebeschikking prematuur is.

Détournement de pouvoir en rechtszekerheidsbeginsel

16. Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder de informatiebeschikking enkel heeft afgegeven met het oog op de verlenging van de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag als bedoeld in artikel 52, tweede lid, van de Awr. Eiseres heeft deze stelling evenwel niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat verweerder baat heeft bij de informatiebeschikking in het kader van de bewijslastverdeling. Aldus kan niet worden geoordeeld dat verweerder de beschikking enkel voor een oneigenlijk doel heeft genomen. Van détournement de pouvoir is daarom geen sprake. Evenmin kan worden geoordeeld dat verweerder met het uitreiken van de informatiebeschikking heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De verlenging van de termijn voor het opleggen van de naheffingsaanslag is nu eenmaal wettelijk geregeld. Het enkele feit dat de informatiebeschikking vlak voor het einde van de naheffingstermijn is opgelegd, doet aan het voorgaande niet af. Ook als de informatiebeschikking eerder was afgegeven, was de termijn verlengd en had eiseres langer in onzekerheid verkeerd.

Keurmerk kassasysteem

17. Eiseres beroept zich voorts op het feit dat het door haar gebruikte kassasysteem een keurmerk heeft van de Stichting Betrouwbare Afrekensystemen, bij welke stichting de Belastingdienst nauw betrokken is. Eiseres stelt dat dit keurmerk bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat het kassasysteem betrouwbaar is en voldoet aan de eisen die de Belastingdienst stelt. Dit beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Het betoog van eiseres gaat er immers aan voorbij dat ook bij een betrouwbaar kassasysteem dat voldoet aan de eisen van de Belastingdienst, de gebruiker van dat kassasysteem zelf tijdig een back up dient te maken van de gegevens die van belang zijn voor de belastingheffing. Vaststaat dat eiseres geen enkele back up heeft gemaakt.

18. Eerst ter zitting heeft eiseres gesteld dat het niet mogelijk is om een back up te maken van de detailgegevens. Zij heeft deze stelling evenwel niet met enig bewijs onderbouwd. Bovendien blijkt dit ook niet uit de informatie van de leverancier van het kassasysteem of uit de beoordeling van het kassasysteem. In het verslag van het gesprek met de leverancier van 6 augustus 2014 wordt wel uitdrukkelijk vermeld dat de gebruiker zelf een back up moet maken. Voorts blijkt uit (de geschoonde versie van) het rapport “Beoordeling keurmerkkassa Micros 3700 versie 4 en hoger” dat de gebruiker een meegeleverde device (usb-stick of externe schijf) kan gebruiken voor de dagelijkse back up naar een extern medium. In het rapport wordt weliswaar ook vermeld dat de detailgegevens slechts twee weken worden bewaard, maar uit niets blijkt dat het niet mogelijk zou zijn om van deze gegevens tijdig, derhalve voordat ze worden gewist, een back up te maken.

Vaststellingsovereenkomst

19. Eiseres heeft op 19 april 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten met verweerder. Deze overeenkomst is een uitvloeisel van een eerder gehouden boekenonderzoek bij de vennootschappen die deel uitmaken van eiseres. Onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst is, aldus eiseres, dat er stappen zullen worden gezet in het administratieve proces. Eiseres stelt dat zij daarom erop mocht vertrouwen dat gebreken in de administratie van vóór de vaststellingsovereenkomst haar niet zouden worden tegengeworpen.

20. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:

“Sinds het boekenonderzoek is een belangrijke aanzet gemaakt door Partij A [eiseres] om de AO/IB [administratieve organisatie/interne beheersing] van de onderneming sterk te verbeteren. Hierbij is door Partij A toegezegd dat de volgende stappen in het administratieve proces van de onderneming zullen worden gemaakt:

a. beschrijving kassaprocedures (inclusief primaire vastleggingen) en verbetering toezicht

kassahandelingen personeel;

beschrijving entreeprocedures en verbetering toezicht ontvangstverantwoording

entreegelden;

bewaren planningen, roosters, urenverantwoording personeel;

bewaren volledige kasadministratie (kastellijsten, z-afslagen, eigen verbruiklijsten personeel,

bankstortingoverzichten, detailgegevens kassasysteem etc.);

bewaren voorraadlijsten en lijsten voorraad inventarisatie;

kritisch beoordelen nettoloonafspraken pianisten en overig personeel en het

vastleggen/bewaren van de loonafspraken en arbeidscontracten.

Partij D [verweerder] heeft toegezegd dat zij in overleg met Partij A wenst te blijven monitoren in hoeverre de AO/IB in de toekomst verbeterd kan worden. Hierbij zal ook door Partij D constructief worden meegekeken met de fiscale consequenties van bovengenoemde stappen.

Mede als gevolg van bovengenoemde positieve intenties hebben partijen A, B, C en D de volgende afspraken gemaakt:

– De omzetcorrectie bij Partij A over de periode 2007 t/m 2010 wordt vastgesteld op het bedrag van € 600.000 (exclusief OB);

– Het bedrag van de omzetcorrectie ad € 600.000 zal bij Partij A voor de vennootschapsbelasting worden toegerekend aan het jaar 2010;

– Het bedrag van de naheffing omzetbelasting over deze omzetcorrectie is bepaald op

€ 100.000. Het bedrag zal bij Partij A voor de omzetbelasting worden toegerekend aan het

jaar 2010;

(…)”

21. Uit de opmerking in de vaststellingsovereenkomst dat eiseres sinds het boekenonderzoek een aanzet heeft gemaakt om de administratie te verbeteren en de opmerking dat eiseres in dat kader een toezegging heeft gedaan, blijkt niet dat er door verweerder een toezegging is gedaan met betrekking tot het accepteren van de administratie over de jaren na 2010. De afspraken tussen eiseres en verweerder worden eerst daarna opgesomd en hebben louter betrekking op de fiscale afwikkeling van de jaren 2007 tot en met 2010, alsmede de hoogte van de vergrijpboetes over die jaren. De inhoud van de vaststellingsovereenkomst kan daarom bij eiseres redelijkerwijs niet het in rechte te honoreren vertrouwen hebben gewekt dat gebreken in de administratie van vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst haar niet zouden worden tegengeworpen.

De gestelde schending van de bewaarplicht

22. De informatiebeschikking is afgegeven, omdat eiseres niet aan haar administratie- en bewaarplicht zou hebben voldaan nu zij de detailgegevens van de bestellingen niet heeft bewaard. Eiseres stelt dat het niet bewaren van de detailgegevens niet maakt dat niet is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht aangezien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet mogelijk maakt. Zij verwijst hierbij naar het arrest van 26 juni 2015, nr. 13/04127, ECLI:NL:HR:2015:1740.

23. In even vermeld arrest oordeelde de Hoge Raad voor zover hier van belang:

“2.3.1. Het middel richt zich tegen het oordeel dat het niet bewaren van de detailgegevens geen schending van de administratieverplichtingen oplevert en tegen het hiervoor in 2.2 onder iii) weergegeven oordeel.

2.3.2. In een geval als het onderhavige dienen in een geautomatiseerd bestel- en kassasysteem ingevoerde detailgegevens ingevolge artikel 52, lid 1, AWR te worden bewaard indien deze gegevens voor de heffing van belasting van belang zijn (vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43966, ECLI:NL:HR:2008:BC7256, BNB 2008/207). Anders dan uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid, vallen dergelijke detailgegevens in beginsel onder de in artikel 52, lid 1, AWR opgenomen bewaarplicht, omdat met behulp van deze gegevens de volledigheid van de verantwoording van de omzet in geld kan worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop, en die gegevens aldus voor de heffing van belasting van belang kunnen zijn. Een dergelijk belang ontbreekt indien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt. Voorts geldt dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (zie onder meer HR 18 februari 2011, nr. 10/00556, ECLI:NL:HR:2011:BO4376, BNB 2011/143) of indien sprake is van overmacht.”

24. Verweerder weerspreekt dat de administratie van eiseres voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle van de verantwoorde omzet binnen een redelijke termijn mogelijk maken. Eiseres heeft weliswaar de journals en de Systeem Omzet Rapportages uit het kassasysteem bewaard, maar deze bevatten zodanige ongeregeldheden dat op basis daarvan geen afdoende controle van de verantwoorde omzet mogelijk is. Bovendien kunnen in de journals wijzigingen worden aangebracht, waardoor niet kan worden gecontroleerd of de journals een volledige en juiste weergave zijn van de bestellingen.

25. In de informatiebeschikking wordt ten aanzien van de journals het volgende opgemerkt:

“Uit de door u ter inzage verstrekte journalbestanden is met betrekking tot het jaar 2012 het volgende geconstateerd:

1. Van een drietal zaterdagen zijn geen journalbestanden aanwezig.

2. Blijkens de journalbestanden heeft op 25 dagen op een voor een grote horecagelegenheid zoals door uw cliënte geëxploiteerd onaannemelijk vroeg tijdstip (op zaterdagen soms rond twaalf uur ‘s avonds) de laatste mutatie in het kassasysteem plaatsgevonden.

3. Uit de journalbestanden blijkt dat 20.593 transacties dubbel zijn opgenomen.

4. In de journalbestanden komt een groot aantal bonnen voor die niet juist kunnen zijn omdat zij een onlogische opbouw hebben of zeer hoge bedragen betreffen. In de brief van 1 juni 2016 van mijn collega, [de controleambtenaar], zijn ter illustratie 18 van deze bonnen opgenomen.

5. De transactienummers zijn niet opeenvolgend, de nummering van de transacties wordt herhaaldelijk gereset zodat weer begonnen wordt bij nummer 1 en er komen veelvuldig transactienummers voor die hoger zijn dan 9.999. In de hiervoor genoemde brief van 1 juni 2016 is een groot aantal voorbeelden opgenomen van ‘resets’ als gevolg waarvan de nummering van de transacties niet opeenvolgend is.

6. De omzet volgens de journalbestanden komt niet overeen met de in de financiële administratie verantwoorde omzet. Voor het jaar 2012 is de aangegeven via de kassa gerealiseerde omzet inclusief omzetbelasting € 4.078.726 terwijl volgens de journalbestanden totaal per kassa is afgerekend (betaald exclusief extra pin’) € 4.539.742.”

26. Aangezien eiseres voor de voormelde constateringen geen verklaring heeft kunnen geven en in het licht van de omstandigheid dat de journals handmatig kunnen worden gewijzigd, vindt de rechtbank aanleiding om te concluderen dat op basis van deze journals geen afdoende controle van de verantwoorde omzet mogelijk is.

27. Het kassasysteem kan naast de journals diverse rapportages maken, waaronder omzetrapportages. Een omzetrapportage bevat een overzicht van onder meer de totale inkomsten per dag, de totale verleende kortingen per dag, de totale correctieboekingen per dag en eventuele returns. Ook bevatten deze rapportages een overzicht van het ‘grand total’ en het ‘change grand total’. Volgens de leverancier van het kassasysteem is het ‘grand total’ het bedrag van de totale omzet als er nooit iets was teruggeboekt, gecorrigeerd, gereturnd of als er nooit korting was verleend. Het ‘change grand total’ is het bedrag dat aan het einde van de dag aan het ‘grand total’ wordt toegevoegd. Verweerder heeft aan de hand van de totale inkomsten per dag gecorrigeerd met het bedrag van de verleende kortingen, eventuele returns en correctieboekingen het ‘change grand total’ van meerdere dagen berekend. Geconstateerd is dat het ‘grand total’van dag X -1 plus het ‘change grand total’ van dag X niet overeenkomt met het grand total’ van dag X. Ook hiervoor heeft eiseres geen verklaring kunnen geven. Gelet hierop stelt verweerder terecht dat de Systeem Omzet Rapportages onvoldoende betrouwbaar zijn. Hierbij zij nog opgemerkt dat verweerder bij de kassaleverancier heeft geverifieerd of zijn berekening van het ‘change grand total’ wel juist is.

28. Nu de journals en de System Omzet Rapportages onvoldoende betrouwbaar zijn en eiseres niet heeft geconcretiseerd welke andere gegevens er zijn op basis waarvan binnen een redelijke termijn een afdoende controle mogelijk is tussen de verantwoorde en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet, en ook anderszins niet is gebleken dat de administratie dergelijke andere gegevens bevat, waren de detailgegevens wel van belang voor de belastingheffing. Door deze niet te bewaren, heeft eiseres niet voldaan aan haar bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Awr.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

29. Eiseres heeft subsidiair gesteld dat de gebreken niet van dien aard zijn dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigen. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Door geen detailgegevens te bewaren, kan, bij gebrek aan andere, betrouwbare administratieve gegevens, niet worden geverifieerd of de gerealiseerde omzet wel volledig is verantwoord. De rechtbank acht dit gebrek zodanig ernstig dat deze de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt.

Slotsom

30. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de informatiebeschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2011 ten onrechte afgegeven en is de beschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2012 terecht afgegeven. Het beroep is derhalve deels gegrond. Voor zover het beroep ongegrond is, ziet de rechtbank geen aanleiding om ingevolge artikel 27e, tweede lid, van de Awr een nieuwe termijn te stellen voor het voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde administratieve verplichting, aangezien het hier geen omstandigheid betreft waaraan door eiseres nog gevolg kan worden gegeven.

Proceskosten

31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt hierbij de onderhavige zaak en de zaak van eiseres met nummer

SGR 17/3821 aan als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Op de voet van het Besluit en met inachtneming van het vorenstaande zijn de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft aan de onderhavige zaak zal worden toegerekend.

Beslissing

De rechtbank:

– verklaart het beroep gegrond voor zover het betrekking heeft op het jaar 2011;

– vernietigt de uitspraak op bezwaar voor wat betreft het jaar 2011;

– vernietigt de informatiebeschikking voor zover deze betrekking heeft op het jaar

2011;

– verklaart het beroep voor 2012 ongegrond;

– veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 750;

– draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. de Hek, voorzitter, en mr. S.E. Postema en

mr. A.J.M. Arends, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.