Lening autohandel zonder realiteitswaarde verklaart kasverschil niet, naheffingsaanslag terecht

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
04-06-2021
Datum publicatie
04-06-2021
Zaaknummer
19/02705
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2019:1571, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Artikel 81 RO-zaken
Cassatie
Inhoudsindicatie
HR: 81.1 RO.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 4-6-2021
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/02705

Datum 4 juni 2021

ARREST

in de zaak van

[X] V.O.F. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 25 april 2019, nr. 17/00614, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 15/7004) betreffende een aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, de daarbij gegeven boetebeschikking en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente.

1Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door L.J. de Rijke, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij een aantal klachten aangevoerd.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2Beoordeling van de klachten
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

4Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.M.F. van Loon als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2021.

ECLI:NL:HR:2021:832

Instantie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak
25-04-2019
Datum publicatie
26-06-2019
Zaaknummer
17/00614
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:4274, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:832, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Artikel 16 AWR. Navorderingsaanslag. Kwade trouw. Negatief kassaldo. Inspecteur maakt aannemelijk dat de lening die volgens belanghebbende per abuis niet is geboekt en een verklaring zou zijn voor het negatief kassaldo, geen realiteitswaarde heeft. Aannemelijk dat negatief kassaldo door vennoten aan winst is onttrokken. Vennootschap is feitelijk niet per 31 december 2012 ontbonden, boete is terecht opgelegd.

Wetsverwijzingen
Algemene wet inzake rijksbelastingen 16
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 26-06-2019
FutD 2019-1726
V-N Vandaag 2019/1493
NTFR 2019/1771
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 17/00614

Uitspraak op het hoger beroep van

[C] V.O.F.

wonende te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 17 juli 2017, nummer BRE 15/7004 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende de hierna te vermelden naheffingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F01.1506 voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 55.563. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van € 13.890 en is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 5.205.

1.2.
Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de beide beschikkingen bij brief van 27 januari 2015 bezwaar gemaakt.

1.3.
Belanghebbende is bij brief van 29 oktober 2015 in beroep gekomen tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 november 2015 de naheffingsaanslag en de beide beschikkingen gehandhaafd. Belanghebbende is bij brief van 29 oktober 2015 in beroep gekomen tegen de uitspraak op bezwaar.

De Rechtbank heeft het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar niet‑ontvankelijk verklaard, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 49.222, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de vergrijpboete verminderd tot € 11.074.

1.4.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 november 2018 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde] , advocaat te [plaats] , en, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

Als getuige is verschenen en gehoord, mevrouw [getuige] .

1.7.
De Inspecteur heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.
De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de handel in en het verhuren van nieuwe en gebruikte personenauto’s en bedrijfsauto’s. In het naheffingstijdvak waren [B] en diens zonen [D] en [A] de firmanten van belanghebbende.

2.2.
Op 3 december 2014 is de Inspecteur begonnen aan een boekenonderzoek bij belanghebbende. Per brief van 19 januari 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat voor het jaar 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting zal worden opgelegd en in een andere brief met dezelfde dagtekening heeft de Inspecteur medegedeeld dat in verband met die naheffingsaanslag tevens een boete zal worden opgelegd. Aan het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur het volgende ten grondslag gelegd:

“In de kas administratie van de onderneming op 9 december 2011 blijkt een negatieve kas van € 308.289,20. Rekening houdende met dit negatieve kassaldo en het negatieve netto privé van de heer [B] , wordt de omzet met € 348.000,- (inclusief 19% omzetbelasting) verhoogd. Dat betekent dat er een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2011 moet worden opgelegd van € 55.563,-.”

De naheffingsaanslag, de boetebeschikking en beschikking heffingsrente zijn eveneens gedagtekend 19 januari 2015.

2.3.
Per brief van 27 januari 2015, door de Inspecteur ontvangen op 28 januari 2015, heeft belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt.

2.4.1.
In een e-mail van 22 januari 2015 aan de Inspecteur heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [E] , onder meer het volgende medegedeeld:

“Geachte heren [F] en [inspecteur 2] ,

Mijn cliënt [B] heeft de administratie 2011 nogmaals nagelopen en hierbij pas recent geconstateerd dat de bijgevoegde lening daarin niet was opgenomen, terwijl hij daar altijd wel vanuit is gegaan. In het onderbreken van deze leningsovereenkomst in de administratie is de oorzaak gelegen van het negatieve kassaldo in de administratie.”

2.4.2.
In zijn brief van 27 maart 2015 aan de Inspecteur heeft de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende medegedeeld:

“Door De Heer [G] is een contante storting geboekt. Naar recentelijk is gebleken is een lening afgesloten met de heer [H] begin 2011. De geboekte storting vanuit privé dient derhalve ongedaan te worden gemaakt.”

2.5.
Met dagtekening 1 april 2015 heeft de gemachtigde van belanghebbende de Inspecteur een brief gestuurd die op 3 april 2015 is ontvangen en waarin belanghebbende opkomt tegen de door de Inspecteur vastgestelde negatieve kas.

2.6.
Op 12 november 2015 heeft de Inspecteur de bestreden uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij het bezwaar afgewezen.

2.7.
Op 2 december 2015 heeft de Inspecteur het concept rapport van het boekenonderzoek uitgebracht (hierna: controlerapport). In dit controlerapport is vermeld dat uit de gevoerde administratie van de Vof niet te allen tijde duidelijk de rechten en verplichtingen van belanghebbende blijken (paragraaf 2.3.3) en dat de kasadministratie vanwege de daarin geconstateerde gebreken geen getrouw beeld geeft van de ontvangsten en uitgaven van de onderneming (3.4). In paragraaf 3.3.1 van het controlerapport wordt melding gemaakt van negatieve kassaldi. De adviseur heeft in de administratie een drietal stortingen uit privémiddelen geboekt van in totaal € 294.554,73, waardoor het negatieve kassaldo is aangezuiverd.

2.8.
Belanghebbende heeft verklaard dat deze middelen geleend zijn van [H] te [plaats 2] , overleden op [datum] 2014, en heeft ter onderbouwing daarvan de volgende stukken overgelegd:

2.8.1.
Een overeenkomst van geldlening, gedagtekend 3 januari 2011 (hierna: de Overeenkomst). Deze overeenkomst luidt als volgt:

“03-01-2011

Opgemaakt te [plaats 2] ,

Hierbij verklaar ik [H] dat er per 03-01-2011 een bedrag van 300000 euro of te wel

(driehonderduizendeuro) in contanten aan de heer [B] word geleend.

Dit bedrag moet uiterlijk voor 03-01-2014 terug betaald worden

De rentepercetage is 2% per jaar ivm ter compensatie voor in het verleden lopende rechtzaak van een [auto] .

De hoofdsom inclusief de rente dient voor 03-01-2014 in contanten terug betaald te worden dit bedrag is dan 318000 euro ofte wel (driehonderdachtienduizendeuro).

Als de betaling niet tijdig word betaald zoals de afgesproken datum dan word de vordering uit handen gegeven, en worden alle rechtelijke en bijkomende kosten op uw verhaald.

[H] [B] [Handtekening] [Handtekening]

2.8.2.
Een verklaring van aflossing, gedagtekend 3 januari 2014. In dit stuk is het volgende vermeld:

“03-01-2014

Opgemaakt te Hilvarenbeek,

Op 03-01-2011 is de Heer [H] en de Heer [B] overeengekomen aan een geldlening van 318000 euro ofte wel (driehonderdachtienduizendeuro) inclusief rente dat uiterlijk voor 03-01-2014 betaald moest worden.

Vandaag per 03-01-2014 heeft de Heer [B] de voledige bedrag inclusief rente aan contanten aan de Heer [H] terug betaald is.

Dit betekend dat de lening hiermee vervallen is of te wel afgelost is.

[H] [B] [Handtekening] [Handtekening]”

2.8.3.
Een overeenkomst van geldlening, gedagtekend 2 januari 2014. Deze luidt als volgt:

“02/01/2014, [plaats]

OVEREENKOMST

Tussen [J] geboren te [plaats 4] op [geboortedatum] 1967, wonende te [plaats 5] , [adres 2] , te België.

En

[B] . geboren te [plaats] op [geboortedatum 2] 1959, wonende te [postcode] [plaats] ,

[adres] , te Nederland.

Op 02 januari 2014 word het volgende overeengekomen tussen beide partijen.

[J] leent aan [B] het bedrag van 300.000 € in contanten. Het bedrag wordt ontleent aan een rente van 5 % op jaar basis. Het bedrag zal door [B] volledig terug betaald worden ten laatste op 02 januari 2016.

Het geleende bedrag is betaald in contanten gezien de gelden gebruikt worden voor handel in voertuigen en toebehoren.

Bij het niet naleven van deze overeenkomst zal er een nalatigheidsintrest worden aangerekend van 5 % op jaarbasis.

De gelden werden overgedragen en geteld door beide partijen op het adres gelegen te [postcode] [plaats] , [adres] .

Voor akkoord Voor akkoord

[J] [B] [Handtekening] [Handtekening]”

2.9.
In het door de Inspecteur opgemaakte verslag van het gesprek van 16 februari 2015 met de echtgenote van de heer [H] , is onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben mevrouw [getuige] de navolgende vragen gesteld:

1. Hoe voorzag uw overleden echtgenoot, de heer [H] , in zijn levensonderhoud? Met welke activiteiten hield hij zich bezig?

Antwoord:

Mevrouw [getuige] had geen idee wat [H] eigenlijk deed. Sinds medio 2012 woonde hij in E [Hof: de woonplaats is gedeeltelijk zwart gemaakt. Het Hof zal die passages voor zover relevant aanduiden met […]] samen met twee van zijn zonen uit zijn tweede huwelijk en hield hij zich met een van hen bezig met de aan- en verkoop van olie (termijnhandel).

Tot die tijd hadden zij het financieel erg moeilijk, maar door de oliehandel kreeg [H] het financieel een stuk beter. (…)

2. Woonde u samen met de heer [H] of woonde [H] ergens anders?

Antwoord:

Mevrouw [getuige] en de heer [H] kenden elkaar sinds 2005. Zij hebben een tijd samengewoond in de huidige woning van mevrouw [getuige] in [plaats 2] .

[H] is daar medio 2012 vertrokken, omdat hij het niet kon vinden met de kinderen van mevrouw [getuige] . Hij is toen samen met twee van zijn zonen uit zijn tweede huwelijk in […] gaan wonen (…). Mevrouw [getuige] logeerde in de weekenden steeds bij [H] in […]. Op 30 augustus 2013 zijn zij in [plaats 6] met elkaar in het huwelijk getreden.

(…)

5. U bent op 30 augustus 2013 in [plaats 6] gehuwd met de heer [H] , onder huwelijkse voorwaarden. Hiervan is een inbrengstaat opgemaakt. (…) Blijkt hieruit dat uw overleden echtgenoot op dat moment een vordering had op de heer [B] in [plaats] ?

Antwoord:

Van de inbrengakte hebben wij een fotokopie ontvangen.

Hieruit blijkt NIET dat [H] vorderingen op derden had. Volgens mevrouw [getuige] was [H] niet vermogend.

Althans, daar is haar nooit iets van gebleken.

Hij had het sinds medio 2012 wel wat beter en had een redelijk gevulde portemonnee, maar haar is nooit iets gebleken van grote sommen geld of van contacten met derden, waarbij grote bedragen werden genoemd. Wel was zijn woning in […] mooi en luxueus ingericht. Volgens mevrouw [getuige] had [H] ook geen kluis in zijn of haar huis of bij de bank.

(…)

8. Bent u op de hoogte van een door uw overleden echtgenoot, de heer [H] , aan de heer [B] te [plaats] verstrekte geldlening?

Antwoord:

Nee, zoals reeds eerder vermeld, was [H] volgens mevrouw [getuige] niet vermogend en had hij van niemand geld tegoed. Van een vordering op [B] of op anderen is haar dan ook helemaal niets bekend. Zij heeft hier nooit iets over gehoord of van gemerkt.

Begin 2011, toen de lening aan [B] zou zijn verstrekt, had [H] het financieel zeer zwaar en kon maar met moeite voorzien in zijn levensonderhoud. Het lijkt mevrouw [getuige] dan ook onmogelijk dat hij in die periode contant € 300.000 aan [B] zou hebben verstrekt.”

2.10.
In een vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2013 is het volgende vermeld:

“VASTSTELLINGSOVEREENKOMST

De vennootschap onder firma [C] V.O.F. (…) is op 6 februari 1996 aangegaan tussen de firmanten:

1. [B] , geboren op [geboortedatum 2] 1959 (…) datum van in functie treden 6 februari 1996

2. [D] , geboren op [geboortedatum 3] 1978 (…); datum van in functie treden 6 februari 1996

3. [A] , geboren op [geboortedatum 4] 1987 (…); datum van in functie treden 1 januari 2006 en feitelijk (maar niet formeel) uitgetreden per 1 januari 2013.

Tussen firmanten is verschil van mening ontstaan, waardoor het wenselijk wordt geacht om de samenwerking binnen genoemde vennootschap onder firma te beëindigen.

Teneinde deze beëindiging daadwerkelijk tot stand te brengen, is een balans opgesteld per 31 december 2012, waarbij alle activa en passiva van [C] V.O.F. zijn opgenomen tegen de waarde in het economisch verkeer.

Vervolgens is voor elk van de firmanten vastgesteld tot welk deel van het ondernemingsvermogen (dat is vastgesteld als de resultante van bezittingen minus schulden) ieder van hen gerechtigd is.

De verdeling naar de firmanten zal daarna als volgt plaatsvinden:

a. door de firmant [D] zal het volgende uit de firma worden verworven:

1. de werkplaats met ondergrond, staande en gelegen aan [adres 3] 40 en 42 te [postcode] [plaats]

2. € 125.000 in contanten, te voldoen uiterlijk binnen vier weken na heden

c. alle overige activa en passiva verblijven aan de firmant [B] en deze zal de afwikkeling van de huidige vennootschap onder firma, alsmede de afrekening met de firmant [A] voor zijn rekening nemen.

Nadat verdeling van de activa en passiva op bovenomschreven wijze heeft plaatsgevonden zal afwikkeling van de vennootschap onder firma plaatsvinden middels inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Firmanten hebben vervolgens niets meer van elkaar te vorderen en verlenen elkaar nu voor alsdan finale kwijting.”

3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Heeft de Inspecteur terecht de omzetbelasting nageheven wegens een in de kas ontbrekend bedrag?

2. Is de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor dat wat hieraan op zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4Gronden
Ten aanzien van het geschil

Naheffingsaanslag

4.1.
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van de onder 2.7 bedoelde administratieve kasstortingen tot de winst van de onderneming behoort, maar daaraan door de vennoten is onttrokken.

4.2.
Belanghebbende bestrijdt het bestaan van een negatief kassaldo. Volgens belanghebbende heeft [B] in januari 2011 in privé een bedrag van € 300.000 geleend van de heer [H] en dit bedrag in de kas van de Vof gestort, maar is deze lening ten onrechte niet in de kasadministratie verwerkt. Belanghebbende stelt dat zij pas in 2015 ontdekte dat de lening niet in de boekhouding was verwerkt. De boekhouder heeft aan het einde van het jaar 2011 geconstateerd dat kasgelden ontbraken in de kas. Hij heeft dit kassaldo gecorrigeerd door, naar belanghebbende stelt, zonder overleg met belanghebbende kasstortingen te boeken. Hij had – aldus belanghebbende – echter alsnog het bedrag van de in januari afgesloten lening moeten boeken.

4.3.
Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden waaraan volgens hem, in onderlinge samenhang bezien, de gevolgtrekking moet worden verbonden dat sprake is van een negatief kassaldo en daarmee van niet in de omzet verantwoorde bedragen.

4.4.
In aanmerking genomen dat volgens belanghebbende sprake is van een lening die door [B] ten behoeve van belanghebbende is afgesloten, is het, zoals de Inspecteur terecht stelt, opmerkelijk dat pas in 2015 wordt geconstateerd dat de lening niet in de boekhouding van 2011 was opgenomen en dat de boekhouder eind 2011 eigenhandig kasstortingen vanuit privé boekt, waarvan belanghebbende stelt geen kennis te dragen. In de onder 2.10 vermelde vaststellingsovereenkomst in verband met de beëindiging van de samenwerking tussen de vennoten in de Vof is evenmin rekening gehouden met deze lening. De lening is ook niet opgenomen in de jaarrekening over 2013, die is gebruikt voor de op 10 december 2014 ingediende aangifte inkomstenbelasting. De lening is volgens belanghebbende op 3 januari 2014 afgelost door [B] en ter voldoening van dat bedrag heeft hij de onder 2.8.3 vermelde lening bij [J] afgesloten.

De echtgenote van de heer [H] heeft bovendien op 16 februari 2015 tijdens een gesprek met de controlerend ambtenaren verklaard dat de heer [H] “het begin 2011 financieel zwaar had” en het haar dan ook onmogelijk lijkt dat de heer [H] op die datum € 300.000 kon lenen aan [B] . Zij heeft tijdens het onderzoek ter zitting als getuige verklaard dat de heer [H] en zij op 3 januari 2011 samenwoonden, dat het de bedoeling was dat hij elders ging wonen maar dat dat niet lukte omdat er voor hem niet voldoende inkomsten waren en hij onvoldoende geld had daarvoor.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de onder 2.8.1 weergegeven schriftelijke overeenkomst van geldlening in werkelijkheid geen juridisch afdwingbare verplichtingen bevat en dat door de heer [H] op 3 januari 2011 in werkelijkheid niet een bedrag van € 300.000 in de vorm van een lening is verstrekt aan [B] . Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de Overeenkomst veeleer lijkt te zijn opgesteld om de indruk te wekken dat sprake is van een zakelijke lening onder tussen deze partijen zakelijke voorwaarden, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is. Belanghebbende heeft dat wat de Inspecteur heeft aangevoerd niet dan wel onvoldoende weerlegd. In het midden kan dan ook blijven of de onder 2.8.1 weergegeven schriftelijke overeenkomst van geldlening daadwerkelijk door de heer [H] is ondertekend.

4.5.
De Inspecteur heeft bij de berekening van de omvang van de negatieve kas het kassaldo per 31 december 2010 als uitgangspunt genomen. In dit kassaldo zijn, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, de correcties verwerkt die voortvloeiden uit het boekenonderzoek over de periode 2007 tot en met 2010. De Inspecteur mocht daarom naar het oordeel van het Hof in redelijkheid uitgaan van het kassaldo op 31 december 2010. De beginbalans voor het jaar 2011 sluit daarmee op juiste wijze aan bij de eindbalans van 2010. Belanghebbende heeft zich ten aanzien van het kassaldo op 31 december 2010 op het standpunt gesteld dat dat kassaldo – gelet op de bevindingen naar aanleiding van het eerdere boekenonderzoek – niet correct is, maar heeft deze stelling niet nader onderbouwd, althans daarmee is niet weersproken de stelling van de Inspecteur dat de eerder vastgestelde tekortkomingen zijn verwerkt in dat kassaldo. Aangezien partijen – behoudens de hiervoor besproken stelling met betrekking tot de geldlening – niet van mening verschillen over het eindsaldo van de kas van belanghebbende, is het bedrag van de negatieve kas door de Inspecteur op juiste wijze berekend.

4.6.
Aangezien niet aannemelijk is dat het negatieve kassaldo is ontstaan door het ten onrechte niet in de kasadministratie verwerken van een geldlening van € 300.000 en belanghebbende ook overigens geen verklaring heeft gegeven voor het ontbreken van dit bedrag in kas, acht het Hof aannemelijk dat het ontbrekende kasgeld van € 294.554,73 door de vennoten aan de winst van de Vof is onttrokken. De Inspecteur heeft terecht 40%, het winstaandeel van belanghebbende, van dit bedrag tot het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende gerekend.

Boete

4.7.
De boete is zoals volgt uit het exploot van betekening aan belanghebbende medegedeeld op 19 januari 2015, 11.52 uur. Tijdens de zitting heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat de aankondiging van de naheffingsaanslag op 19 januari 2015, om 11.54 uur is uitgereikt en de naheffingsaanslag op 19 januari 2015, om 11.57 uur. In het licht hiervan acht het Hof aannemelijk dat de boete correct en vóór de bekendmaking van de naheffingsaanslag is aangekondigd.

4.8.
Belanghebbende stelt dat de Vof per 31 december 2012 is ontbonden, zodat geen boete kan worden opgelegd. en verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2655.

4.9.
In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“Indien ten tijde van het instellen van de strafvervolging uit de stukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat de rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit voor het instellen van de vervolging was ontbonden, is de officier van justitie gehouden tot een nader onderzoek ter zake (zie HR 16 november 2010, nr. 07/12758, ECLI:NL:HR:2010:BM3630, NJ 2010/625). Overeenkomstige toepassing daarvan in het bestuurlijke boeterecht brengt mee dat het opleggen van een bestuurlijke boete aan een rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit (zoals een vennootschap onder firma) die is ontbonden, slechts mogelijk is in gevallen waarin de kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging – of bij het ontbreken van een voorafgaande kennisgeving: het opleggen van de boete zelf – heeft plaatsgevonden voordat de ontbinding van die rechtspersoon of entiteit voor derden kenbaar was (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister). In de overige gevallen leidt kenbaarheid van de ontbinding voor derden ertoe dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan de ontbonden rechtspersoon of entiteit vervalt.”

4.10.
Zoals volgt uit een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 6 november 2015 is de Vof op die datum nog actief en bestaat de Vof uit drie vennoten, te weten [B] , [D] en [A] . Uit dit voor derden kenbare stuk volgt niet dat de Vof ontbonden is. Ter zitting is naar voren gekomen dat de onderneming van belanghebbende op de website tot op heden wordt gepresenteerd als [C] vof. Belanghebbende heeft geen stukken overgelegd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat voor derden kenbaar was dat de Vof was ontbonden op het moment van opleggen van de boete. Haar beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2017 kan haar dan ook niet baten. Gelet hierop was de Inspecteur bevoegd de boete op te leggen.

4.11.1.
De Rechtbank heeft in r.o. 4.8 ten aanzien van de boete onder meer het volgende overwogen:

“(…) In de aan belanghebbende gezonden kennisgeving van de boete met dagtekening 19 januari 2015 heeft de inspecteur – kort weergegeven – als motivering voor de boete gegeven dat belanghebbende, ondanks eerdere waarschuwingen, geen kasadministratie bijhield, terwijl dit, gezien de aard van de onderneming, wel vereist was en dat het negatieve kassaldo aanvankelijk was weggewerkt met stortingen in contanten waarvan de herkomst onbekend was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur hiermee bewezen dat belanghebbende verwijtbaar nalatig is geweest in het voeren van een deugdelijke administratie en dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat daardoor te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De inspecteur heeft, op grond van artikel 67f van de AWR en met inachtneming van paragraaf 28 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst, terecht een boete van 25 procent opgelegd. Wel dient de boete, overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag, te worden verminderd tot

€ 12.305 (25% van € 49.222; zie 4.7). Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een wanverhouding tussen voormelde boete en het beboete feit. Wel vindt de rechtbank aanleiding de boete verder te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Voor de berechting van een zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden zoals hiervoor bedoeld. Uitgaande van de aankondiging van de boete op 12 december 2014 is de redelijke termijn bij het doen van uitspraak in deze zaak met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden overschreden. Daarvan uitgaande dient de boete te worden verminderd met 10% (€ 1.231) tot € 11.074.”

4.11.2.
Het Hof acht deze overweging juist en maakt die tot de zijne. Tussen het moment van indiening van het hoger beroep, 24 augustus 2017, en de onderhavige uitspraak zijn minder dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn van twee jaren voor de behandeling van het hoger beroep niet is overschreden.

4.12.
De stelling van belanghebbende dat sprake is van dubbele beboeting, wat er van die stelling ook zij, vindt geen steun in de vaststaande feiten, aangezien de aan [B] voor de inkomstenbelasting 2011 opgelegde boete is verminderd tot nihil.

Slotsom

4.13.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.14.
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.15.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 25 apil 2019 door M.J.C. Pieterse, voorzitter, A.J. Kromhout en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHSHE:2019:1571

Instantie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Datum uitspraak
17-07-2017
Datum publicatie
02-08-2017
Zaaknummer
15/7004
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2019:1571, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslag omzetbelasting. Bewijsaanbod. Vergrijpboete. Redelijke termijn.

Belanghebbende is een v.o.f. Bij een boekenonderzoek constateert de inspecteur een hoog negatief kassaldo en een negatief netto privé van één van vennoten. De inspecteur concludeert daaruit dat er omzet niet is verantwoord. In geschil is of de naheffingsaanslag en vergrijpboete terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op het bestaan van een lening waarmee het kasverschil zou zijn verklaard.

De rechtbank oordeelt dat de inspecteur gerede twijfel heeft doen ontstaan over het bestaan van de lening. Het ter zitting gedane aanbod van belanghebbende om getuigen te horen verklaart de rechtbank tardief.

De rechtbank oordeelt wel dat de inspecteur het bedrag van de niet verantwoorde omzet te hoog heeft vastgesteld en de naheffingsaanslag daarom moet worden verminderd.

De vergrijpboete wegens grove schuld is terecht opgelegd. Wel vermindert de rechtbank de boete overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag en wegens overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2017/1848
Viditax (FutD), 02-08-2017
FutD 2017-1937
NTFR 2017/2167
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
Rechtbank zeeland-west-brabant
Belastingrecht, meervoudige kamer

Locatie: Breda

zaaknummer: BRE 15/7004

uitspraak van 17 juli 2017

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] V.O.F., gevestigd te [plaats Y],

belanghebbende

(gemachtigde: mr. [gemachtigde]),

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Voor het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 (het naheffingstijdvak) heeft de inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter grootte van € 55.563. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur belanghebbende bij daartoe strekkende beschikkingen een boete opgelegd van € 13.890 en heffingsrente in rekening gebracht van € 5.205.

1.2.
Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt.

1.3.
Op 29 oktober 2015 heeft belanghebbende tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331.

1.4.
De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 november 2015 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.5.
Belanghebbende heeft (ook) daartegen beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven.

1.6.
De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

1.7.
Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2017.

Van de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift tegelijk met deze uitspraak aan partijen wordt verzonden.

Dit beroep is gelijktijdig behandeld met de beroepen met de zaaknummers BRE 15/7002, BRE 15/7003, BRE 15/7898, BRE 15/7899, BRE 16/4317, BRE 16/4318, BRE 16/4319, BRE 16/4320, BRE 16/4321 en BRE 16/4322.

2Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.
De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de handel in en het verhuren van nieuwe en gebruikte personenauto’s en bedrijfsauto’s. In het naheffingstijdvak waren [H] (hierna: H) en diens zonen [A] en [D] de firmanten van belanghebbende.

2.2.
Op 3 december 2014 is de inspecteur begonnen aan een boekenonderzoek bij belanghebbende. Per brief van 19 januari 2015 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat voor het jaar 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting zal worden opgelegd en in een andere brief met dezelfde dagtekening heeft de inspecteur medegedeeld dat in verband met die naheffingsaanslag tevens een boete zal worden opgelegd. Aan het opleggen van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur het volgende ten grondslag gelegd:

“In de kas administratie van de onderneming op 9 december 2011 blijkt een negatieve kas van € 308.289,20. Rekening houdende met dit negatieve kassaldo en het negatieve netto privé van [H], wordt de omzet met € 348.000,- (inclusief 19% omzetbelasting) verhoogd.

Dat betekent dat er een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2011 moet worden opgelegd van € 55.563,-.”

De naheffingsaanslag met de boetebeschikking en beschikking heffingsrente zijn eveneens gedagtekend 19 januari 2015.

2.3.
Per brief van 27 januari 2015, door de inspecteur ontvangen op 28 januari 2015, heeft belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt.

2.4.
Naar aanleiding van de bij het boekenonderzoek opgedane bevindingen hebben tussen partijen e-mailwisselingen en briefwisselingen plaatsgevonden. In zijn brief van 27 maart 2015 aan de inspecteur heeft de gemachtigde onder meer het volgende medegedeeld:

“Door [C] is een contante storting geboekt. Naar recentelijk is gebleken is een lening afgesloten met [B] begin 2011. De geboekte storting vanuit privé dient derhalve ongedaan te worden gemaakt.”

2.5.
Met dagtekening 1 april 2015 heeft de gemachtigde van belanghebbende de inspecteur een brief gestuurd die op 3 april 2015 is ontvangen en waarin belanghebbende opkomt tegen de door de inspecteur vastgestelde negatieve kas.

2.6.
Op 12 november 2015 heeft de inspecteur de bestreden uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij het bezwaar afgewezen.

2.7.
Op 2 december 2015 heeft de inspecteur het rapport van het boekenonderzoek uitgebracht. Volgens dit controlerapport, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, voldoet de administratie van belanghebbende niet aan de daaraan gestelde eisen. Zo wordt in paragraaf 3.4 van het rapport melding gemaakt van vele gebreken in de kasadministratie die volgens de inspecteur de conclusie rechtvaardigen dat de kasadministratie geen getrouw beeld geeft van de ontvangsten en uitgaven van de onderneming.

2.8.
In paragraaf 3.3.1 van het controlerapport wordt melding gemaakt van een negatief kassaldo dat door de adviseur aanvankelijk was weggewerkt door het inboeken van een drietal storting uit privémiddelen van in totaal € 294.554,73. In deze paragraaf is verder te lezen dat de inspecteur navraag heeft gedaan naar de herkomst van deze privémiddelen en daarop als verklaring werd gegeven dat recentelijk was gebleken dat H € 300.000 had geleend van [B] (hierna: B) te [plaats X]. Deze verklaring is onderbouwd met een schriftelijke overeenkomst van geldlening, gedagtekend 3 januari 2011 (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst, die in kopie tot de gedingstukken behoort, is vermeld dat de lening in contanten is verstrekt en dat deze vóór 3 januari 2014 in contanten, verhoogd met € 18.000 rente, moet worden afgelost. In de Overeenkomst staan onder de namen van H en B twee handtekeningen. Tevens behoort tot de gedingstukken de kopie van een stuk dat is gedagtekend 3 januari 2014 en waarin wordt vermeld dat H op die datum de gehele lening, inclusief € 18.000 rente, in contanten heeft afgelost (hierna: het Betalingsbewijs). Ook in dit stuk staan onder de namen van H en B twee handtekeningen. B is op [datum] 2014 overleden.

3Geschil
3.1.
Ter zitting is komen vast te staan dat enkel nog in geschil is of de naheffingsaanslag en de boete terecht en niet tot te hoge bedragen zijn opgelegd en of de heffingsrente terecht en naar het juiste bedrag in rekening is gebracht. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

3.2.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking.

3.3.
De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep dat is gericht tegen de uitspraak op bezwaar.

4Beoordeling van het geschil
Vooraf: het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar

4.1.
Partijen hebben ter zitting eensluidend geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar en veroordeling van de inspecteur tot het vergoeden van het door belanghebbende betaalde griffierecht en van proceskosten, bestaande uit 1 punt voor het beroepschrift met een wegingsfactor 1. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar

4.2.
De rechtbank overweegt dat de inspecteur heeft geconcludeerd dat de artikelen 25, derde lid, en 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) (omkering van de bewijslast) niet van toepassing zijn. De rechtbank heeft onvoldoende aanleiding gevonden om de inspecteur niet in zijn conclusie te volgen. Dit betekent dan dat de bewijslast voor de juistheid van de naheffingsaanslag op de inspecteur rust.

4.3.
De naheffingsaanslag is opgelegd op basis van de bij het boekenonderzoek opgedane bevindingen, met als doorslaggevende reden dat eind 2011 sprake was van een administratief negatief kassaldo (zie 2.2). Rekening houdend met dit negatieve kassaldo en met een negatief netto privé van H heeft de inspecteur geconcludeerd dat er een bedrag aan omzet van € 348.000, inclusief omzetbelasting, niet in de administratie is verantwoord. Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat met het in aanmerking nemen van de lening van B geen sprake meer is van een negatief kassaldo (zie 2.4). De inspecteur heeft naar het bestaan van de lening nader onderzoek gedaan.

4.4.
Tot de door de inspecteur in geding gebrachte stukken behoren een op ambtsbelofte, met dagtekening 28 mei 2015, opgemaakt proces-verbaal van [E] (hierna: [E]), documentendeskundige van de Belastingdienst/Douane Rotterdam Rijnmond en een proces‑verbaal van een gesprek met [V] (hierna: V), de weduwe van B. In het proces‑verbaal van [E] is vermeld dat geen steun wordt gegeven aan de authenticiteit van de handtekeningen van B onder de Overeenkomst en het Betalingsbewijs. In het proces‑verbaal van het gesprek met V is onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben [V] de navolgende vragen gesteld:

1. Hoe voorzag uw overleden echtgenoot, [B, in zijn levensonderhoud? Met welke activiteiten hield hij zich bezig?

Antwoord:

[V] had geen idee wat [B] eigenlijk deed. Sinds medio 2012 woonde hij (…) samen met twee van zijn zonen uit zijn tweede huwelijk en hield hij zich met een van hen bezig met de aan- en verkoop van olie (termijnhandel).

Tot die tijd hadden zij het financieel erg moeilijk, maar door de oliehandel kreeg [B] het financieel een stuk beter. (…)

5. U bent op [datum] 2013 in Oisterwijk gehuwd met [B], onder huwelijkse voorwaarden. Hiervan is een inbrengstaat opgemaakt. (…) Blijkt hieruit dat uw overleden echtgenoot op dat moment een vordering had op [H]?

Antwoord:

Van de inbrengakte hebben wij een fotokopie ontvangen.

Hieruit blijkt NIET dat [B] vorderingen op derden had. Volgens [V] was [B] niet vermogend. Althans, daar is haar nooit iets van gebleken. Hij had het sinds medio 2012 wel wat beter en had een redelijk gevulde portemonnee, maar haar is nooit iets gebleken van grote sommen geld of van contacten met derden, waarbij grote bedragen werden genoemd. Wel was zijn woning (…) mooi en luxueus ingericht. Volgens [V] had [B] ook geen kluis in zijn of haar huis of bij de bank.

(…)

8. Bent u op de hoogte van een door uw overleden echtgenoot, [B], aan [H] verstrekte geldlening?

Antwoord:

Nee, zoals reeds eerder vermeld, was [B] volgens mevrouw [V] niet vermogend en had hij van niemand geld tegoed. Van een vordering op [H] of op anderen is haar dan ook helemaal niets bekend. Zij heeft hier nooit iets over gehoord of van gemerkt.

Begin 2011, toen de lening aan [H] zou zijn verstrekt, had [B] het financieel zeer zwaar en kon maar met moeite voorzien in zijn levensonderhoud. Het lijkt [V] dan ook onmogelijk dat hij in die periode contant € 300.000 aan [H] zou hebben verstrekt.”

4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur met wat hij heeft aangevoerd in het controlerapport en met het ontzenuwen van het door belanghebbende daartegen geleverde tegenbewijs in de vorm van de lening van B, erin geslaagd het van hem te verlangen bewijs als bedoeld in 4.2 te leveren voor zover de naheffingsaanslag betrekking heeft op het negatieve administratieve kassaldo ultimo 2011 van ruim € 300.000. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

4.5.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met de in 4.4 aangehaalde stukken gerede twijfel doen ontstaan over het bestaan van de lening tussen H en B. Met al hetgeen belanghebbende daar tegenover heeft gesteld en aangevoerd is die twijfel niet weggenomen. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de Overeenkomst al niet volgt dat de lening door H zou zijn aangegaan namens belanghebbende. Verder is geen enkel bewijs geleverd dat daadwerkelijk aan H gelden zijn verstrekt door B.

4.5.2.
Aan het daartoe door belanghebbende gedane bewijsaanbod in de vorm van het horen van getuigen gaat de rechtbank voorbij. Het bewijsaanbod heeft betrekking op het weerleggen van een van aanvang af door de inspecteur betrokken stelling. Belanghebbende had getuigen kunnen meenemen naar de zitting; in de uitnodiging tot het bijwonen van de zitting is belanghebbende op die mogelijkheid gewezen, maar daarvan heeft zij geen gebruik gemaakt. Feiten en omstandigheden die het voor belanghebbende moeilijk of onmogelijk maakten om getuigen mee te nemen naar de zitting, zijn gesteld noch gebleken.

4.5.3.
Voorts gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van belanghebbende dat de negatieve kas door de inspecteur op een te hoog bedrag zou zijn berekend. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur aan zijn berekening de administratie van belanghebbende ten grondslag heeft gelegd en heeft gesteld dat de correcties die betrekking hadden op 2010 al verwerkt waren in de administratie van 2010 waardoor er ultimo 2010 geen sprake was van een negatieve kas; de beginbalans voor het jaar 2011 sluit dan ook op juiste wijze aan bij de eindbalans van 2010. De rechtbank hecht geloof aan deze uiteenzetting en acht daarmee voldoende aannemelijk dat de door de inspecteur vastgestelde negatieve kas geheel is ontstaan in het jaar 2011.

4.6.
De inspecteur heeft de gecorrigeerde omzet nog verhoogd met omzetbelasting. De rechtbank is evenwel van oordeel dat met hetgeen de inspecteur daartoe heeft gesteld en aangevoerd niet aannemelijk is geworden dat de verschuldigde omzetbelasting tot een additioneel bedrag aan omzet zou moeten leiden. Het negatieve netto privé van H waarop de inspecteur in dit verband heeft gewezen vormt daartoe een onvoldoende onderbouwing reeds omdat de rechtbank niet kan uitsluiten dat met het in aanmerking nemen van een correctie vanwege een negatief netto privé – waarvan overigens onvoldoende bewijs is geleverd – een dubbeltelling plaatsvindt met de in aanmerking genomen correctie uit hoofde van de negatieve kas. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur in zoverre niet in zijn bewijs geslaagd.

4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond verklaren en de naheffingsaanslag verminderen tot € 49.222 (€ 308.289,20 – zie 2.2 – x 19/119).

De boete

4.8.
De inspecteur heeft bij de naheffingsaanslag een vergrijpboete opgelegd van 25 procent wegens grove schuld. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat op 12 december 2014 tijdens de bespreking van de resultaten van het boekenonderzoek voor het eerst beboeting aan de orde is gekomen. De gemachtigde heeft ter zitting aangegeven dat hem bijstaat dat het moment later is gelegen. De rechtbank gaat ervan uit dat de boete niet eerder dan op 12 december 2014 is aangekondigd. In de aan belanghebbende gezonden kennisgeving van de boete met dagtekening 19 januari 2015 heeft de inspecteur – kort weergegeven – als motivering voor de boete gegeven dat belanghebbende, ondanks eerdere waarschuwingen, geen kasadministratie bijhield, terwijl dit, gezien de aard van de onderneming, wel vereist was en dat het negatieve kassaldo aanvankelijk was weggewerkt met stortingen in contanten waarvan de herkomst onbekend was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur hiermee bewezen dat belanghebbende verwijtbaar nalatig is geweest in het voeren van een deugdelijke administratie en dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat daardoor te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De inspecteur heeft, op grond van artikel 67f van de AWR en met inachtneming van paragraaf 28 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst, terecht een boete van 25 procent opgelegd. Wel dient de boete, overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag, te worden verminderd tot € 12.305 (25% van € 49.222; zie 4.7). Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een wanverhouding tussen voormelde boete en het beboete feit. Wel vindt de rechtbank aanleiding de boete verder te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Voor de berechting van een zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden zoals hiervoor bedoeld. Uitgaande van de aankondiging van de boete op 12 december 2014 is de redelijke termijn bij het doen van uitspraak in deze zaak met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden overschreden. Daarvan uitgaande dient de boete te worden verminderd met 10% (€ 1.231) tot € 11.074.

4.11.
Tegen de heffingsrente heeft belanghebbende geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd. Dat de heffingsrente in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht is gesteld noch gebleken. Wel dient de heffingsrente, overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag, te worden verminderd.

4.12.
Op grond van al het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5Proceskosten
De rechtbank veroordeelt de inspecteur in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van hetgeen partijen ter zitting zijn overeengekomen betreffende het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar vast op € 495 (zie 4.1). Betreffende het beroep tegen de uitspraak op bezwaar stelt de rechtbank de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). De totale proceskostenvergoeding bedraagt derhalve € 1.977 (€ 495 + € 1.482).

6. Beslissing
De rechtbank:

–
verklaart het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar niet‑ontvankelijk;

–
verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond;

–
vernietigt de uitspraak op bezwaar;

–
vermindert de naheffingsaanslag tot € 49.222;

–
vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;

–
vermindert de boete tot € 11.074;

–
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.977;

–
gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 331 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter en mr. drs. M.H. van Schaik en mr. R.C.H.M. Lips, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2017.

De griffier, De voorzitter,

H. van Lingen mr. W.A.P. van Roij

De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.

ECLI:NL:RBZWB:2017:4274