Vaststelling werkelijke gebruik op basis van objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens

Nr. 41.751

3 februari 2006

whk

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 27.278, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3.3.2. Dat de levering van medicijnen en andere goederen door een apotheker materieel en economisch kan worden onderscheiden van de dienstverlening van een huisarts (vergelijk Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 23 februari 1988, 353/85, Commissie/Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, Jurispr. 1988, blz. 817), brengt niet zonder meer mee dat het werkelijke gebruik van een onroerend goed dat ‘gemengd’ gebezigd wordt voor beide soorten prestaties, voor elk van beide soorten prestaties afzonderlijk objectief en nauwkeurig kan worden bepaald. In een situatie als de onderhavige waarin een ondernemer zowel huisarts is als apotheker en de handelingen als huisarts en als apotheker worden verricht in vertrekken van het pand die niet exclusief voor een van de beide soorten werkzaamheden worden gebruikt, is dit niet mogelijk.

Onder die omstandigheden kan het werkelijke gebruik met het oog op het verrichten van de verschillende soorten prestaties niet anders dan bij benadering worden bepaald, hetgeen niet voldoende is om met toepassing van de methode als bedoeld in artikel 11, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking, de hoogte van de toegestane aftrek in afwijking van de pro rata-methode vast te stellen.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,

vermindert de aanslag tot op een bedrag van € 19.370,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 235, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 174, derhalve in totaal € 409,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK

Kenmerk: BK 330/03 21 januari 2005

1. Procesgang.

Aan de belanghebbende werd met dagtekening 25 juli 2002 op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) voormelde naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 27.278,– aan enkelvoudige omzetbelasting, en een bedrag van € 2.697,– aan heffingsrente, totaal € 29.975,-, over het tijdvak van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999.

Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 1 maart 2003 de naheffingsaanslag gehandhaafd en heeft aldus geen vermindering verleend.

Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 9 april 2003 is ingekomen.

Het gerechtshof heeft in deze zaak op 12 november 2004 in het openbaar mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-veraal bij aangetekend schrijven, ter post bezorgd op 26 november 2004, aan partijen is verzonden.

Bij schrijven ingekomen op 20 december 2004 heeft de belanghebbende verzocht vorenbedoelde uitspraak te vervangen door een schriftelijke uitspraak.

Het verschuldigde griffierecht is op 27 december 2004 voldaan.

2. De feiten.

Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen het volgende vast.

2.1. De belanghebbende, apotheekhoudend huisarts, is ondernemer voor de omzetbelastingwetgeving. In het jaar 1999 heeft de belanghebbende een perceel grond gekocht en daarop een

woon-praktijkpand laten bouwen. Ter zake van het privégedeelte, het woonhuis, is geen voorbelasting in aftrek gebracht. De voorbelasting ter zake van het zakelijke gedeelte, de huisartsenpraktijk met apotheek en garage, is geheel in aftrek gebracht. Vervolgens heeft in voornoemd jaar een levering als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet plaatsgevonden. Omdat de belanghebbende naast vrijgestelde ook belaste prestaties verricht, heeft zij van de ter zake van voornoemde levering verschuldigd geworden belasting, onder toepassing van de op vergoedingen gebaseerde methode van artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking), een bedrag van f. 45.212,– in aftrek gebracht. In beroep berekent zij, met toepassing van diezelfde methode (hierna: de pro-rata methode), het ter zake van de belaste prestaties in aftrek te brengen bedrag aan voorbelasting op f. 42.324,–.

2.2. De inspecteur heeft in verband met de nieuwbouw een onderzoek ingesteld. Omdat hij van mening is dat splitsing van de voorbelasting naar werkelijk gebruik van het praktijkpand, als geheel genomen, niet overeenkomt met de door belanghebbende toegepaste pro-rata methode, heeft hij het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting berekend op basis van het werkelijk gebruik. Hij heeft het werkelijk gebruik benaderd aan de hand van de bouwtekening en de door mevrouw C gegeven toelichting en rondleiding. Aldus heeft hij bepaalde ruimtes geheel dan wel gedeeltelijk toegerekend aan vrijgestelde prestaties. Wat betreft de gedeeltelijke toerekening heeft hij per ruimte het percentage vastgesteld dat deze ruimte wordt gebezigd voor vrijgestelde prestaties. De op basis van het werkelijk gebruik in aftrek te brengen belasting heeft de inspecteur berekend op f. 24.896,–.

3. Het geschil.

3.1. Partijen twisten over de bij de herrekening toe te passen splitsingsmethode.

3.2. De belanghebbende is van mening dat zij terecht de pro-rata methode heeft toegepast. Omdat de als huisarts en als apotheker verrichte prestaties nauw aan elkaar verwant zijn, is er sprake van onsplitsbaar gebruik van alle praktijkruimten. Deze nauwe samenhang rechtvaardigt de toegepaste pro-rata methode en maakt een andere methode onmogelijk. De inspecteur heeft naar de belanghebbende stelt bovendien niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat blijkt dat het werkelijk gebruik niet overeenkomt met de pro-rata methode.

3.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de uitkomst van zijn berekening duidelijk maakt dat splitsing naar rato van de vergoedingen het werkelijk gebruik niet goed weergeeft. Het werkelijk gebruik is zijns inziens, ongeacht de samenhang tussen de door de belanghebbende verrichte prestaties, voldoende nauwkeurig te bepalen. Overigens is hij van mening dat de bewijslast van het afwijkende werkelijke gebruik niet op hem rust.

3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken, waaraan ter zitting geen nadere gronden zijn toegevoegd.

4. Rechtsoverwegingen.

4.1. Volgens artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking geldt het werkelijk gebruik als maatstaf indien blijkt dat het werkelijk gebruik, als geheel genomen, niet overeenkomt met de splitsing naar rato van de vergoedingen. Deze bepaling legt de bewijslast voor afwijking van de pro-rata methode bij degene die zich op de bijzondere splitsingsmaatstaf beroept. De inspecteur dient derhalve in casu dit bewijs te leveren. Het voor onroerende zaken geldende artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking noopt niet tot een andere conclusie. Dat artikel ziet uitsluitend op de herziening (de boekjaren volgende op dat waarin de ondernemer de onroerende zaak is gaan bezigen) en niet op de thans aan de orde zijnde herrekening.

4.2. Naar het oordeel van het hof is de inspecteur in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Anders dan de belanghebbende meent, is het hof van oordeel dat de door de belanghebbende verrichte prestaties niet zodanig nauw met elkaar samenhangen dat toedeling van de praktijkruimten aan vrijgestelde en belaste prestaties niet mogelijk is. De door de belanghebbende als arts en als apotheker verrichte prestaties zijn naar hun aard goed te onderscheiden. De omstandigheid dat het praktijkpand er zonder de apotheekomzet niet zou zijn geweest, maakt de prestaties niet onsplitsbaar. Deze

onsplitsbaarheid blijkt ook niet uit § 22 van de Toelichting aftrek van voorbelasting, nu daar slechts sprake is van een voorbeeld. Door uitgaande van de te onderscheiden prestaties per ruimte na te gaan waarvoor deze (grotendeels) wordt gebruikt, waarbij de inspecteur is afgegaan op door de belanghebbende verstrekte informatie, en de vierkante meters op die basis toe te delen, is naar het oordeel van het hof een getrouw beeld verkregen van het (afwijkende) werkelijke gebruik. Weliswaar heeft de belanghebbende ontkend dat de door de inspecteur toegepaste verdeling in overleg met haar tot stand is gekomen, maar deze ontkenning vindt haar grondslag in belanghebbendes standpunt dat de door haar verrichte prestaties niet splitsbaar zijn. Nu het hof dat standpunt niet deelt en geen reden heeft te twijfelen aan hetgeen de inspecteur over de wijze van berekening heeft opgemerkt en deze berekening haar ook overigens niet onjuist voorkomt, is de inspecteur bij de berekening van de in aftrek te brengen voorbelasting terecht uitgegaan van het werkelijke gebruik.

4.3. Het gelijk is aan de zijde van de inspecteur.

5. De proceskosten.

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing.

Het gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier, en ondertekend door

voornoemde voorzitter en voornoemde griffier.

Op 26 januari 2005 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.