Verlaagd btw-tarief voor toegang en garderobe danceclub
Toegangskaartjes voor een danceclub via voorverkoop of aan de deur kosten € 5 tot € 12. Soms is de toegang tussen 23 uur en 24 uur gratis. Voor de garderobe moet afzonderlijk worden betaald. Op vrijdagavond en zaterdagavond treden dj’s of artiesten op op een verhoogd podium omgeven door een led-wall. Zij maken gebruik van visuele kunst en licht. Naast dj’s treden andere uitvoerders op, zoals MC’s, vj’s, lightjockeys en dansers.
Volgens Rechtbank Gelderland verleent de danceclub toegang tot muziekuitvoeringen, maar niet voor alle avonden. De rechtbank heeft daarom de aan het verlaagde btw-tarief onderworpen omzet bepaald op 90%.
Volgens Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is het artistieke niveau, de naamsbekendheid en de professionaliteit van de uitvoerende persoon niet van belang. Het gaat om wat op het podium in de danceclub feitelijk gebeurt. Volgens het Hof is wat op vrijdagavond en zaterdagavond in de danceclub wordt aangeboden, soortgelijk aan wat op een danceparty aan de bezoekers wordt aangeboden. Alle artiesten vermaken de bezoekers met hun optredens, die uit akoestische en visuele effecten bestaan, en doen van alles om het publiek op te zwepen en aan het dansen te krijgen. Er is geen sprake van het enkele klassieke ‘plaatjes draaien’ onder een discobol en met een laser, zoals in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw gebruikelijk was in een discotheek of een bardancing.
Anders dan de Rechtbank vindt het Hof dat de danceclub aannemelijk heeft gemaakt dat wat op alle vrijdagavonden en zaterdagavonden wordt aangeboden, soortgelijk is aan wat op een danceparty wordt aangeboden. De danceclub mag dan ook op alle entreegelden voor deze avonden het verlaagde btw-tarief toepassen.
Aangezien op de meeste avonden tussen 23 en 24 uur geen entree wordt gevraagd, is een deel van de voorbelasting niet aftrekbaar, aldus de Belastingdienst. Het Hof verwerpt dit standpunt onder verwijzing naar Mitteldeutsche Hartstein-Industrie en Vos Aannemingen. De danceclub heeft aannemelijk gemaakt dat haar zakelijke belang bij het op de meeste avonden gratis toegang verschaffen aan bezoekers die tussen 23 en 24 uur binnenkomen, prevaleert boven het voordeel dat deze bezoekers daarvan hebben. De danceclub beoogt met dit prijsbeleid de danceclub op tijd voldoende vol en aantrekkelijk te krijgen om na 24 uur meer betalende bezoekers te trekken en meer drank te kunnen verkopen dan zonder deze gedeeltelijke gratis toegang. Het is de verkoop van drank die het leeuwendeel vormt van de omzet. Het is in het economische en commerciële belang van de danceclub om dit prijsbeleid te voeren. Het voordeel voor deze gratis bezoekers is hieraan ondergeschikt. Voor een beperking van het recht op aftrek ziet het Hof dan ook geen aanleiding, nog daargelaten hoe deze dan berekend zou moeten worden.
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-11-2020
Datum publicatie
20-11-2020
Zaaknummer
19/01372
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2019:4106, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
OB. Exploitatie uitgaansgelegenheid. Toepassing verlaagd tarief op entree- en garderobegelden danceclub?
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM – LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummer 19/01372
uitspraakdatum: 10-11-2020
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur)
en het incidentele hoger beroep van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 september 2019, nummer AWB 18/3720, in het geding tussen de Inspecteur en belanghebbende
1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft voor het derde kwartaal van 2016 omzetbelasting op aangifte voldaan.
1.2.
De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de Inspecteur opgedragen een deel van de gevraagde teruggaaf aan belanghebbende te verlenen. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Inspecteur gelast het betaalde griffierecht te vergoeden.
1.4.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft via (beeld)bellen plaatsgevonden op 27 oktober 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende exploiteert in [A] een uitgaansgelegenheid. De uitgaansgelegenheid bestaat uit twee onderdelen, die beide een eigen entree hebben. Het ene onderdeel van de uitgaansgelegenheid is de danceclub. De danceclub is gewoonlijk geopend van vrijdagavond 23.00 uur tot zaterdagochtend 4.00 uur (hierna: de vrijdagavond) en van zaterdagavond 23.00 uur tot zondagochtend 4.00 uur (hierna: de zaterdagavond). Na 2.00 uur is geen toegang meer mogelijk als gevolg van beleid van de gemeente [A] . Het andere onderdeel van de uitgaansgelegenheid is een pianobar, waar bezoekers onder het genot van eten en drinken kunnen praten en luisteren naar muziek.
2.2.
Om toegang te krijgen tot de danceclub betalen bezoekers voor een kaartje via de voorverkoop of aan de deur. De prijs varieert van € 5 tot € 12. Op sommige avonden is de toegang tussen 23.00 uur en 24.00 uur gratis. Voor het gebruik van de garderobe dient afzonderlijk te worden betaald. De toegang tot de pianobar is gratis. Zonder betaling krijgen bezoekers van de pianobar geen toegang tot de danceclub.
2.3.
Zowel op vrijdagavond als op zaterdagavond treedt, dan wel treden, een of meer dj’s of artiesten op. Zij staan op een verhoogd podium dat is omgeven door een led-wall. Zij maken gebruik van visuele kunst en licht. Naast dj’s treden andere uitvoerders op, zoals MC’s (masters of ceremonies, kort gezegd rappers die het publiek opzwepen), vj’s (visual jockeys, artiesten die bewegende beeldende kunst creëren), lightjockeys (artiesten die lichtshows creëren) en dansers. De dj’s die in het derde kwartaal van 2016 hebben gedraaid in de danceclub zijn (in ieder geval) [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] , [J] , [K] en [L] . Een groot aantal van deze dj’s heeft eigen producties uitgebracht en/of remixen (eigen versies met gebruikmaking van het origineel) gemaakt van nummers van andere artiesten. Naast deze dj’s draaien ook dj’s van onder andere het radiostation [M] in de danceclub. Ook treedt er af en toe een (landelijk bekende) zanger of rapper op. Met enige regelmaat is sprake van een thema-avond, die door verschillende dj’s naar eigen inzicht kan worden ingevuld.
2.4.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat belanghebbende toegang verleent tot muziekuitvoeringen. Aangezien voor de Rechtbank niet aannemelijk is geworden dat dit voor alle avonden geldt maar wel voor een bandbreedte van 70% tot 90% van de omzet, heeft de Rechtbank de aan het verlaagde tarief onderworpen omzet in goede justitie bepaald op 90%.
3Geschil
In geschil is de welk omzetbelastingtarief van toepassing is op de entree- en garderobegelden. Ook is de vergoeding van de proceskosten in geschil. Tot slot verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade.
4Beoordeling van het geschil
4.1.
Op grond van artikel 98 van de Btw-richtlijn is het de lidstaten toegestaan een verlaagd tarief toe te passen op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn vermelde categorieën goederen en diensten. Bijlage III vermeldt onder 7. het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen.
4.2.
Op grond van post b.14, onderdeel d, van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) zijn aan het verlaagde tarief onderworpen de prestaties bestaande in het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets, alsmede lezingen.
4.3.
In de memorie van toelichting bij het desbetreffende voorstel van wet (Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, blz. 9) is onder andere het volgende opgemerkt:
“Op grond van de btw-tarieflijst kan het verlaagde tarief worden toegepast op onder meer het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, concerten, musea, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen. De bijlage sluit derhalve geen enkele culturele prestatie uit van de toepassing van het verlaagde tarief. Mede in verband hiermee heb ik besloten evenmin restrictief te zijn, en voor te stellen in Nederland in dezen dezelfde reikwijdte te geven aan de toepassing van het verlaagde tarief. In verband hiermee is in de wettekst expliciet aangegeven dat onder muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen ook zijn begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets.”
4.4.
In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2014, nr. BLKB 2014/123M (Stcrt. 2014, 26112) is het volgende opgenomen met betrekking tot deze post:
“Bij het verlenen van toegang tot de in de post genoemde podiumkunsten gaat het om optredens van de uitvoerders van de in de post bedoelde podiumkunsten waarvoor afzonderlijk toegang wordt verleend. Dat wil zeggen dat voor de optredens daadwerkelijk aparte toegangsbewijzen worden verstrekt. Zo heeft de post geen betrekking op het verlenen van toegang tot bijvoorbeeld een discotheek of buitenterrein, waarbij het optreden van de artiest(en) een ondergeschikte betekenis heeft en waarbij voor dat optreden geen afzonderlijke toegangsprijs in rekening wordt gebracht (…)
Muziekfestivals (een samenvoeging van verscheidene muziekuitvoeringen) kunnen in hun totaliteit worden aangemerkt als een muziekuitvoering in de zin van de post.
Dance-parties zijn evenementen waarbij diskjockeys en/of live-muzikanten optreden. Deze parties zijn als muziekuitvoeringen in de zin van de post te beschouwen.”
In een oudere versie van de toelichting op de tabel stond een toevoeging op dit laatste onderdeel, die er kort gezegd op neerkwam dat danceparty’s als muziekuitvoeringen te beschouwen zijn voor zover de optredende dj’s en live-artiesten als professioneel uitvoerende artiesten zijn aan te merken. Die toevoeging is in het besluit van 4 september 2014 (dat gold in het derde kwartaal van 2016) niet teruggekeerd.
4.5.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij toegang verleent tot muziekuitvoeringen en dat de danceclub is te vergelijken met een danceparty. Ter zitting van de Rechtbank is toegelicht dat in de loop van de nacht, vaak rond 2.00 uur, maar mede afhankelijk van de agenda van de dj, een optreden van een in de dancescene bekende dj wordt gepland. Dit duurt in de regel een uur, soms een half uur (nooit korter), soms langer dan een uur. Daaraan voorafgaand draaien een of twee andere dj’s, die (vooralsnog) minder naamsbekendheid hebben. Alle dj’s maken gebruik van de showmogelijkheden van de led-wall en in de regel brengen zij verschillende mensen mee die samen met de dj een integrale audiovisuele show verzorgen. Ook voegen zij geluidseffecten aan de muziek toe en maken zij remixen van nummers. In niets is de dj van tegenwoordig nog te vergelijken met de dj in de jaren ’70 en ’80, volgens belanghebbende. Veel dj’s brengen eigen publiek mee dat de dj’s door het hele land heen volgt. Mede door de programmering heeft de club van belanghebbende een landelijke uitstraling: er komt gevarieerd publiek uit grote delen van het land. Ook zijn er af en toe themafeesten, waarop eveneens dj’s draaien. Op de website staat vermeld welke dj wanneer draait. De maximale capaciteit van de club is 700 mensen. In de regel zijn er tussen de 400 en 700 mensen in de club aanwezig tijdens het hoofdoptreden. Wanneer een van de radio bekende dj optreedt, wordt wel gebruikgemaakt van de led-wall, maar is de show wat minder uitbundig en is er geen MC. De radio-dj’s maken als onderdeel van hun optreden wel zelf contact met het publiek en delen vaak gadgets uit om de sfeer te verhogen.
4.6.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de club te vergelijken is met een bar-dancing of discotheek. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3451, kan hetgeen in een bar-dancing of discotheek wordt aangeboden naar normaal spraakgebruik niet als een muziekuitvoering worden beschouwd. Volgens de Inspecteur komt het publiek niet specifiek voor de desbetreffende dj’s. Binnen een groep (door de Inspecteur niet in aantal benoemde) jongere collega’s die naar vergelijkbare clubs gaan, kwam slechts één persoon één van de door belanghebbende genoemde namen bekend voor. Er wordt volgens de Inspecteur muziek gedraaid om de gezelligheid te vergroten, maar het publiek komt, mede gelet op de onbekendheid van de dj’s, niet specifiek voor de optredens van de dj’s. Er wordt geen artistieke of culturele prestatie verricht met het draaien van muziek van anderen. Ook is er geen sprake van een afzonderlijke ruimte waarin een muziekvoorstelling wordt gehouden of een artiest optreedt. De vergoeding (entree) wordt niet betaald om (primair) toegang te krijgen tot het optreden van de dj. Verder is niet gebleken dat de dj’s tegen het verlaagde tarief factureren aan belanghebbende. Ter zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur nog toegevoegd dat hij zelf online een kaartje voor een themafeest heeft aangeschaft en dat hij geen namen is tegengekomen van op dat themafeest optredende dj’s of artiesten. Het publiek weet daarom volgens de Inspecteur vaak niet van tevoren wie er komt. Blijkbaar weerhoudt dat de mensen er niet van te komen en dus komen ze niet voor de specifieke dj, aldus de Inspecteur.
4.7.
Het Hof stelt voorop dat het artistieke niveau, de naamsbekendheid en de professionaliteit (zie ook de aan het slot van 4.4. opgenomen verwijzing naar een eerdere versie van het besluit) van de uitvoerende persoon niet van belang zijn. Het gaat om wat op het podium in de danceclub feitelijk gebeurt. Uit de foto’s die op de website van belanghebbende staan, de agenda met de optredens die in het incidentele hoger beroep is overgelegd en de uitvoerige toelichting van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof leidt het Hof af dat wat op vrijdagavond en zaterdagavond in de danceclub wordt aangeboden, soortgelijk is aan wat op een danceparty aan de bezoekers wordt aangeboden. Dat op de foto’s bezoekers soms lachend, met elkaar in gesprek en drinkend staan afgebeeld, doet hieraan niet af. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat op deze avonden muziek (met daarbij bepaalde effecten, zoals licht en video) wordt uitgevoerd door dj’s, vj’s en andere podiumartiesten en dat de bezoekers voor deze uitvoering betalen. Al deze artiesten vermaken de bezoekers met hun optredens, die uit akoestische en visuele effecten bestaan, en doen van alles om het publiek op te zwepen en aan het dansen te krijgen. Er is geen sprake van het enkele klassieke ‘plaatjes draaien’ onder een discobol en met een laser, zoals in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw gebruikelijk was in een discotheek of een bardancing. Er is dus sprake van muziekuitvoeringen zoals omschreven in het onder 4.4. genoemde besluit. Het Hof verwijst in dit verband naar de laatste zin die onder 4.4. uit dit besluit is geciteerd.
4.8.
Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, is het Hof van oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat wat op alle vrijdagavonden en zaterdagavonden wordt aangeboden, soortgelijk is aan wat op een danceparty wordt aangeboden. Er is gedurende de gehele openingstijd sprake van afwisselende optredens van de soort zoals deze onder 4.7. is beschreven. Het Hof herhaalt in dit verband dat, of een deel van de avond wellicht wordt verzorgd door minder bekende artiesten of dj’s, niet van belang is. Belanghebbende mag dan ook op alle entreegelden voor deze avonden het verlaagde tarief toepassen. Bij dit oordeel heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de garderobe een bijkomende prestatie is zodat de garderobegelden delen in het verlaagde tarief.
4.9.
De Inspecteur heeft een beroep gedaan op interne compensatie. Aangezien belanghebbende op de meeste avonden tussen 23.00 en 24.00 uur geen entree heft (met uitzondering van zaterdagavonden met een speciaal thema), is een deel van de voorbelasting niet aftrekbaar, aldus de Inspecteur. Het Hof verwerpt dit standpunt van de Inspecteur onder verwijzing naar recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (arrest van 16 september 2020, C-528/19, ECLI:EU:C:2020:712, Mitteldeutsche Hartstein-Industrie AG, en arrest van 1 oktober 2020, C-405/19, ECLI:EU:C:2020:785, Vos Aannemingen BVBA). Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat haar zakelijke belang bij het op de meeste avonden gratis toegang verschaffen aan bezoekers die tussen 23.00 en 24.00 uur binnenkomen, prevaleert boven het voordeel dat deze bezoekers daarvan hebben. Belanghebbende beoogt met dit prijsbeleid de danceclub op tijd voldoende vol en aantrekkelijk te krijgen om na 24.00 uur meer betalende bezoekers te trekken en meer drank te kunnen verkopen dan zonder deze gedeeltelijke gratis toegang. Het is de verkoop van drank die het leeuwendeel vormt van de omzet van belanghebbende, aldus de gemachtigde. Het is in het economische en commerciële belang van belanghebbende om dit prijsbeleid te voeren. Het voordeel voor deze gratis bezoekers is hieraan ondergeschikt. Voor een beperking van het recht op aftrek ziet het Hof dan ook geen aanleiding, nog daargelaten hoe deze dan berekend zou moeten worden.
4.10.
Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende recht heeft op de gevraagde teruggaaf van € 4.682.
4.11.
Belanghebbende heeft voor het eerst in hoger beroep om een immateriëleschadevergoeding gevraagd. Aangezien het bezwaarschrift op 29 november 2016 door de Inspecteur is ontvangen en het Hof binnen vier jaar na deze datum uitspraak doet, komt belanghebbende niet in aanmerking voor een immateriëleschadevergoeding.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond.
5Proceskosten
De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.024. Het Hof zal deze beslissing in stand laten.
Het Hof acht geen grond aanwezig voor een integrale proceskostenvergoeding. De Inspecteur treft naar het oordeel van het Hof geen verwijt dat hij een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk is dat die uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41.235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet in vergaande mate onzorgvuldig gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidentele) hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.837,50 (3,5 punt (incidenteelhogerberoepschrift, verweerschrift, conclusie van repliek, bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 525).
6Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht,
– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende voor het derde kwartaal van 2016 een teruggaaf van € 4.682 aan omzetbelasting verleent,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.837,50,
– bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 519.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.
De beslissing is op 10 november 2020 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de uitspraak De voorzitter,
te ondertekenen.
(J.W.J. de Kort) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 november 2020
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 – ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 – het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
10-09-2019
Datum publicatie
27-11-2019
Zaaknummer
AWB – 18 _ 3720
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2020:9475, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Voldoening.
Is op het toegang verlenen tot een danceclub, waar dj’s optreden, het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing omdat sprake is van toegang verlenen tot muziekuitvoeringen?
De rechtbank acht het aannemelijk dat er in de regel sprake is van podiumacts die als daadwerkelijk optreden kunnen worden beschouwd. Aannemelijk is dat de bijdrage van de dj’s uit aanzienlijk meer bestaat dan het draaien van nummers van anderen, en een volledige show omvat, dat het publiek de dj’s veelal kent en voor de dj’s en de show komt en niet voor een algemene avond vermaak. Daarmee is in beginsel sprake van het toegang verlenen tot muziekuitvoeringen. Omdat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat dit alle avonden het geval is, stelt de rechtbank met inachtneming van hetgeen bekend is over vergelijkbare gevallen en gelet op de bovenregionale, goede reputatie van eiseres het percentage van de omzet waarop het verlaagde tarief van toepassing is op 90. De garderobedienst deelt op grond van de regelgeving mee in het verlaagde tarief.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 28-11-2019
FutD 2019-3123
V-N Vandaag 2019/2742
NTFR 2019/3037 met annotatie van dr. D. Molenaar
Belastingadvies 2020/3.7
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Belastingrecht
zaaknummer: AWB 18/3720
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van
in de zaak tussen
(gemachtigde: mr.drs. [A] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor [R] , verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft op aangifte € 2.495 omzetbelasting voldaan over het derde kwartaal van 2016.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 juni 2018 het daartegen gerichte bezwaar afgewezen en geen teruggaaf verleend.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld bij brief van 27 juni 2018, ontvangen door de rechtbank op 28 juni 2018.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft voor de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in kopie aan eiser verstrekt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2019.
Namens eiseres is [B] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en [C] . Namens verweerder zijn mr. [D] en [E] verschenen.
Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres exploiteert in [R] een uitgaansgelegenheid. Onderdeel van de uitgaansgelegenheid is een danceclub. De danceclub is gewoonlijk geopend van vrijdagavond 23.00 uur tot zaterdagochtend 4.00 uur en van zaterdagavond 23.00 uur tot zondagochtend 4.00 uur. De rechtbank zal deze tijdsspannen voor de eenvoud hierna aanduiden als “vrijdagavond” en “zaterdagavond”. Na 2.00 uur is geen toegang meer mogelijk als gevolg van beleid van de gemeente [R] .
2. Om toegang te krijgen tot de danceclub betalen bezoekers voor een kaartje via de voorverkoop of aan de deur. De prijs varieert van € 5 tot € 12. Op sommige avonden is de toegang tussen 23.00 uur en 0.00 uur gratis. Voor het gebruik van de garderobe dient afzonderlijk te worden betaald.
3. Zowel op vrijdagavond als op zaterdagavond treden een of meer dj’s of artiesten op. Zij staan op een verhoogd podium dat is omgeven door een led-wall. Zij maken gebruik van visuele kunst en licht. Veel van de optredende dj’s nemen andere uitvoerders mee, zoals MC’s (masters of ceremonies, kort gezegd rappers die het publiek opzwepen), vj’s (visual jockeys, artiesten die bewegende beeldende kunst creëren), lightjockeys (artiesten die lichtshows creëren) en dansers. De dj’s die in het derde kwartaal van 2016 hebben gedraaid in de danceclub zijn (in ieder geval) DJ [F] , [G] , [H] , DJ [I] , [J] , [K] , [L] , [M] , [N] , DJ [O] , DJ [P] en DJ [P1] . Een groot aantal van deze dj’s heeft eigen producties uitgebracht en/of remixen (eigen versies met gebruikmaking van het origineel) gemaakt van nummers van andere artiesten. Naast deze dj’s draaien ook dj’s van onder andere het radiostation [XX] in de danceclub. Ook treedt er af en toe een (landelijk bekende) zanger of rapper op. Met enige regelmaat is sprake van een thema-avond, die door verschillende dj’s naar eigen inzicht kan worden ingevuld.
4. De danceclub is tweemaal uitgeroepen tot populairste club van [de provincie] .
Geschil
5. In geschil is de hoogte van het verschuldigde omzetbelastingtarief over de dienst die eiseres verricht. Daarbij gaat het om de vraag of deze dienst bestaat uit het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen in de zin van onderdeel d van post b.14 van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968.
Beoordeling van het geschil
6. Op grond van artikel 98 van Richtlijn 2006/112/EG betreffende belasting over de toegevoegde waarde (Btw-richtlijn) is het de lidstaten toegestaan een verlaagd tarief toe te passen op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn vermelde categorieën goederen en diensten. Bijlage III vermeldt onder 7. het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen.
7. Op grond van post b.14, onderdeel d, van Tabel I zijn aan het verlaagde tarief onderworpen de prestaties bestaande in het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets, alsmede lezingen.
8. In de memorie van toelichting bij het desbetreffende voorstel van wet (Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3) is onder andere het volgende opgemerkt:
“Op grond van de btw-tarieflijst kan het verlaagde tarief worden toegepast op onder meer het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, concerten, musea, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen. De bijlage sluit derhalve geen enkele culturele prestatie uit van de toepassing van het verlaagde tarief. Mede in verband hiermee heb ik besloten evenmin restrictief te zijn, en voor te stellen in Nederland in dezen dezelfde reikwijdte te geven aan de toepassing van het verlaagde tarief. In verband hiermee is in de wettekst expliciet aangegeven dat onder muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen ook zijn begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets.”
9. In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2014, nr. BLKB 2014/123M (Stcrt. 2014, 26112) is het volgende opgenomen met betrekking tot deze post:
“Bij het verlenen van toegang tot de in de post genoemde podiumkunsten gaat het om optredens van de uitvoerders van de in de post bedoelde podiumkunsten waarvoor afzonderlijk toegang wordt verleend. Dat wil zeggen dat voor de optredens daadwerkelijk aparte toegangsbewijzen worden verstrekt. Zo heeft de post geen betrekking op het verlenen van toegang tot bijvoorbeeld een discotheek of buitenterrein, waarbij het optreden van de artiest(en) een ondergeschikte betekenis heeft en waarbij voor dat optreden geen afzonderlijke toegangsprijs in rekening wordt gebracht (…)
Muziekfestivals (een samenvoeging van verscheidene muziekuitvoeringen) kunnen in hun totaliteit worden aangemerkt als een muziekuitvoering in de zin van de post.
Dance-parties zijn evenementen waarbij diskjockeys en/of live-muzikanten optreden. Deze parties zijn als muziekuitvoeringen in de zin van de post te beschouwen.”
In een oudere versie van de toelichting op de tabel stond een toevoeging op dit laatste onderdeel, die er kort gezegd op neerkwam dat danceparty’s als muziekuitvoeringen te beschouwen zijn voor zover de optredende dj’s en live-artiesten als professioneel uitvoerende artiesten zijn aan te merken. Die toevoeging is in het besluit van 4 september 2014 (dat gold in het derde kwartaal van 2016) niet teruggekeerd.
10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij toegang verleent tot muziekuitvoeringen en dat haar club te vergelijken is met een danceparty. Naast hetgeen bij de feiten is vermeld heeft zij (voornamelijk ter zitting) toegelicht dat in de loop van de nacht, vaak rond 2.00 uur, maar mede afhankelijk van de agenda van de dj, een optreden van een in de dancescene bekende dj wordt gepland. Dit duurt in de regel een uur, soms een half uur (nooit korter), soms langer dan een uur. Daaraan voorafgaand draaien een of twee andere dj’s, die (vooralsnog) minder naamsbekendheid hebben. Alle dj’s maken gebruik van de showmogelijkheden van de led-wall en in de regel brengen zij verschillende mensen mee die samen met de dj een integrale audiovisuele show verzorgen. Ook voegen zij geluidseffecten aan de muziek toe en maken zij remixen van nummers. In niets is de dj van tegenwoordig nog te vergelijken met de dj in de jaren ’70 en ’80, volgens eiseres. Veel dj’s brengen eigen publiek mee dat de dj’s door het hele land heen volgt. Mede door haar programmering heeft eiseres een landelijke uitstraling: er komt gevarieerd publiek uit grote delen van het land. Ook zijn er af en toe themafeesten, waarop eveneens dj’s draaien. Op de website van eiseres staat vermeld welke dj wanneer draait. De maximale capaciteit van de club is 700 mensen. In de regel zijn er tussen de 400 en 700 mensen in de club aanwezig tijdens het hoofdoptreden. Wanneer een van de radio bekende dj optreedt, wordt wel gebruikgemaakt van de led-wall, maar is de show wat minder uitbundig en is er geen MC. De radio-dj’s maken als onderdeel van hun optreden wel zelf contact met het publiek en delen vaak gadgets uit om de sfeer te verhogen.
11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de club te vergelijken is met een bar-dancing. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3451, kan hetgeen in een bar-dancing wordt aangeboden naar normaal spraakgebruik niet als een muziekuitvoering worden beschouwd. Verweerder heeft aangevoerd dat het publiek niet specifiek voor de desbetreffende dj’s komt. Binnen een groep (door verweerder niet in aantal benoemde) jongere collega’s die naar vergelijkbare clubs gaan, kwam slechts één persoon één van de door eiseres genoemde namen bekend voor. Er wordt volgens verweerder muziek gedraaid om de gezelligheid te vergroten, maar het publiek komt, mede gelet op de onbekendheid van de dj’s, niet specifiek voor de optredens van de dj’s. Er wordt geen artistieke of culturele prestatie verricht met het draaien van muziek van anderen. Ook is er geen sprake van een afzonderlijke ruimte waarin een muziekvoorstelling wordt gehouden of een artiest optreedt. De vergoeding (entree) wordt volgens verweerder niet betaald om (primair) toegang te krijgen tot het optreden van de dj. Verder is niet gebleken dat de dj’s tegen het verlaagde tarief factureren aan eiseres. Ter zitting heeft verweerder nog toegevoegd dat hij zelf online een kaartje voor een themafeest van eiseres heeft aangeschaft en dat hij geen namen is tegengekomen van op dat themafeest optredende dj’s of artiesten. Het publiek weet daarom volgens verweerder vaak niet van tevoren wie er komt. Blijkbaar weerhoudt dat de mensen er niet van te komen en dus komen ze niet voor de specifieke dj, aldus verweerder.
12. Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank onderschrijft dat ook, dat de vraag of eiseres toegang verleent tot een muziekuitvoering kan worden beantwoord aan de hand van het antwoord op de vraag of het publiek primair voor de optredende dj’s en artiesten komt, of voor een avond vermaak waar de dj of de artiest slechts een onderdeel van is. Het moet immers primair gaan om de muziekuitvoering. Deze mag niet ondergeschikt zijn aan het vermaak (vergelijk de conclusie van A-G Van Ballegooijen van 19 juli 2007, ECLI:NL:PHR:2008:BB0678). Uit het daarop gevolgde arrest van de Hoge Raad van 5 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB0678) kan worden afgeleid dat het begrip “muziekuitvoering” ruim kan worden geïnterpreteerd. Dat volgt ook uit het hiervoor weergegeven citaat uit de memorie van toelichting. Evenals Gerechtshof ’s-Gravenhage in de uitspraak van 5 november 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AS4472, gaat de rechtbank ervan uit dat het verlaagde tarief ook van toepassing is op het verlenen van toegang tot evenementen die naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden aangemerkt als een show of een soortgelijk cultureel evenement.
13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, mede met de toelichting die zij ter zitting heeft gegeven, aannemelijk gemaakt dat er in de regel zowel op de vrijdagavond als op de zaterdagavond sprake is van een of meer bijzondere podiumacts die als (daadwerkelijk) optreden kunnen worden beschouwd. Verweerder heeft de gestelde feiten weersproken, maar heeft geen onderzoek ter plaatse gedaan. Eiseres heeft geloofwaardig en gedetailleerd verklaard dat de bijdrage van de dj’s uit aanzienlijk meer bestaat dan het aan elkaar draaien van nummers van anderen. De dj heeft grote toegevoegde waarde en heeft veel invloed op de sfeer en het verloop van de avond. Wat dat betreft is aannemelijk dat de rol van de dj in de loop der jaren anders is geworden en dat de wijziging in de toelichting op de tabel in het besluit van 4 september 2014 daarop inspeelt. Eiseres heeft in de stukken onderbouwd dat de dj’s ook een zekere mate van bekendheid hebben, al is dat wellicht alleen in de eigen scene. Aannemelijk is dat het publiek wel degelijk bekend is met (een groot deel van) de optredende dj’s en in grote mate komt voor de show van de dj en niet voor een algemene avond vermaak. De dj’s die eerder op de avond draaien zijn minder bekend, maar kunnen vergeleken worden met het voorprogramma van een optreden van een bekende band of artiest. Dit doet niet af aan de aard van de prestatie van de hoofdact, nog daargelaten dat ook de onbekendere dj’s veelal gebruikmaken van vergelijkbare showelementen. De dj’s van radiostations doen dat weliswaar in mindere mate, maar aannemelijk is dat hun naamsbekendheid groter is en dat het publiek dus te meer op de naam van de dj afkomt. Voor zover de namen in bepaalde gevallen, zoals bij themafeesten, niet (althans niet eenvoudig) terug te vinden zouden zijn op de website, doet dat aan het voorgaande in beginsel niet af. Mede gelet op de bezoekersaantallen en de door eiseres gewonnen prijzen is het aannemelijk dat zij een goede reputatie heeft opgebouwd. Dat kan meebrengen dat een deel van het publiek erop vertrouwt dat de dj of artiest die op een bepaalde avond of bij een bepaald evenement optreedt aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet, ook als men niet precies weet wie er optreedt. Dit is niet wezenlijk anders dan wanneer iemand zonder van tevoren uit te zoeken welke film draait naar een bioscoop of filmhuis gaat, vanuit de wetenschap dat daar altijd een bepaald soort aanbod is. Dat maakt niet dat de dj (of de film) ineens van ondergeschikt belang is. Verweerder heeft een eigen interpretatie van de feiten gegeven, zonder die te onderzoeken. Dat is geen (voldoende) gemotiveerde betwisting van de stellingen van eiseres.
14. Ter zitting heeft eiseres nog aangeboden facturen van dj’s over te leggen, waaruit volgens haar blijkt dat deze inderdaad tegen het verlaagde tarief factureren. Verweerder heeft dat laatste niet uitdrukkelijk betwist, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Ook dit is een aanwijzing dat de dj’s een culturele prestatie verrichten.
15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in beginsel sprake is van het toegang verlenen tot muziekuitvoeringen. Het is echter niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat dit voor iedere avond geldt. Eiseres heeft geen volledig overzicht van haar agenda met alle optredens in het vierde kwartaal gegeven. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat zij op elke vrijdag én elke zaterdag een act heeft geprogrammeerd die voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van het verlaagde tarief. Uit hetgeen verweerder ter zitting heeft verklaard, volgt dat in vergelijkbare gevallen ook meestal niet voor 100% het verlaagde tarief wordt toegepast. Dit beloopt in de regel 75 tot 90%. Gelet op haar bovenregionale reputatie en de gewonnen prijzen is het aannemelijk dat eiseres minder moeite zal hebben met grote regelmaat bekendere dj’s te programmeren. Om die reden zal de rechtbank in goede justitie bepalen dat het verlaagde tarief op 90% van de omzet kan worden toegepast.
16. Bij het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat de garderobedienst meedeelt in het verlaagde tarief. Dit volgt uit onderdeel 9 bij de toelichting op post b.14 in het besluit van 4 september 2014. Daarin is vermeld dat het gebruik van de garderobe is te beschouwen als een bijkomende dienst die op dezelfde wijze wordt belast als de hoofddienst. Dit geldt niet alleen als het gebruik in de toegangsprijs is begrepen, maar ook als de bezoeker zoals hier een aparte vergoeding betaalt aan de exploitant van de voorziening.
17. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de aangegeven omzetbelasting over de dienst 21% van € 31.213 bedraagt. Vanwege aftrek van voorbelasting is per saldo € 2.495 voldaan. De vermindering van de verschuldigde belasting bedraagt 90% x 15% x € 31.213 = € 4.214. Dit leidt naast de teruggaaf van het bedrag van € 2.495 tot een aanvullende teruggaaf aan eiseres van € 1.719. In het verzoek van eiseres verweerder de opdracht te geven tot het verlenen van een teruggaaf van € 4.682 (uitgaand van 100%) leest de rechtbank een verzoek verweerder te gelasten een teruggaafbeschikking vast te stellen voor het gehele verschil tussen hetgeen eiseres op aangifte heeft voldaan en het bedrag dat eiseres terug dient te ontvangen. De rechtbank zal dit verzoek, overeenkomstig de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1288, als na te melden toewijzen.
18. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
19. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiseres heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding, omdat verweerder in eerste instantie een summier verweerschrift heeft ingediend en pas op een zeer laat moment (minder dan tien dagen voor de zitting) alsnog uitvoerig verweer heeft gevoerd. Zij acht dit buitengewoon onzorgvuldig. Hoewel de rechtbank van oordeel is dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient, acht de rechtbank het handelen van verweerder niet zo onzorgvuldig dat dit dient te leiden tot een hogere dan de forfaitaire vergoeding. In het aanvullende stuk staan vooral verwijzingen naar jurisprudentie, die algemeen bekend verondersteld kan worden, en geen volledig nieuwe standpunten.
20. De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding voor een kostenvergoeding in bezwaar, omdat niet is gebleken dat eiseres daar in de bezwaarfase om heeft gevraagd. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
–
verklaart het beroep gegrond;
–
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
–
gelast verweerder een teruggaafbeschikking vast te stellen ter hoogte van € 4.214;
–
bepaalt dat deze uitspraak tot zover in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
–
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024;
–
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.M.A. Arts, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.