Website bemiddelt bij escortdiensten door gigolo’s

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
05-01-2021
Datum publicatie
15-01-2021
Zaaknummer
19/01129 t/m 19/01131
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2019:3330, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
OB. Maatstaf van heffing. Bemiddelen bij- of verlenen van escortdiensten?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM – LEEUWARDEN
locatie Arnhem

nummers 19/01129 tot en met 19/01131

uitspraakdatum: 5 januari 2021

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2019, nummers AWB 17/4302, 17/4311 en 17/4312, in het geding tussen de Inspecteur en

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende zijn drie naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Bij beschikkingen zijn drie verzuimboeten opgelegd en is heffingsrente dan wel belastingrente in rekening gebracht.

1.2.
De Inspecteur heeft de bezwaren ongegrond verklaard.

1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslagen, de verzuimboeten, de heffingsrente en de belastingrente verminderd.

1.4.
De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld.

1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende verkoopt verzorgingsproducten en exploiteert een website. Op de website staan profielen met foto’s en informatie (uiterlijke kenmerken, naam en een (basis)tarief) over gigolo’s. Klanten kunnen via de website van belanghebbende een afspraak met een gigolo maken. Zij betalen hiervoor een bedrag aan belanghebbende. Belanghebbende geeft de wensen door aan de desbetreffende gigolo, waarna een afspraak tot stand komt. Bij de afspraak betaalt de klant ook een bedrag aan de gigolo.

2.2.
Bij brief van 30 augustus 2013 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. Tijdens het boekenonderzoek is het onderzoek uitgebreid en is ook het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 in het onderzoek betrokken.

2.3.
Het rapport van het boekenonderzoek is gedateerd 19 oktober 2015. In dit rapport staat onder meer het volgende:

“Vergoeding

De verschuldigde omzetbelasting moet over de vergoeding worden berekend.

De vraag is of sprake is van een commissie voor bemiddeling tussen de klant en de escort of van een geleverde dienst (inclusief de verrichte prestaties door de escort) door [X] B.V. Het belang hierbij is dat als sprake is van een commissie de omzetbelasting enkel moet worden berekend over de vergoeding die is ontvangen voor de commissie en indien sprake is van een prestatie, omvattend het geheel aan diensten inclusief de dienst die de escort verricht, de vergoeding moet worden berekend over het totaal aan diensten. Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet worden beoordeeld met wie uit het oogpunt van de klant de overeenkomst is aangegaan. Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik hieronder de volgende relevante informatie verzameld.

Tijdens het bedrijfsbezoek op 3 juli 2013 heeft de heer [A] het volgende aangegeven.

De klant kan middels een email, telefoon, sms of contactformulier een keuze maken en een date boeken. De gigolo en/of escortdame zorgt altijd voor eigen vervoer. Een gemiddeld percentage van 35 tot 40% van het tarief van het arrangement en de tijdsduur dient vooraf door de klant aan “ [B] ” per bank te worden overgemaakt. De honorering aan de sekswerker wordt door de klant in overleg met de sekswerker vastgesteld. De sekswerker wordt betaald door de klant. Er is geen sprake van facturering en betalingsverkeer tussen de sekswerker en het escortbureau, aldus de heer [A] . De betalingen geschieden alleen per Ideal of credit card.

Website [C] .com.

Op de website worden de diensten van escorts aangeboden.

Per escort is een profiel aangemaakt waarbij de persoonskenmerken, ervaring en een all-in prijs per uur of meerdere uren wordt vermeld. Soms zijn de prijzen “on demand” verkrijgbaar.

Verder wordt vermeld:

– “ Al onze tarieven zijn inclusief BTW en all-in, alleen de reiskosten komen er nog bij”.

– “ Uw betalingswijze is deels contant aan de escort en deels vooruit”.

– “ [B] vraagt u altijd om vooruitbetaling van een deel van de kosten zodat u en wij de zekerheid hebben dat de boeking daadwerkelijk plaats vindt”.

– “ Uw reservering of boeking vindt plaats door middel van onze bevestiging aan u”

– “ Indien u na boeking annuleert bent u € 75 annuleringskosten verschuldigd. Indien uw annulering binnen 72 uren van te voren plaats vindt bent u 50% van de kosten verschuldigd. Indien u na uw vooruitbetaling annuleert vindt er geen restitutie plaats maar kunt u een nieuwe datum bepalen. De annuleringskosten en eventueel gemaakte kosten zoals hotel, tickets en dergelijke worden verrekend met uw vooruitbetaling.”

– “ Bekijk onze first class gigolo’s en escort vrouwen. U kunt ze meteen boeken”

– “ Wij zijn continu op zoek naar gigolo’s en escort mannen. Daarvoor selecteren we jaarlijks uit duizenden mannen in Nederland en omringende landen. De selectie is dus streng, er worden veel eisen gesteld aan je innerlijk en uiterlijk.”

– “ Maar we streven als professioneel bedrijf ook voortdurend naar optimale dienstverlening aan onze klanten en daarom coachen wij wel degelijk onze escorts waar en wanneer gewenst. Deze training en coaching is vanzelfsprekend kosteloos en vindt intern plaats.”

Algemene voorwaarden

Op de website zijn de algemene voorwaarden raadpleegbaar.

In de algemene voorwaarden worden o.a. de definities van de begrippen consument en overeenkomst weergegeven. Ik heb de relevante artikelen en definities uit de algemene voorwaarden hieronder vermeld. Het geheel aan algemene voorwaarden heb ik van de website gedownload en in het controledossier opgenomen.

– Definitie consument: de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf, en een overeenkomst op afstand aangaat met de ondernemer dan wel kennis neemt van de inhoud van de websites van ondernemer.

– Definitie overeenkomst: een overeenkomst waarbij de ondernemer zich verplicht om de op de website omschreven diensten aan consument te leveren gedurende de periode waarvoor consument een abonnement heeft afgesloten.

– In artikel 3, het aanbod, wordt aangegeven wat onder het aanbod moet worden verstaan.

– In artikel 4, sluiten van de overeenkomst, wordt aangegeven hoe de overeenkomst tot stand komt. Daarin is o.a. het volgende vermeld.

1. De overeenkomst komt tot stand op het moment van aanvaarding door consument van het aanbod en het voldoen aan de daarbij gestelde voorwaarden, en betaling door consument. Indien en voor zolang betaling niet heeft plaatsgevonden, is de overeenkomst niet afgesloten.

2. Zodra consument het aanbod heeft aanvaard, bevestigt ondernemer onverwijld de ontvangst van de aanvaarding van het aanbod.

– In artikel 6, prijs en betaling, is het volgende vermeld.

De in het aanbod van producten of diensten genoemde prijzen zijn inclusief BTW en andere heffingen die van overheidswege worden opgelegd.

– In artikel 11, klachten en geschillen, is het volgende vermeld.

Klachten over de uitvoering van de overeenkomst moeten binnen redelijke tijd, volledig en duidelijk omschreven op elektronische wijze worden ingediend bij de ondernemer, nadat de consument de gebreken heeft geconstateerd.

Ontvangen email 15 mei 2015 omtrent gang van zaken.

In een email heb ik de heer [A] om een nadere toelichting over de gang van zaken gevraagd. De heer [A] heeft daarover in een email van 15 mei 2015 het volgende aangegeven.

Daarbij heb ik de tekst van de email integraal overgenomen.

Begin citaat.

“Met de omzetbelastingspecialist is gesproken over de vergoeding die voor u als escort bureau voor de omzetbelasting belast is. De vraag blijft nog steeds hangen of omzetbelasting over de volledige vergoeding moet worden berekend of enkel over de vergoeding die het escort bureau overhoud na aftrek vergoeding van de escort.”

In uw tekst zit een veronderstelling die niet klopt. Ons escortbureau ( [B] ) houdt namelijk helemaal geen “vergoeding over na aftrek van de vergoeding voor de escort”. Het zit als volgt.

Elke escort is zelfstandig en bepaalt zelf zijn of haar tarief. [B] doet dat ook voor zichzelf. Er is dus sprake van 2 verschillende, los van elkaar staande tarieven. Deze worden op de escort profielen weliswaar als 1 totaalbedrag aan de klanten gepresenteerd maar dat laat onverlet dat er feitelijk sprake is van 2 verschillende tarieven: 1 voor de escort, en 1 voor [B] . Elk van beiden (escort en [B] ) levert een afzonderlijke prestatie en wordt daar ook afzonderlijk voor beloond.

De taak van [B] is grofweg gesteld de marketing/promotie, het bemiddelen tussen klant en escort. Voor deze bemiddeling ontvangt [B] dus een vergoeding, de bemiddelingskosten. [B] geeft deze vergoeding op aan de klant, via email of sms of whatsapp. De klant betaalt die vergoeding vervolgens aan [B] . Via bank, iDeal of creditcard, zoals u weet. Pas na ontvangst door [B] van haar eigen vergoeding, geeft [B] de gegevens van de klant zoals adres etc. door aan de escort, en daarmee is het werk van [B] helemaal gereed.

Vervolgens gaat de escort naar de klant, levert zijn prestatie en krijgt vervolgens zijn (door hem zelf bepaalde) vergoeding daarvoor rechtstreeks en persoonlijk van de klant.

[B] staat dus volledig buiten de geldstroom tussen escort en klant. Sterker, op het moment dat de escort zijn prestatie levert, heeft [B] al haar prestatie geheel geleverd, en heeft [B] haar vergoeding daarvoor al ontvangen. [B] is dus al helemaal uit beeld wanneer de escort de klant ontmoet, de prestatie levert, en daarvoor zijn tarief betaald krijgt door de klant.

Er is dan ook geen sprake van voorschotten of vooruitbetalingen e.d. [B] houdt dus ook niets “over”. Het zijn 2 gescheiden zaken. De klant krijgt de beide afzonderlijke vergoedingen dus ook afzonderlijk op, en betaalt deze 2 vergoedingen ook afzonderlijk en op verschillende momenten en wijzen.

Alle escorts waarvoor [B] bemiddelt, zijn zoals bekend zelfstandigen. Zij regelen zelf hun eigen financiën en belastingzaken. Dat wordt ook altijd mondeling en schriftelijk met de escorts gecommuniceerd. Wij weten niet of de escorts zelf BTW verschuldigd zijn over hun omzet. Omdat dat hun eigen zaak & verantwoordelijkheid is.

De escort factureert dan ook helemaal niets aan ons. Ook al niet omdat de escort niets aan ons levert. En ook omdat wij helemaal niets ontvangen van het tarief dat de escort ontvangt.

[B] berekent derhalve uitsluitend de BTW met betrekking tot haar eigen prestatie/bemiddelingsdiensten, en draagt die vervolgens af.

Er is geen sprake van een gezagsverhouding tussen [B] en escorts. Escorts wijzen regelmatig boekingsaanvragen af en dat kan dus. Escorts mogen bijvoorbeeld ook de klant weigeren zodra ze de klant ontmoeten. Het staat hen ook vrij om hun diensten ook elders (via een ander bureau, of zelf) aan te bieden. En dat gebeurt ook. Er is een escort die al jaren een profiel op onze website heeft en daarnaast ook al jaren een drukbezochte eigen website heeft.

Al het voorgaande hebben we woensdag j.l. nog eens besproken met onze accountant de heer [D] . Hij is momenteel wegens vakantie afwezig tot 25 mei, maar hij verzocht mij om u mede te delen dat hij volledig van mening is dat [B] geen BTW dient/hoeft “in te houden” c.q. af te dragen met betrekking tot de vergoeding van de escorts zelf. Bij dezen heb ik zijn standpunt aan u gemeld. Ik stuur ook een cc van deze email naar hem.”

Einde citaat.

Verzoek om informatie

Op 21 juli 2015 heb ik een verzoek om informatie verzonden.

Omdat de verstrekte informatie van belang is voor de bepaling van de vergoeding waarover omzetbelasting is verschuldigd heb ik de antwoorden van belastingplichtige integraal overgenomen. Daarbij heb ik in onderstaande opstelling ieder onderwerp waarover ik informatie heb gevraagd in het kort in de door mij gestelde vraag verwerkt.

– Afspraken met escorts.

“Ja, uiteraard zijn er (werk-)afspraken tussen de escorts en ons bureau. Die zijn mondeling gemaakt en tevens op schrift naar alle escorts gestuurd. Zowel bij hun start als escort, als ook af en toe periodiek, als herinnering.”

– Bepaling prijs/vergoeding.

“Er is niet iemand die “de prijs voor het geheel bepaalt”. Zoals reeds in onze email van 15 mei jl. uiteengezet, bepalen de escorts hun eigen vergoeding. Daarnaast bepaalt [B] haar eigen bemiddelingsvergoeding. Beide vergoedingen worden bij elkaar opgeteld en als 1 totaalbedrag op het profiel van de escort vermeld. Maar vervolgens worden ze afzonderlijk aan de klant gemeld alvorens de klant boekt. Dat is ook noodzakelijk en onvermijdelijk omdat de klant de bemiddelingsvergoeding van [B] eerst rechtstreeks aan [B] dient te betalen. En pas tijdens de persoonlijke ontmoeting betaalt de klant de vergoeding van de escort aan de escort.

– U vraagt ook specifiek naar “diensten escort”. Er worden weliswaar op onze internetsite afzonderlijke diensten vermeld met de bijbehorende tarieven die een escort rekent, maar wat voor alles dat wordt afgesproken tussen de escort en de klant geldt, is dat [B] daar geen invloed op heeft, buiten de afzonderlijk door [B] in rekening gebrachte bemiddelingskosten.”

– Reiskosten.

“U vraagt naar de reiskosten van de escort. Ook deze reiskosten worden door de escorts zelf bepaald. [B] geeft deze reiskosten altijd afzonderlijk als “reiskosten” op aan de klant. Ook deze worden door de klant tijdens de persoonlijke ontmoeting met de escort aan de escort betaald.”

– Administratiekosten

“U vraagt specifiek naar administratiekosten. Deze worden niet afzonderlijk vermeld maar zitten ingebouwd in de tarieven, zoals, naar ik veronderstel, overal in alle diensten en producten een reeks aan kosten gecalculeerd zijn maar niet afzonderlijk vermeld worden.

– All-in prijs vergoeding.

“De prijs die op de website wordt vermeld is een all-in prijs (zijnde de vergoeding voor [B] en de escort bij elkaar opgeteld). Op de website is vermeld dat [B] bemiddelingskosten in rekening brengt. De klant krijgt de gegevens van de escort pas nadat het voorschot (zijnde de vergoeding voor [B] ) is voldaan.”

– Onderhandelingen over de vergoeding.

“Er wordt niet onderhandeld over de prijs. Indien de escort bereid zou zijn tot onderhandelen dan gebeurd dat tijdens de afspraak en buiten de invloedsfeer van [B] .

– Tijdstip en locatie afspraak met escorts.”

“Uitsluitend de klant en de escort bepalen het tijdstip en de locatie van de afspraak. [B] geeft hierin uitsluitend de wederzijdse wensen en mogelijkheden steeds door aan klant c.q. escort.”

– Procedure bij wijziging of verhindering tijdstip en/of locatie afspraak.

“Indien door de escort niet aan het door de klant gewenste tijdstip, locatie of andere wensen kan worden voldaan, dan geeft [B] dit door aan de klant. De klant kiest dan een ander tijdstip, locatie enz. En [B] geeft dit dan weer aan de escort door. Waarna [B] de reactie van de escort weer doorgeeft aan de klant. Enzovoort. Totdat klant en escort het eens zijn over tijdstip, locatie of andere wensen.”

– Akkoord klant.

“De klant geeft zijn akkoord door aan [B] die dat vervolgens weer door geeft aan de escort. Het enige wat [B] hier in doet is het verzorgen van de communicatie om niet het mail-adres of andere privacy gevoelige zaken te verstrekken aan de klant; [B] heeft hier verder geen beslissende stem in, de enige die daar verder in beslist is de escort. Er ontstaat verder ook geen rechtsverhouding tussen [B] , de klant en de escort, er wordt geen contract gesloten tussen [B] en de klant of [B] en de escort, er is uitsluitend sprake van een afspraak per mail, sms of ander communicatiemiddel.”

– Rekrutering escorts.

“Veruit de meeste kandidaten vinden [B] op internet en benaderen [B] uit zichzelf. Waarna [B] o.a. aan de escort uitlegt dat een escort als zelfstandige werkzaam is, zelf zijn financiën en belastingzaken dient te regelen, zelf beslist omtrent een afspraak/tijdstip/lokatie, zelf beslist omtrent zijn tarief, enzovoort. [B] adverteert ook hier en daar voor kandidaten. Dat gebeurt met vermelding in de advertentie dat men als escort zelfstandig werkzaam is. Vervolgens vindt een persoonlijk kennismakingsgesprek plaats waarin wederzijds vragen worden beantwoord en waarin o.a. aan de escort wordt gevraagd wat hij als tarief wenst. De kandidaat en [B] beslissen dan elk voor zich of een profiel voor de escort wordt aangelegd.”

– Reservering locatie afspraak.

“Ontmoetingen vinden plaats bij de klant thuis of in een hotel, nadat de escort akkoord is gegaan met datum en tijd en locatie. In het geval van een hotel reserveert de klant het hotel en geeft de gegevens door aan [B] waarna [B] deze gegevens weer doorleidt naar de escort. De klant betaalt zelf het hotel. Af en toe vraagt de klant uit het oogpunt van discretie om de reservering niet op haar eigen naam te zetten. In dat geval reserveert [B] voor en namens de escort het hotel. De reservering staat dan altijd op naam van de escort. De escort doet dan de incheck en uitcheck en betaalt ter plekke het hotel. De klant vergoedt de hotelkosten aan de escort. Ook hier speelt [B] alleen een rol op de achtergrond om e.e.a. zo soepel mogelijk te laten verlopen, maar sluit absoluut geen reserveringen of contracten af op haar eigen naam.”

– Verhindering escort en reclameren klant.

“Het gebeurt praktisch nooit dat de escort verhinderd is en de afspraak daardoor niet kan doorgaan. Maar als dat zou gebeuren dan zal er een nieuwe afspraak tussen escort en klant tot stand gebracht worden. Reclameren kan een klant niet bij [B] . Zowel wij maar zeker ook de escort zullen er wel voor waken om slechte publiciteit te krijgen vandaar dat afzeggen van een afspraak niet c.q. hoogst zelden voor komt.”

– Weigering klant door escort.

“Alle escorts kunnen inderdaad altijd elke klant weigeren, op elk moment. Om wat voor reden dan ook. Dat is uitsluitend de verantwoordelijkheid van de escort. De escort verantwoordt dit uiteraard zelf (persoonlijk) aan de klant. [B] staat daar letterlijk en figuurlijk geheel buiten.

De escort en de klant dienen dan onderling een afspraak te maken omtrent de eventuele kosten die de klant op dat moment aan de escort verschuldigd is. [B] is dus geen partij daar in. Reclameren kan de klant alleen bij de escort zelf.”

– Klachten klant over escort.

“Het gebeurt (gelukkig) praktisch nooit dat de klant achteraf ontevreden is. Maar indien dat toch het geval zou zijn dan is reclameren uitsluitend mogelijk bij de escort zelf. Natuurlijk kan de klant haar verhaal wel doen bij [B] maar [B] heeft daar verder geen rol in, en reclameren bij [B] is dus niet aan de orde en niet mogelijk.”

Nader verzoek om informatie van 11 augustus 2015

Op 11 augustus 2015 heb ik gevraagd naar de werkafspraken die in het antwoord op mijn verzoek om informatie is vermeld. Op 14 augustus heb ik de werkafspraak in een pdf bestand ontvangen.

In de werkafspraak zijn de volgende passages opgenomen.

“1. Je werkt als zelfstandige, dus als free lance zzp-er zeg maar. Je bent niet bij ons in dienst en wij zijn dus ook niet de “baas”. Er is geen gezagsverhouding. Daarom ben je ook altijd 100% vrij om een date niet te doen, of om bijvoorbeeld iets te weigeren tegenover de klant. Wij doen slechts de marketing en promotie en communicatie, wij proberen leuke dates te krijgen voor je. Daar worden wij apart voor betaald, door de klant rechtstreeks, van te voren via onze website. Vervolgens ga jij naar de date, en krijg jij rechtstreeks van de klant betaald, contant. Er bestaat dus een rechtstreekse zakelijke relatie tussen jou en de klant. “

“2. Je bent dus ook zelf verantwoordelijk voor je belastingzaken, zoals we je al medegedeeld hebben. Dat betekent dat jij zelf aangifte dient te doen, en belasting dient af te dragen.”

Vervolgens worden er in de volgende 20 aandachtspunten aanwijzingen gegeven over het uiterlijk, de geur, de seks spelletjes, het niet prijsgeven van je eigen naam en telefoonnummer, de tijdslimiet van de afspraak, wanneer sprake is van een extra uur, de voorwaarde van vooruitbetaling, het (discreet) tellen van het geld, de eis om je medisch te laten checken, de houding tijdens de afspraak en dat als er bij problemen zijn contact kan worden opgenomen met [X] B.V..

De werkafspraken in zijn geheel zijn aan het controledossier toegevoegd.”

2.4.
In de overeenkomst tussen [E] B.V. en belanghebbende is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Ten behoeve van een abonnementswervingsactie van [F] spreekt [E] BV (‘ [F] ‘), kantoorhoudende aan [de a-straat 1] , te [G] het onderstaande af met [X] BV, h.o.d.n. [B] (‘ [B] ’). kantoorhoudende aan de [b-straat 2] , te [H] .

[B] levert ten behoeve van de abonnementswervingsactie een aantal diensten onder de nagenoemde voorwaarden:

1. bezoeken van verschillende bij [B] ingeschreven gigolo’s van 2 uur ter waarde van € 450,= inclusief BTW, die aan nieuwe abonnees (hierna: ‘Abonnee(s)’) van [F] cadeau worden gegeven.

2. De Abonnees krijgen een brief van [F] thuisgestuurd, met het verzoek om aan te geven hoe ze door [B] benaderd willen worden. Daarbij hebben ze de keuze tussen zelf bellen/mailen of gebeld/gemaild te worden. [F] geeft deze gegevens van de 25 Abonnees door aan [B] . De 25 Abonnees krijgen allemaal een unieke code.

3. [B] is verder verantwoordelijk voor de levering van haar diensten conform de door partijen gemaakte afspraken.

4. [B] zal in 2010 niet een soortgelijke actie ondernemen ten behoeve van een Nederlands tijdschrift.

5. Het bezoek van de gigolo’s dient in 2010 plaats te vinden.

6. Op basis van het daadwerkelijk aantal plaatsgevonden bezoeken, zal [B] [F] factureren. Het uurtarief dat [B] daarbij aan [F] in rekening brengt betreft niet € 450 = maar € 300 = excI. BTW per twee uur. Facturatie door [B] dient in 2010 plaats te vinden. [F] hanteert daarbij een betalingstermijn van 30 dagen.

7. Indien de Abonnee meer dan 2 uren gebruik wenst te maken van de door de gigolo geleverde diensten, dient de Abonnee daartoe zelf te betalen en zal de afrekening daarvan voor rekening en risico van [B] plaatsvinden. [F] is dan ook niet aansprakelijk voor de afrekening van deze additionele kosten.

8. [F] is bovendien niet aansprakelijk voor enige fysieke of mentale schade geleden door de gigolo’s dan wel de Abonnees als gevolg van de door TMG geleverde diensten.

9. Ten behoeve van een of meerdere reportages in [F] , zal [F] foto’s plaatsen van de door [B] ter beschikking gestelde gigolo’s. Naast publicatie in het tijdschrift, is [F] voornemens om deze foto’s dan wel video’s van deze gigolo’s te plaatsen op haar website: www. [F] .nl. [B] geeft, namens de gigolo’s, aan [F] toestemming om zonder bijkomende kosten, de portretten/foto’s van deze gigolo’s openbaar te maken. [B] vrijwaart [F] voor aanspraken van deze gigolo’s aangaande dit gebruik.

Als tegenprestatie voor de door [B] geleverde diensten, biedt [F] het volgende aan [B] aan onder de hierna genoemde voorwaarden:

1. Voornoemde abonnee werfactie waarin de Abonnees de diensten van een gigolo worden aangeboden, wordt gecommuniceerd in [F] 69 (verschijningsdatum 21 april 2010). Ten behoeve van deze actie wordt een zgn. Spread (2 x l/l pagina) geplaatst die een waarde vertegenwoordigd van € 43.540,* exclusief BTW.

2. De voornoemde spread in [F] zal op de linkerpagina opgevuld worden met beeld en op (een deel) van de rechterpagina zal een tekst worden opgenomen waarin tevens aandacht zal worden besteed aan [B] .4. Zowel ten behoeve van de tekst op de spread als op de werfkaarten in het tijdschrift en op de website www. [F]. zal de naam van [B] worden genoemd.

3. Op de website www. [F] .nl zal tevens aandacht worden besteed aan de ledenwerfactie waarbij de naam + website van [B] zal worden genoemd.

4. [F] zal in 2010 niet een soortgelijke actie ondernemen ten behoeve ven een soortgelijk bureau als [B] .

5. Uitsluitend [B] (en niet de gigolo’s afzonderlijk) krijgt inzage in de werfpagina’s en kan daar feitelijke onjuistheden veranderen.

Overige afspraken tussen partijen:

1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode die ingaat na ondertekening van deze overeenkomst doch niet later dan 1 april 2010 en van rechtswege zal eindigen nadat alle bedragen zijn gefactureerd en betaald, doch niet later dan 31 december 2010.

2. Partijen zullen over de inhoud van deze overeenkomst geheimhouding betrachten.

3. Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Amsterdam.”

3Geschil
In geschil is of belanghebbende bemiddelt bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de klant en de gigolo of dat belanghebbende de escortdiensten aan de klant verleent. In dit verband is ook de bewijslastverdeling in geschil. Indien het gelijk over de aard van de prestatie aan de Inspecteur is, is in geschil in hoeverre omzetbelasting is verschuldigd over de escortdiensten die volgens belanghebbende in het buitenland zijn verricht. In dit verband is de levering van het bewijs van de plaats van de afspraak in geschil. De ambtshalve vermindering van de boeten door de Rechtbank is niet in geschil.

4Beoordeling van het geschil
4.1.
Het Hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de rechtsvraag of sprake is van bemiddeling of een escortdienst, de eventuele omkering en verzwaring van de bewijslast geen rol speelt. Partijen hebben over de feiten geen geschil van mening; uitsluitend de kwalificatie daarvan is in geschil. Ook de cijfermatige gevolgen van de wederzijdse standpunten staan niet ter discussie. Het Hof zal daarom aan de hand van de vaststaande feiten de prestatie van belanghebbende kwalificeren.

4.2.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 juni 2007, Volker Ludwig, C-453/05, ECLI:EU:C:2007:369, leidt het Hof af dat de dienst van bemiddeling als volgt wordt gedefinieerd. Ten eerste neemt de bemiddelaar geen deel aan de hoofdovereenkomst, ten tweede ontvangt de bemiddelaar een aparte vergoeding en ten derde heeft de bemiddelaar geen eigen belang bij de inhoud van de hoofdovereenkomst die tussen zijn opdrachtgever en diens gevonden wederpartij tot stand komt. Van bemiddeling is geen sprake in een geval van onderaanneming. Bemiddeling kan ook zijn het wijzen op de mogelijkheid een contract af te sluiten. Dat de bepalingen in de uiteindelijke hoofdovereenkomst zijn vastgesteld door een van de partijen bij deze overeenkomst, staat aan bemiddeling niet in de weg.

4.3.
Tussen belanghebbende, de klant en de gigolo zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten. De klant kiest de gigolo aan de hand van de gegevens in diens profiel op de website van belanghebbende. De klant en de gigolo bepalen datum, tijdstip en locatie van de afspraak, waarbij belanghebbende als ‘doorgeefluik’ fungeert en de gigolo betaalt zijn eigen vervoer en kosten. De gigolo bepaalt zijn tarief, dat op de website van belanghebbende in diens profiel staat. Belanghebbende brengt de klant en de gigolo met elkaar in contact en verstrekt desgewenst informatie, waarna de klant en de gigolo volkomen vrij zijn in de invulling van de overeenkomst, die zij mondeling aangaan. Belanghebbende brengt na het maken van een afspraak tussen de klant en de gigolo de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in rekening. Bij de weigering na de eerste kennismaking om de diensten te verrichten (door de gigolo) dan wel af te nemen (door de klant), behoudt belanghebbende haar vergoeding. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat in dat geval geen restitutie plaatsvindt.

4.4.
Gelet op het intieme en persoonlijke karakter van de dienstverlening van de gigolo en de door belanghebbende tijdens de zitting bij het Hof genoemde bijzonderheden van het aanbieden en aanvaarden van escortdiensten gericht op vrouwelijke klanten, acht het Hof de verklaring van belanghebbende ook aannemelijk dat zij buiten de escortdienst staat, en slechts bemiddelt. De situatie van belanghebbende is naar het oordeel van het Hof te vergelijken met die van een makelaar in onroerende zaken, die van de onroerende zaken ook de benodigde gegevens op de eigen website vermeldt, inclusief de vraagprijzen. Het is dan ook aan koper en verkoper om op alle punten tot overeenstemming te komen. Dat de overeenkomst tussen klant en gigolo niet op schrift wordt vastgelegd, betekent niet dat de aard van de diensten die tussen belanghebbende, de klant en de gigolo worden verricht, is zoals de Inspecteur deze vermoedt te zijn. Belanghebbende heeft op andere wijze aannemelijk gemaakt dat haar diensten te vergelijken zijn met die van een makelaar. Het grote verschil is dat belanghebbende via haar bemiddeling discretie garandeert aan de gigolo en aan de klant.

4.5.
Dat belanghebbende tips geeft en graag op de hoogte wordt gesteld als er iets niet naar wens is gegaan, staat aan bemiddeling niet in de weg. Belanghebbende is er ook bij gebaat dat de dienst waarbij zij bemiddelt, naar tevredenheid van klant en gigolo verloopt.

4.6.
De Inspecteur leidt uit de extra vergoeding – die belanghebbende bij het tijdens de afspraak tussen de klant en de gigolo verlengen van de tijdsduur bedingt – af dat belanghebbende de escortdienst verricht en niet uitsluitend bemiddelt. Het Hof stelt voorop dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend, niet bepalend is voor de aard van de prestatie. De vergoeding voor de bemiddeling mag afhankelijk zijn van de duur of de vergoeding van de hoofddienst, tenzij wet- en regelgeving zich daartegen verzet. Dit laatste is hier niet aan de orde. Het Hof kent doorslaggevende betekenis toe aan de onder 4.3. en 4.4. genoemde feiten en omstandigheden, die de aard van de dienst van belanghebbende bepalen.

4.7.
Uit de onder 2.4. geciteerde overeenkomst kan wellicht worden afgeleid dat belanghebbende zelf de escortdiensten verleent. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat deze overeenkomst wat de betaling betreft afwijkt van de gebruikelijke handelwijze, maar dat de uitvoering van de diensten op dezelfde wijze is verlopen. De lezeressen van het blad maakten met behulp van de website de keuze uit de gigolo’s, en het was aan de lezeressen en de gigolo om afspraken te maken over datum, tijdstip, plaats en invulling van de diensten. De betaling is, in afwijking van hoe deze normaal verloopt, geheel via belanghebbende verlopen. De overeenkomst is destijds gesloten om belanghebbende naamsbekendheid te geven en de onderneming een goede start te geven in een moeilijke markt. Het Hof acht het voorgaande aannemelijk, en ziet in de onder 2.4. geciteerde overeenkomst geen aanleiding om de diensten van belanghebbende anders te duiden dan als bemiddeling.

4.8.
Belanghebbende wordt gevolgd in haar primaire standpunt. In dat geval is niet in geschil dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Het hoger beroep van de Inspecteur slaagt niet.

4.9.
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en de belastingrente. Ook op dit punt zal het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.

Slotsom-
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5Proceskosten
De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.532. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.068 (2 punten (verweerschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 534).

6Beslissing
Het Hof:

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.068,

– bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 519.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2021.

De griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen. De voorzitter,

(S. Darwinkel) (A. van Dongen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 januari 2021.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 – ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 – het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHARL:2021:71

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
23-07-2019
Datum publicatie
26-07-2019
Zaaknummer
AWB – 17 _ 4302, 17_4311, 17_4312
Formele relaties
Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2021:71, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg – meervoudig
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Naheffingsaanslagen. De vraag is wat de aard van de dienst is die eiseres verricht. Via haar website kunnen klanten afspraken maken met een gigolo. De rechtbank komt tot het oordeel dat sprake is van een bemiddelingsdienst, die los kan worden gezien van de escortdienst die de gigolo verricht. De rechtbank gaat daarbij uit van de feitelijke gang van zaken zoals die aannemelijk is geworden uit de stukken en de zitting en niet van mogelijk afwijkende informatie op de website. Het verdienmodel van eiseres is gebaseerd op het tot stand brengen van contact tussen een gigolo en een klant. Daarvoor krijgt zij betaald en daarmee eindigt haar rol. De prestatie kan niet opgaan in de escortdienst, omdat die door de gigolo wordt verricht. Aannemelijk is dat de klant dit ook zo ervaart. Partijen zijn het erover eens dat een bedrag van € 300 terecht is nageheven in verband met een actie in samenwerking met een tijdschrift. De gang van zaken rond die actie acht de rechtbank een uitzondering en wijkt af van de gebruikelijke werkwijze van eiseres. De opgelegde boetes worden verminderd vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 29-07-2019
V-N Vandaag 2019/1814
FutD 2019-2122 met annotatie van Fiscaal up to Date
V-N 2019/49.2.3
NTFR 2019/2040
Verrijkte uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 17/4302, 17/4311 en 17/4312

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 23 juli 2019
in de zaken tussen

[X] B.V., te [Z] , eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde] MSc),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres over de hierna genoemde tijdvakken naheffingsaanslagen omzetbelasting en boetebeschikkingen opgelegd tot de volgende bedragen:

tijdvak	aanslagnummer	naheffing	boete
1 jan 2010 – 31 dec 2010	[000] .F.01.0501	€ 5.675	€ 567
1 jan 2011 – 31 dec 2011	[000] .F.01.1501	€ 7.670	€ 767
1 jan 2012 – 31 dec 2013	[000] .F.01.3501	€ 20.453	€ 2.045

Voor alle naheffingsaanslagen heeft verweerder bij beschikkingen heffingsrente (jaren 2010 en 2011) of belastingrente (2012) in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 1 juli 2017 de naheffingsaanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 augustus 2017, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2019.

Namens eiseres is [A] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde, mr. [B] en [C] RB. Namens verweerder zijn drs. [gemachtigde] , mr. [D] en [E] verschenen.

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

Overwegingen
Feiten

1. Eiseres drijft een onderneming. Zij handelt onder meer onder de naam [F] ( [F] ). Haar activiteiten bestaan, naast de in- en verkoop van verzorgingsproducten, uit werkzaamheden in het kader van de exploitatie van een gigoloservice via de website www. [G] . Eiseres heeft geen personeel in loondienst.

2. Op de website staan profielen van gigolo’s met foto’s, naam, uiterlijke kenmerken en een (basis)tarief. Klanten kunnen via de website een afspraak met een gigolo maken. Zij betalen hiervoor een bedrag aan eiseres. Eiseres geeft de wensen door aan de desbetreffende gigolo, waarna een afspraak tot stand komt. Bij de afspraak betaalt de klant ook een bedrag aan de gigolo.

3. Bij brief van 30 augustus 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd onder andere naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. Tijdens het boekenonderzoek is het onderzoek uitgebreid en is ook het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 in het onderzoek betrokken.

4. Het rapport boekenonderzoek dateert van 19 oktober 2015. Hierin is, voor zover van belang, samengevat het volgende vermeld.

4.1.
De tarieven op de website zijn zogeheten all-in tarieven, waar alleen de eventuele reis- en andere onkosten niet in zitten. De tarieven bestaan uit een bedrag voor eiseres en een bedrag voor de gigolo. Dit bedrag is niet voor elke gigolo gelijk. Soms zijn tarieven alleen op aanvraag beschikbaar. Als indicatie van de prijzen is vermeld dat de eerste twee uren in de regel € 450 kosten, daarna wordt extra betaald per extra uur (meestal € 150). Ook zijn op de website de algemene voorwaarden van eiseres te vinden. Daarin is ten tijde van het onderzoek onder meer vermeld dat de ondernemer zich verplicht de op de website vermelde diensten aan de consument te leveren.

4.2.
Er is geen sprake van een kasadministratie, omdat volgens verklaring van de directeur en (50%) middellijk aandeelhouder [A] geen contante betalingen plaatsvinden. [A] verwerkt de administratie in Excel. In de desbetreffende bestanden is onder meer vermeld dat bij de opbrengsten alle ontvangsten op de bankrekening zijn opgenomen, en ook kosten worden afgetrokken. Daarin zitten ook doorbetalingen aan gigolo’s (voor hen bestemd maar door eiseres ontvangen). Deze doorbetalingen komen af en toe voor, namelijk als de klant per se alles vooruit aan eiseres wil betalen, dus ook het honorarium van de gigolo zelf. De resultatenrekening en balansen sluiten aan bij de ingediende aangiften vennootschapsbelasting.

4.3.
De aangiften omzetbelasting sluiten niet aan bij de administratie. Op basis van de administratie heeft de controlerend ambtenaar de volgende opstelling gemaakt:

Jaar	2010	2011	2012	2013
Verschuldigd o.b.v. aangiften	€ 1.934	€ 3.686	€ 2.407	€ 3.367
Verschuldigd o.b.v. administratie	€ 2.483	€ 5.271	€ 3.905	€ 5.871
Verschil	€ 549	€ 1.585	€ 1.498	€ 2.504
Geclaimde voorbelasting	€ 8.897	€ 9.160	€ 3.710	€ 2.813
Te claimen voorbelasting	€ 6.308	€ 8.579	€ 2.249	€ 1.992
Verschil	€ 2.589	€ 581	€ 1.461	€ 821
Verschil totaal	€ 3.138	€ 2.166	€ 2.959	€ 3.325

4.4.
Verder is gebleken dat eiseres geen omzetbelasting heeft berekend over de volledige vergoeding die de klant uiteindelijk betaalt als hij of zij gebruikmaakt van de diensten van een gigolo via eiseres, maar alleen over het deel van die vergoeding dat volgens eiseres kan worden toegerekend aan de bemiddelingsdienst die zij verricht. Het verschil heeft de controleambtenaar berekend aan de hand van de afspraken in de agenda, en door uit te gaan van een tarief van € 450 voor de eerste twee uur en € 150 voor ieder extra uur. De in dit verband na te heffen bedragen zijn op die manier berekend op € 3.185 over 2010, € 3.124 over 2011, € 4.283 over 2012 en € 9.871 over 2013.

4.5.
Voor 2011 heeft de controlerend ambtenaar een fout ontdekt in de berekening van de omzetbelasting voor de verkoop van verzorgingsproducten, wat heeft geleid tot een correctie van € 246. Tot slot heeft de controlerend ambtenaar bedragen van € 54 over 2010, € 233 over 2011, € 3 over 2012 en € 12 over 2013 gecorrigeerd in verband met ten onrechte geclaimde vooraftrek voor horecabestedingen. Deze correcties zijn verder niet in geschil.

Geschil

5. In geschil is of de naheffingsaanslagen omzetbelasting terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:

–
of verweerder terecht omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast;

–
de omvang van de door eiseres verleende diensten en, als gevolg hiervan, de hoogte van de bij eiseres te belasten vergoeding;

–
of de naheffingsaanslagen berusten op een redelijke schatting;

–
of de boetes terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij bemiddelt tussen de gigolo en de klant en dat zij uitsluitend omzetbelasting verschuldigd is over het aan haar toekomende bedrag voor de bemiddeling. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres een rechtsbetrekking aangaat met de klant en dat vanuit de modale consument bezien sprake is van één escortdienst, die eiseres aan de klant verleent. Eiseres is omzetbelasting verschuldigd over de totale vergoeding die met de klant voor de escortdienst is afgesproken.

Beoordeling van het geschil

Omkering van de bewijslast

7. Aangezien aan eiseres geen informatiebeschikking is opgelegd, en eiseres maandelijks aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan, kan slechts sprake zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast als geconcludeerd moet worden dat eiseres niettemin niet de vereiste aangiften heeft gedaan.

8. Naar vaste jurisprudentie kan bij inhoudelijke gebreken in een aangifte uitsluitend worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan als aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs (relatief) aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van deze gebreken niet is geheven, op zichzelf beschouwd (absoluut), aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen als de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

9. De correcties die niet in geschil zijn, belopen minder dan € 3.500 op jaarbasis. Uitgesplitst per maand komt dit erop neer dat gemiddeld genomen minder dan € 280 te weinig omzetbelasting is voldaan. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet absoluut aanzienlijk. Verweerder heeft aangevoerd dat (ook) per jaar moet worden beoordeeld of sprake is van een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag. De rechtbank zal dit in het midden laten. Zij moet beoordelen of het geconstateerde gebrek de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt (vergelijk Hoge Raad 11 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4822, BNB 1992/69, en Gerechtshof Arnhem 11 januari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP1626). Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval gelet op de beperkte omvang van de bedragen, of dat nu op maandbasis of op jaarbasis is. In het midden kan dan blijven of eiseres zich ervan bewust was of moest zijn dat de bedragen verschuldigd waren, omdat de rechtbank de bewijslast niet zal omkeren en verzwaren.

Omvang van de verleende diensten

10. Partijen verschillen van mening wat de aard van de dienst is die eiseres verricht. Volgens eiseres betreft het een bemiddelingsdienst, die losstaat van de escortdienst die de gigolo verricht, volgens verweerder verricht eiseres een escortdienst. De bemiddeling gaat volgens verweerder op in de escortdienst, omdat die dienst geen doel op zich is voor de klanten en omdat uit de informatie op de website en uit de algemene voorwaarden naar voren komt dat eiseres ook de escortdiensten aanbiedt.

11. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) dient wanneer een handeling uit een reeks elementen en handelingen bestaat rekening te worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt om te bepalen of sprake is van één of meer prestaties (vergelijk de arresten Bog e.a., C-497/09, C‑499/09, C-501/09 en C-502/09, EU:C:2011:135, Žamberk, C-18/12, EU:C:2013:95, Baštová, C-432/15, EU:C:2016:855, en Stadion Amsterdam, C-463/16, ECLI:EU:C:2018:22). Elke handeling moet normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig worden beschouwd. Een handeling die economisch gezien uit één prestatie bestaat, mag niet kunstmatig uit elkaar worden gehaald. Er is sprake van één enkele prestatie wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige verricht voor de klant zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één enkele ondeelbare economische prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn. Ook is er sprake van één enkele prestatie wanneer een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofdprestatie te vormen, terwijl andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende prestaties, die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen. Een prestatie moet met name als bijkomend bij de hoofdprestatie worden beschouwd wanneer zij voor de klanten geen doel op zich is, maar een middel om van de hoofdprestatie van de dienstverrichter optimaal gebruik te kunnen maken.

12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1318, invulling gegeven aan dit laatste criterium en daarbij ook verwezen naar jurisprudentie van het HvJ. De Hoge Raad heeft overwogen dat de vraag of sprake is van een prestatie die gebruikmaking van de hoofdprestatie optimaal maakt moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van de gemiddelde afnemer van die hoofdprestatie. Daarbij moet het economische doel van de samengestelde prestatie in acht worden genomen, waarbij ook het belang van de afnemer van die prestatie in overweging moet worden genomen. Een aanwijzing dat een prestatie bijkomend is, kan zijn gelegen in de omstandigheid dat die prestatie voor de gemiddelde afnemer van de hoofdprestatie geen afzonderlijk belang heeft ten opzichte van de hoofdprestatie. Indien binnen de kring van afnemers van de hoofdprestatie het belang bij het afnemen van de nevenprestatie onderling verschilt, vormt dat echter een aanwijzing dat geen sprake is van een bijkomende prestatie die het fiscale lot van de hoofdprestatie moet delen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat een afzonderlijke vergoeding voor de nevenprestatie wordt berekend en voor de omstandigheid dat de afnemer een keuze heeft om de nevenprestatie al of niet af te nemen.

13. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat veel afhangt van de interpretatie van de feiten. Hij sluit daarbij met name aan bij de tekst van de algemene voorwaarden en de indruk die ontstaat door de website. Eiseres heeft ter zitting geloofwaardig verklaard dat zij bij de opstelling van de algemene voorwaarden en de teksten op de website niet heeft nagedacht over het belang van de formulering daarvan voor de duiding in het kader van de omzetbelasting. Zij heeft indertijd geen overleg gehad met een fiscaal specialist omdat zij zo snel mogelijk operationeel wilde zijn. Na het boekenonderzoek heeft zij dat wel gedaan en teksten op de site en in de algemene voorwaarden aangepast, maar de feitelijke werkwijze is altijd hetzelfde geweest, aldus eiseres.

14. De rechtbank kent doorslaggevende betekenis toe aan de feitelijke gang van zaken. Die komt erop neer dat de werkzaamheden van eiseres bestaan uit het bij elkaar brengen van gigolo’s en klanten. Eiseres geeft gigolo’s de mogelijkheid zich op de website te presenteren. De gigolo’s betalen daar niet voor. Eiseres heeft vooraf gesprekken met gigolo’s, omdat zij een bepaalde kwaliteit wil kunnen waarborgen. De meeste klanten kiezen zelf hun gigolo uit. Zodra zij hun keuze hebben gemaakt voor een bepaalde gigolo en een tijdsduur, betalen zij een bedrag aan eiseres. Dit bedrag komt overeen met de vergoeding die eiseres toekomt. Vervolgens legt eiseres contact met de gigolo om de gegevens van de klant te verstrekken en eventuele wensen die de klant heeft geuit door te geven. Daarna wordt de afspraak gepland. De gigolo en de klant hebben beiden nog tot het begin van de ontmoeting de mogelijkheid af te zien van de escortdienst. In dat geval retourneert eiseres geen geld. Als de escortdienst plaatsvindt, wordt die contant afgerekend met de gigolo. Het bedrag dat de gigolo ontvangt, komt gewoonlijk overeen met de vergoeding die hem toekomt, vermeerderd met de reiskosten die de gigolo heeft gemaakt. Incidenteel komt het voor dat ter plaatse wordt “bijgeboekt” in die zin dat de escortdienst met bijvoorbeeld een uur wordt verlengd. Daarvoor betaalt de klant dan een extra bedrag aan de gigolo, waarvan de gigolo een vooraf vaststaand percentage dient door te betalen aan eiseres. Eiseres stelt aan de gigolo’s in de regel een lijst met “do’s” en “don’ts” ter beschikking, maar gigolo’s zijn niet verplicht zich daaraan te houden. De lijst bevat nuttige tips hoe gigolo’s zich goed kunnen presenteren. Eiseres ontvangt regelmatig feedback van klanten. Als daar aanleiding toe bestaat, komt het voor dat eiseres gigolo’s die feedback doorgeeft. Dit gebeurt dan telefonisch.

15. Uit deze feiten blijkt dat het verdienmodel van eiseres is gebaseerd op het tot stand brengen van contact tussen een gigolo en een klant. Daarvoor krijgt eiseres betaald. Die betaling vindt voorafgaand aan de dienstverlening door de gigolo plaats. Ook als uiteindelijk de gigolo of de klant ervoor kiest de ander alsnog te weigeren, blijft de vergoeding aan eiseres volledig in stand. Daarmee staat vast dat de rol van eiseres eindigt op het moment dat het contact tot stand is gebracht. De betaling aan eiseres is niet afhankelijk van de vraag of de diensten van de gigolo uiteindelijk ook worden verricht. Het feit dat de deelbetaling aan eiseres op de website is geduid als een voorschot op het totaal verschuldigde bedrag maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Dit kan worden gezien als het vooraf betalen van eiseres. Het bedrag komt ook exact overeen met het bedrag waarop eiseres recht heeft. Ook het feit dat incidenteel nog een bedrag van een gigolo wordt ontvangen als er diensten worden bijgeboekt, leidt niet tot een ander oordeel. Dit vloeit slechts voort uit het feit dat de vergoeding van eiseres een percentage betreft van de totale vergoeding. Het incidenteel achteraf feedback geven aan de gigolo leidt ook niet tot een ander oordeel, alleen al omdat eiseres daarvoor geen (afzonderlijke) vergoeding ontvangt. Het geven van feedback is bovendien in het belang van eiseres, omdat zij er belang bij heeft de klanten tevreden te houden met het oog op eventuele nieuwe contacten. Dit kan daarom worden gezien als een noodzakelijke voorbereiding voor het later door tussenkomst van eiseres tot stand komen van nieuwe escortovereenkomsten tussen de gigolo en de klant (vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3541). Dit geldt ook voor de lijst met do’s en don’ts. De rechtbank acht het tot slot niet aannemelijk dat eiseres een opleiding aan de gigolo’s biedt.

16. Gezien de gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat de prestaties van eiseres te duiden zijn als bemiddeling bij het tot stand komen van een escortcontact. Deze prestaties kunnen niet opgaan in de escortdienst, omdat die dienst wordt verricht door de gigolo. De rechtbank acht het aannemelijk dat dit ook door de klant zo wordt ervaren. Het doel van de klant is immers het in contact komen met een gigolo om uiteindelijk diensten van de gigolo af te nemen. Daarvoor is de hulp van eiseres nodig. Door gebruik te maken van de diensten van eiseres kan de klant op relatief eenvoudige wijze in contact komen met een gigolo, waarvan de kwaliteit verzekerd is. Omdat het nog mogelijk is dat de gigolo een klant weigert – en eventueel dat de klant alsnog de gigolo weigert – is de rechtbank met eiseres van oordeel dat pas een overeenkomst tussen de gigolo en de klant tot stand komt op het moment dat zij elkaar ontmoeten en de uitvoering van de escortdienst een aanvang neemt. De betaling door de klant van het bedrag aan eiseres met vermelding van de wensen kan als een aanbod van de klant worden gezien, dat wordt doorgespeeld naar de gigolo, die het aanbod pas aanvaardt op het moment dat hij de klant accepteert. Voor de diensten van de gigolo betaalt de klant ook daadwerkelijk aan de gigolo. Dit is de klant van meet af aan duidelijk. Dat het incidenteel is voorgekomen dat klanten onmiddellijk het hele bedrag, inclusief de vergoeding voor de gigolo, aan eiseres overmaakten, maakt dat niet anders, omdat uit niets volgt dat eiseres daarop aanstuurt. Eiseres heeft de vergoeding voor de gigolo in die gevallen doorbetaald

onder de vermelding “door ons ontvangen maar voor u bestemd”. Eiseres fungeert daarmee in feite als doorgeefluik voor deze vergoeding.

17. Verweerder heeft er nog op gewezen dat eiseres in 2010 met het tijdschrift [H] een overeenkomst heeft gesloten, waarin zij zich wel degelijk heeft gepresenteerd als degene die de escortdienst verrichtte. De rechtbank acht de verklaring van eiseres op dit punt aannemelijk. Maximaal 25 nieuwe abonnees konden een afspraak van twee uren met een gigolo krijgen. Die gigolo’s moesten uiteraard wel betaald worden voor hun diensten. Eiseres heeft toegelicht dat zij de overeenkomst met [H] heeft gesloten om zelf – in de opstartfase van haar onderneming – naamsbekendheid voor haar website te genereren. Zij kreeg een advertentie van twee pagina’s in het blad ter waarde van € 43.540 en vermelding op de website. Eiseres heeft zich daartegenover verbonden voor eigen rekening de diensten van de gigolo’s in te huren. De rechtbank acht het aannemelijk dat sprake is van een uitzondering, omdat de gang van zaken rond de overeenkomst met [H] afwijkt van de gebruikelijke werkwijze van eiseres. Dat de nieuwe abonnees van [H] eiseres mogelijk als aanbieder van de escortdienst hebben ervaren, maakt dus nog niet dat klanten van de website dit ook zo hebben ervaren. Overigens heeft eiseres ter zitting erkend dat de ontvangsten in verband met de actie van [H] niet als opbrengst zijn geboekt en de doorbetaling niet als kosten. Dit betekent dat niet in geschil is dat een bedrag van € 300 terecht is nageheven.

18. Gezien het voorgaande is het beroep gegrond. De correcties ten aanzien van de escortdienst komen te vervallen, behoudens het hiervoor genoemde bedrag van € 300 voor 2010. De rechtbank heeft verweerder ter zitting voorgehouden dat sprake is van een fout in de optelling op pagina 14 van het controlerapport. De bedragen voor de jaren 2010 en 2011 leiden niet tot de totalen van € 5.675 en € 7.670 zoals daar vermeld. De rechtbank heeft uit het overzicht van de na te heffen omzetbelasting all-in vergoeding op pagina 13 afgeleid dat de fout zit in de in geschil zijnde post en dat feitelijk niet de bedragen van € 3.185 (2010) en € 3.124 (2011) zijn opgeteld, maar de bedragen die op pagina 13 daar juist boven staan van € 2.483 (2010) en € 5.271 minus € 246 (2011). Voor 2010 zal de naheffingsaanslag daarom worden verminderd met € 2.183 (€ 2.483 minus € 300 in verband met de overeenkomst met [H] ) tot € 3.492. De naheffingsaanslag over 2011 wordt met € 5.025 verminderd tot € 2.645. De naheffingsaanslag over 2012 en 2013 wordt verminderd met € 4.283 + € 9.871 = € 14.154. Dat betekent dat daarvan € 6.299 resteert. De beschikkingen heffingsrente en belastingrente worden dienovereenkomstig verminderd.

Boetes

19. Verweerder heeft verzuimboetes opgelegd op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, omdat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De boetes bedragen 10% van de nageheven omzetbelasting.

20. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de boetes terecht opgelegd. Eiseres heeft te weinig omzetbelasting op aangifte voldaan. Er is geen sprake van afwezigheid van alle schuld. De boetes dienen overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslagen te worden verlaagd tot € 349 over 2010, € 264 over 2011 en € 629 over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. Deze boetes acht de rechtbank passend en geboden.

21. Ten slotte dient beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake wanneer de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

22. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boetes in ieder geval op 19 oktober 2015 aan eiseres bekend zijn gemaakt. Dat is de datum van het rapport van boekenonderzoek. Sindsdien is een periode van meer dan drie jaar maar minder dan vier jaar verstreken. De redelijke termijn is dus overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boetes met 15% te verminderen tot achtereenvolgens € 296, € 224 en € 534.

23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1 voor drie samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing
De rechtbank:

–
verklaart de beroepen gegrond;

–
vernietigt de uitspraken op bezwaar;

–
vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 tot € 3.492;

–
vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 tot € 2.645;

–
vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 tot € 6.299;

–
vermindert de beschikkingen heffingsrente en belastingrente dienovereenkomstig;

–
vermindert de boete over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 tot € 296;

–
vermindert de boete over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 tot € 224;

–
vermindert de boete over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 tot € 534;

–
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

–
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.532;

–
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.M.A. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 23 juli 2019

de griffier is buiten staat deze uitspraak

te ondertekenen

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

ECLI:NL:RBGEL:2019:3330