Levering schoolgebouw geen economische activiteit (niet optreden in een markt)

Belanghebbende, het [B] College en [A] hebben op respectievelijk 7 mei 2011, 13 mei 2011 en 22 mei 2011 een intentieovereenkomst met datum 30 maart 2011 ondertekend. Hierin verbinden genoemde partijen zich aan het project “Nieuwbouw [B] College – “Ruimte om te leren””. Het als bijlage bij deze intentieovereenkomst gevoegde projectplan bevat de volgende uitgangspunten en randvoorwaarden:

“Gemeente

De kosten van personeelsinzet door de partners worden niet aan het project toegekend en verrekend, tenzij expliciet aangegeven of overeengekomen. De vervanging van de losse inrichting zoals het meubilair behoort niet tot dit project. Omdat het gaat om vervangende huisvesting is dit de verantwoordelijkheid van het schoolbestuur.

In het projectplan is voorts de volgende paragraaf opgenomen:

“Geld

De normvergoeding is uitgangspunt en geldt als harde randvoorwaarde voor het project. In de bijlage is een overzicht van deze normvergoeding terug te vinden. Normvergoeding prijspeil 2011 als nevenvestiging voor 1.200 leerlingen van het [B] College ligt op:

De kosten zijn nog afhankelijk van de te kiezen locatie. Mogelijk moet er grond worden aangekocht. Deze kosten maken geen deel uit van de normvergoeding. Wanneer gebruik gemaakt kan worden van bestaande sportvoorzieningen, dan kan worden bespaard op de bouw. Er moet dan wel in de kwaliteit van de voorzieningen worden geïnvesteerd.

De huidige wet- en regelgeving voor de financiering van scholen voor voortgezet onderwijs regelt dat de gemeente de kosten voor de bouw en de eerste inrichting (dit laatste is in dit project niet aan de orde) betaalt en het schoolbestuur verantwoordelijk is voor het onderhoud en de exploitatie. Hieruit kunnen tegengestelde belangen ontstaan. De adviseur bekijkt, mede vanuit duurzaamheid, of binnen de gestelde projectkaders ook rekening gehouden kan worden met de beperking van exploitatielasten voor de school. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de gemeente meer investeert bij de bouw in onderhoudsarme materialen en dat het schoolbestuur de meerkosten die een overschrijding van de normvergoeding tot gevolg heeft, in een bepaalde periode terugbetaalt doordat de school kan besparen op energielasten.

De dekking van de kosten moet worden gevonden in de extra inkomsten in het gemeentefonds doordat de school van een dislocatie wordt omgevormd in een nevenvestiging. De gemeenteraad moet bereid zijn om deze extra inkomsten te reserveren voor dit doel. Daarnaast zal een deel van het plafondkrediet vanuit het IHP gebruikt moeten worden.”

Op 19 december 2011 heeft de gemeenteraad van belanghebbende het volgende besluit genomen:

“de notitie ‘Duurzame scholen, een goede prestatie’ vast te stellen en daarmee:

Op 6 maart 2013 is in vervolg op de intentieovereenkomst een samenwerkingsovereenkomst met datum 30 januari 2013 ondertekend door [A] en belanghebbende. Hierin wordt onder meer in aanmerking genomen dat belanghebbende vanuit haar wettelijke zorgplicht verantwoordelijk is voor de financiering van adequate huisvesting van het [B] College en veel waarde hecht aan het aanbod van kwalitatief goed onderwijs in de gemeente. Artikel 4, Project en Projectkaders, luidt als volgt:

“Het project omvat de nieuwbouw [B] College zoals omschreven in artikel 1 lid A. Voor dit project zijn een aantal uitgangspunten vastgesteld die de projectkaders vormen voor dit project:

a. Het [B] College hecht veel waarde aan draagvlak voor het project bij de gebruikers en een duidelijke vertaling van hun onderwijsvisie in het schoolgebouw.

b. Het project dient gerealiseerd te worden binnen de taakstellende normvergoeding zoals beschikbaar gesteld in de raadsvergadering van 26 november 2012.

c. Het [B] College heeft een hoog ambitieniveau. Om het project binnen het beschikbare budget te kunnen realiseren heeft men gekozen voor een reductie van het gebouwoppervlak.

d. Partijen streven naar een snelle realisatie van het project, met ingebruikname van het schoolgebouw uiterlijk bij de start van het schooljaar 2015/2016.

Artikel 6, Budget en Kosten, luidt als volgt:

“1. De kosten verbandhoudende met het opstellen van deze overeenkomst zijn voor rekening van de Gemeente.

In Bijlage 1, Demarcatielijst Nieuwbouw Gemeente Haren – [B] College, is voor diverse posten aangegeven of deze het casco (belanghebbende) dan wel de inrichting ( [B] College) betreffen.

In het verslag van de stuurgroep van 17 april 2014 staat onder meer het volgende:

“4. ONTWERP

Om de planning te kunnen halen, moet binnenkort gestart worden met de realisatie. Dit staat voor begin mei gepland. De Green Seats waren met name bedoeld om de onderdelen binnen de opdracht van het consortium duidelijk te krijgen. Tijdens de Green Seats zijn er echter door de werkgroepen veel aanvullende wensen op tafel gelegd. Een voorbeeld is het muzieklokaal en het podium. Deze wensen moeten door het [B] College en [A] worden getoetst op draagvlak, wenselijkheid en financierbaarheid. Wanneer op deze onderdelen bevestigend kan worden geantwoord, dan moet dit formeel worden vastgelegd in een Verzoek Tot Wijziging (VTW) . Tot nu is dit proces nog onvoldoende afgerond.

Het is bij het consortium nog niet duidelijk wat ze precies moeten gaan bouwen. Zij verwachten een formele terugkoppeling met toestemming om het anders te bouwen dan in de scope is bepaald. Daarnaast is het bij de gemeente nog niet bekend hoe deze aanvullende wensen bekostigd gaan worden door [A] en/of het [B] College. Er is nog een post onvoorzien, maar deze kan niet worden ingezet voor aanvullende wensen. Dit zoals in eerdere stuurgroepen ook aangegeven.

Vanuit het [B] College/ [A] dienen hier duidelijke uitspraken over gedaan moeten worden wat wel/ geen VTW is. Vervolgens dient hier ook financiële dekking beschikbaar te zijn. Zolang dit niet geregeld is geldt voor het consortium de scope en de vastgestelde VTW’s als uitgangspunt.

HT vraagt of deze aanvullende wensen voorkomen hadden kunnen worden en of het ook te maken heeft met de gekozen bouwvorm Design, Build & Maintain. HH geeft aan dat dit niet zozeer aan de bouworganisatievorm ligt, maar aan de ruimte die geboden wordt aan gebruikers. Er is met het opstellen van de programma’s van eisen veel met de gebruikers gepraat. In de tussentijd is er mogelijk sprake van voortschrijdend inzicht. Hier heb je in elke bouwvorm mee te maken Het intern managen van de verwachtingen is een lastig proces. Het voordeel van de gekozen bouwvorm is dat er juist zo vlak voor de eerste paal nog VTW’s mogelijk zijn. In het geval van een traditioneel proces was al enkele maanden voor de start bouw geen inspraak vanuit gebruikers meer mogelijk. HT vraagt vervolgens of de school wellicht beter had kunnen kiezen voor een externe projectleider. Een interne projectleider heeft vaak vertrouwen terwijl bij een externe projectleider ‘vreemde ogen kunnen dwingen’. Dit kan je bewuster inzetten, maar is een onderwerp voor een evaluatie, HH brengt nog even onder de aandacht bij de start van het project ‘Design & Build’ op basis van een Programma van Eisen het uitgangspunt was. Er is al heel veel aan dit uitgangspunt veranderd ten behoeve van extra betrokkenheid en invloed van de gebruikers.

(…)

5. FINANCIËN

Het restant onvoorzien is circa € 240.000,-. Dit zoals tijdens de vorige stuurgroep schriftelijk toegelicht. Veel verantwoordelijkheden in de uitvoering liggen bij het Consortium.

Zoals eerder aangegeven is de post onvoorzien niet bedoeld voor de extra wensen. [B] College/ [A] moeten zorgen voor de financiering van deze extra wensen. Pas dan kan opdracht worden verstrekt voor uitvoering via een VTW.”

In het verslag van de stuurgroep van 5 juni 2014 staat onder meer het volgende:

“5. FINANCIËN

In het overleg wordt gesproken over de inzet van de post onvoorzien voor de uitvoering van aanvullende wensen vanuit de Green Seats. Deze wensen leiden tot een nog grotere verbetering van de kwaliteit en de functionaliteit en zijn daarom voor de gebruikers erg belangrijk. De stuurgroep ziet ook het belang van de wensenlijst van in totaal € 231.000,-.

Zij is bereid om onder voorwaarden de post onvoorzien (nu nog € 240.000,-) in te zetten voor deze wensen, onder de voorwaarde dat wanneer er sprake is van ‘echte’ onvoorziene kosten, dat [A] meteen garant staat voor maximaal dit bedrag. Hiervoor zal de gemeente op korte termijn een contract opstellen. Deze wordt zo snel mogelijk toegestuurd zodat deze tijdens de volgende stuurgroep kan worden ondertekend door de gemeente en [A] .”

In een memo van 26 september 2014 van draaijer+partners bv aan de stuurgroep staat onder meer het volgende:

“Extra wensen van de school met dekking

Vanaf de start van het project zetten we vol in op het realiseren van een ‘goede school die 40 jaar meekan’. In een eerder stadium is hierin voorzien door bijvoorbeeld een betere locatie, extra geld voor frisse scholen-kwaliteit, een sportzaal in de gebouw en de recente uitbreiding in metrage. Kort geleden is naar aanleiding van de Green Seat-bijeenkomsten nog een aantal substantiële kwaliteitsverbeteringen doorgevoerd met goedkeuring van de stuurgroep. Voor de dekking hiervan is een creatieve oplossing voorzien door het restant van de post onvoorzien in te zetten en hiervoor in de plaats een garantstelling van [A] (€ 240.000,-) te bieden.

Geen financiële speelruimte

Doordat een groot deel van de post onvoorzien inmiddels is aangewend voor extra gebruikerswensen is de financiële speelruimte voor de rest van het project minimaal. Uiteraard kan voor onvoorziene zaken een beroep gedaan worden op de garantstelling van [A] . Dit moet echter wel gezien worden als (geaccepteerde) budgetoverschrijding van het initiële budget. Daarbij geldt dat de garantstelling van [A] specifiek als plafond is vastgesteld op basis van de extra scope zoals vastgesteld in de VTW’s Green Seat en Muziek.

Hogere verwachtingen vanuit de school

Zoals gezegd is er geen financiële speelruimte meer en moeten we ons houden aan een strakke planning. We hebben echter nog steeds te maken met hogere verwachtingen vanuit de school. Tot op het moment van schrijven worden er hogere eisen en wensen ingebracht (nieuwe Green Seat) en wordt de scope van het contract ter discussie gesteld. Hier wordt echter geen extra budget en/of ruimte in de planning aan gekoppeld. Zoals aangegeven is er geen ruimte meer om aan dit soort verwachtingen te kunnen voldoen.

Hier komt bij dat in geval van contractdiscussies het onwaarschijnlijk is dat de opdrachtgever op alle discussiepunten het gelijk aan haar zijde heeft. Het contract laat ruimte voor interpretatie en voortschrijdend inzicht. De verwachting is dat er een schikkingsmodel gehanteerd wordt in het kwaliteitsoverleg om contractdiscussies gezamenlijk te beslechten. De financiële consequenties die hieruit voortkomen hebben de eerste prioriteit om dekking voor te krijgen door binnenplans financiële ruimte te krijgen.”

Op 19 november 2014 hebben belanghebbende en [A] schriftelijk aanvullende afspraken gemaakt over de wijzigingen van gebruikerswensen voor de nieuwbouw van het [B] College. Afgesproken is dat:

“1. Het binnen de contractraming door opdrachtgever als post onvoorzien gereserveerde bedrag Euro 240.000,- in beginsel zal worden aangewend ten behoeve van de financiering van de in Bijlage 1 genoemde ‘gebruikerswensen’;

Op 19 november 2014 heeft de gemachtigde van belanghebbende een presentatie gegeven aan de stuurgroep over de mogelijkheid van de teruggaaf van omzetbelasting in verband met het nieuwbouwproject. In het verslag van de vergadering staat hierover:

“De heer [I] geeft uitleg over de mogelijkheden om de BTW in dit project terug te krijgen. Hij is betrokken geweest bij een groot aantal zaken waarbij dit gespeeld heeft. Aan de hand van een aantal voorbeelden geeft hij aan dat aan een aantal randvoorwaarden voldaan moet worden:

In volgende vergaderingen heeft de stuurgroep meerdere malen de voor- en nadelen van het voorstel van de gemachtigde van belanghebbende als bedoeld bij 2.14. besproken. In het verslag van de vergadering van 21 januari 2015 staat dat [A] een negatief advies geeft op basis van financiën, andere rollen van belanghebbende en het schoolbestuur ten opzichte van de wettelijke zorgplicht, de relatie met de Belastingdienst en dat er geen voordeel is voor [A] . In het verslag van de vergadering van 15 april 2015 staat het volgende:

“Op basis van een uitspraak van het hof over een BTW constructie scholenbouw in de gemeente Wageningen is besloten om hier toch een gesprek over aan te gaan met de belastingdienst. Afhankelijk van de uitkomst van dit gesprek zal er wel of niet verder worden gekeken naar de mogelijkheden van een BTW vriendelijke constructie”.

Ter zitting van de Rechtbank is vastgesteld dat het bedoelde besluit in februari 2015 is genomen.

In een memo van 10 juni 2015 met als onderwerp “BTW [B] College” gericht aan het College van burgemeester en wethouders van belanghebbende staat onder andere het volgende:

“Er wordt hard gewerkt aan de nieuwbouw van het [B] College aan de [a-straat] . Het project is volgende maand vrijwel gereed en daarna zal het gebouw worden overgedragen aan het schoolbestuur.

Wij hebben aan het begin van het project onderzocht of er mogelijkheden zijn voor een BTW vriendelijk constructie. Hiermee worden de kosten voor de gemeente voor dit project lager. Op basis van de toen beschikbare jurisprudentie is besloten om hier geen gebruik van te maken. De uitkomst in een mogelijke procedure was te onvoorspelbaar en onduidelijk. In februari jl. is er een uitspraak geweest van de Hoge Raad in de zaak Wageningen. Die casus lijkt erg veel op onze situatie. Dit is de aanleiding geweest om de mogelijkheden van een BTW vriendelijke constructie nog eens te onderzoeken en dit te overleggen met de Belastingdienst. In deze interne memo geven wij kort een uitleg over de uitspraak in Wageningen, een verslag van het bezoek aan de Belastingdienst en een globaal voorstel voor het vervolg.”

In het gezamenlijke verslag van de vergaderingen van de stuurgroep van 10 juni 2015 en 1 juli 2015 staat in de paragraaf “BTW”:

“EV geeft aan dat de school zelf ook recht zou hebben gehad op een aftrek van BTW (1% regeling). De gemeente had dan een factuur moeten sturen voor de kantine en fietsenstalling. Dat de gemeente nu zelf BTW terug gaat vragen, raakt [A] volgens EV financieel. Hier zijn echter geen afspraken over gemaakt tussen [A] en de gemeente.

Er is een gesprek geweest tussen [J] , HB, EV en de controller van [A] . Hierin is de structuur besproken en toegelicht. De gemeente verkoopt het schoolgebouw en het terrein aan [A] . Hiervoor wordt een acte van levering opgesteld. Dit moet voordat de school ingebruik wordt genomen.

De totale meerkosten voor rekening van [A] gelden als uitgangspunt voor het te betalen bedrag. Dit komt rond de 1,35 miljoen uit. EV geeft aan dat met de hoogte van dit bedrag geen rekening is gehouden. HB laat de opbouw van het bedrag zien. Hier zit ook een deel in dat verrekend kan worden met het [B] College. Dan komt het weer in de buurt van het bedrag waar [A] wel rekening mee heeft gehouden. De gemeente is bereid om, wanneer de BTW daadwerkelijk terug wordt ontvangen, een deel (bijvoorbeeld 10%) terug te laten vloeien aan [A] voor het [B] College in [D] . Ook kan er nog geïnvesteerd worden in zonnepanelen (max 50.000,-). HB stuurt het besproken overzicht met de opbouw van de 1,35 mln naar EV.”

Op 7 juli 2015 heeft het College van burgemeester en wethouders van belanghebbende besloten tot de verkoop van de grond en de opstal van het [B] College aan [A] . Als punten 2 tot en met 5 heeft het college besloten:

“2. akkoord te gaan met de gekozen fiscale structuur bestaande uit:

In een brief van 9 juli 2015 aan [A] heeft het College van burgemeester en wethouders van belanghebbende het volgende geschreven:

“Binnenkort wordt het terrein en de opstal van het [B] College aan de [a-straat] in [D] aan de Stichting [A] geleverd. De gemeente is bouwheer geweest voor dit project. Hierdoor heeft de gemeente Haren de mogelijkheid om te kiezen voor een financieel aantrekkelijke BTW-structuur.

Wij hebben besloten dat, zodra onherroepelijk vaststaat dat de BTW betreffende het project geheel (dan wel nagenoeg geheel) in aftrek kan worden gebracht, 10% hiervan ten gunste zal komen van Stichting [A] ten behoeve van het [B] College [D] . Op basis van de nu bekende gegevens zal dit gaan om circa € 135.000,-. De afrekening moet nog plaats vinden, waardoor het bedrag nog niet vast staat. Daarnaast zijn wij, in het geval van een voor de gemeentepositieve uitkomst, bereid om maximaal € 50.000,- aan duurzaamheidsmaatregelen als zonnepanelen beschikbaar te stellen voor dit schoolgebouw.”

Het Hof stelt het volgende voorop. Op belanghebbende rust een wettelijke zorgplicht uit hoofde van Titel III, Afdeling IA, Voorziening in de huisvesting en inventaris, WVO, in het bijzonder uit artikel 76b, eerste lid, WVO. In artikel 76c, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en ten eerste, WVO, is bepaald dat voorziening in de huisvesting onder meer door nieuwbouw kan plaatsvinden. Uit artikel 76n WVO volgt dat het bouwheerschap hetzij bij de gemeente berust, hetzij bij het bevoegd gezag van de school. In gevallen zoals de onderhavige, waarin de gemeente de nieuwbouwvoorziening tot stand brengt, voorziet de WVO in twee varianten. Uitgangspunt is dat de gemeente de voorziening in eigendom overdraagt aan het bevoegd gezag (artikel 76n, eerste lid, WVO), tenzij partijen overeenkomen dat de gemeente de voorziening in gebruik geeft aan het bevoegd gezag (artikel 76n, tweede en derde lid, WVO). De WVO sluit gelet op artikel 42b WVO verder niet uit dat de eigendom aan een stichting zoals [A] wordt overgedragen. De gemeente moet wel altijd ten minste de kosten dragen volgens de normen van de WVO.

Artikel 76q, eerste lid, WVO bepaalt dat vervreemding door het bevoegd gezag van een andere dan een gemeentelijke school zonder toestemming van burgemeester en wethouders nietig is. Artikel 76u WVO bevat regels voor de situatie van het einde van gebruik van het gebouw of het terrein door het bevoegd gezag.

Het Hof is van oordeel dat het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel faalt. Het Hof leidt uit de gedingstukken af dat belanghebbende vrij laat is begonnen met de verkenning van de mogelijkheden tot teruggaaf van omzetbelasting (zie 2.14.) en bij aanvang van de bouw had besloten er niet aan te beginnen (zie het memo onder 2.17., “Op basis van de toen beschikbare jurisprudentie is besloten om hier geen gebruik van te maken.”). In het verslag van de vergadering van 15 april 2015 wordt vooral verwezen naar één precedent, het onder 4.4. genoemde arrest-Wageningen (zie 2.15.). Voorts leidt het Hof uit de stukken af dat [A] in het begin niet mee wilde werken (zie 2.15.) en dat ook belanghebbende enige bedenktijd nodig had (zie 2.19., het besluit werd pas op 7 juli 2015 genomen). Nergens in de stukken staat dat succes is gegarandeerd of wordt een concrete inschatting van de kans daartoe gegeven. Tot slot heeft belanghebbende vrijwel direct, nog voordat het besluit door het College van burgemeester en wethouders werd genomen, de situatie voorgelegd aan de Inspecteur en een negatieve reactie ontvangen (zie 2.16.). Ook in de brief van 9 juli 2015 aan [A] heeft het College van burgemeester en wethouders geen concrete uitspraak gedaan over de uitkomst van de procedure, maar afhankelijk van de uitkomst een korting van 10% in het vooruitzicht gesteld (zie 2.20.). Belanghebbende heeft daarna een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Inspecteur met procedureafspraken (zie 2.24.). Uit dit alles blijkt niet dat belanghebbende op enig moment de zekerheid heeft gekregen of gekoesterd dat de teruggaaf zou worden verleend. Hierbij speelt nog een rol dat, zoals de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft verklaard, algemeen bekend was dat de Belastingdienst scholenconstructies met alle geoorloofde middelen zou bestrijden. Dat het de gemeente Wageningen wel is gelukt, en zelfs onder vergelijkbare omstandigheden, is niet voldoende om te kunnen spreken van rechtszekerheid. De Inspecteur mocht de teruggaven weigeren.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

Op 19 december 2011 heeft de gemeenteraad van eiseres het volgende besluit genomen:

“de notitie ‘Duurzame scholen, een goede prestatie’ vast te stellen en daarmee:

sluiten contracten maximaal 10% van de normvergoeding aanvullend beschikbaar

stellen als volledig terug te ontvangen voorfinanciering voor investeringen in

energiezuinige en duurzame scholen”.

Op 19 november 2014 heeft de gemachtigde van eiseres een presentatie gegeven aan bovengenoemde stuurgroep (1.7.) over de mogelijkheid van de teruggaaf van OB in verband met het nieuwbouwproject. Volgens het verslag van de vergadering had deze presentatie de volgende strekking:

“De heer [naam] geeft uitleg over de mogelijkheden om de BTW in dit project terug te

krijgen. Hij is betrokken geweest bij een groot aantal zaken waarbij dit gespeeld heeft. Aan

de hand van een aantal voorbeelden geeft hij aan dat aan een aantal randvoorwaarden

voldaan moet worden:

schoolbestuur. Dit hoeft niet kostendekkend te zijn. Uit de uitspraken tot nu toe lijkt circa

500.000,- voldoende te zijn;

de verschillende verantwoordelijkheden van de gemeente en het schoolbestuur. De nu

geldende wettelijke bepalingen worden via de privaatrechtelijke weg vastgelegd in een gezamenlijke akte vastgelegd. Hierdoor blijft de huidige wettelijke verhouding tussen de gemeente en het schoolbestuur gelijk aan de huidige situatie.

In dit project wordt al aan de basisvereisten van het bouwheerschap en de financiële

bijdrage van het schoolbestuur voldaan. Er hoeft niets achteraf kunstmatig te worden

opgezet of gewijzigd te worden. De heer [naam] ziet daarom erg goede kansen voor dit

project om BTW terug te krijgen. De belastingdienst zal hier niet blij mee zijn, maar er

wordt gehandeld binnen de mogelijkheden die de wetgever hiervoor biedt, we kiezen dan

voor de fiscaal meest voordelige route. Dit is niet tegen de wet, je zou zelf kunnen

verdedigen dat dit de plicht is als opdrachtgever. Dat het wettelijk gezien mag, blijkt ook

uit de verschillende arresten. Uiteraard loopt de schatkist geld mis, dus de belastingdienst

zal deze constructie mogelijk betwisten”.

Op 7 juli 2015 heeft het College van burgemeester en wethouders van eiseres besloten tot de verkoop van de grond en de opstal van [de scholengemeenschap] aan [de stichting] , conform het concept van de akte van levering. Als punten 2 tot en met 5 heeft het college besloten:

“2. akkoord te gaan met de gekozen fiscale structuur bestaande uit:

In een brief van 9 juli 2015 aan [de stichting] heeft het College van burgemeester en wethouders van eiseres het volgende geschreven:

“Binnenkort wordt het terrein en de opstal van [de scholengemeenschap] aan [adres] aan [de stichting] geleverd. De gemeente is bouwheer geweest voor dit project. Hierdoor heeft de gemeente [plaats] de mogelijkheid om te kiezen voor een financieel aantrekkelijke BTW-structuur.

Wij hebben besloten dat, zodra onherroepelijk vaststaat dat de BTW betreffende het project geheel (dan wel nagenoeg geheel) in aftrek kan worden gebracht, 10% hiervan ten gunste zal komen van Stichting [de stichting] ten behoeve van [de scholengemeenschap] [plaats] . Op basis van de nu bekende gegevens zal dit gaan om circa € 135.000,-. De afrekening moet nog plaats vinden, waardoor het bedrag nog niet vast staat. Daarnaast zijn wij, in het geval van een voor de gemeente positieve uitkomst, bereid om maximaal € 50.000,- aan duurzaamheidsmaatregelen als zonnepanelen beschikbaar te stellen voor dit schoolgebouw”.

Geschil en beoordeling

WVO

Belastbare handeling

Bezwarende titel

De rechtbank overweegt dat het feit dat in dit geval geleverd is tegen een koopsom die lager is dan de kostprijs (zie 1.16. en 1.17.), daarom niet betekent dat de levering niet onder bezwarende titel heeft plaatsgevonden. De rechtbank acht de mate waarin de werkelijke stichtingskosten worden gedekt (9,2%) niet zodanig gering, dat slechts van een symbolisch bedrag kan worden gesproken dat in wezen geen reële betekenis heeft. De rechtbank wijst hierbij op Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1355 (Woerden I), r.o. 4.1.3: ‘Uit het hiervoor in 3.2.3 overwogene volgt dat belanghebbende drie afzonderlijke onroerende zaken aan de Stichting heeft geleverd. Daarvoor is belanghebbende met de Stichting prijzen overeengekomen die (aanzienlijk) lager zijn dan de kostprijs van de gebouwen. Deze laatste omstandigheid noch de door de klacht veronderstelde, doch voor het Hof en in cassatie bestreden, omstandigheid dat de prijzen niet zijn bepaald door de reële waarde van de gebouwen, doch hoogstens slechts door die van de gedeelten die niet voor onderwijsdoeleinden worden gebruikt, brengt mee dat er geen rechtstreeks verband kan zijn tussen de door belanghebbende bedongen en ontvangen bedragen en de aan omzetbelasting onderworpen leveringen van de gebouwen (vgl. onder meer HR 25 april 2014, nr. 13/00959, ECLI:NL:HR:2014:979, BNB 2014/158, onderdeel 4.3.4).

De door het Hof vastgestelde feiten en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de hiervoor in 2.1.6 en 2.1.7 vermelde koopprijzen in rechtstreeks verband staan met de leveringen van de gebouwen en dat belanghebbende deze mitsdien onder bezwarende titel en derhalve als economische activiteiten heeft verricht’.

In het economische verkeer

Verweerder neemt het standpunt in dat de levering van het schoolgebouw niet is verricht in het economische verkeer, omdat eiseres niet heeft beoogd daarmee een opbrengst te verkrijgen. De levering van het schoolgebouw voltrekt zich volledig binnen het kader van de WVO. Overeenkomstig deze wet bekostigt eiseres de school, treedt eiseres op als bouwheer en draagt eiseres daarna in beginsel om niet de juridische eigendom over. De akte van levering verklaart Titel III, Afdeling IA, van de WVO van toepassing en de akte van levering bevat materieel de beperkingen van het eigendomsrecht van artikel 76q van de WVO en de verplichtingen op grond van artikel 76u van de WVO. Eiseres bekostigt de nieuwbouw uit gelden die zij ontvangt van het Rijk. Geen enkele marktdeelnemer kan, aldus verweerder, een gebouw overdragen voor maar 9,2% van de stichtingskosten.

Verweerder stelt voorts dat eiseres zich ten onrechte beroept op het arrest van het HvJ EU van 22 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:466 (Gemeente Woerden), omdat uit het arrest Borsele volgt dat in een geval als het onderhavige de gemeente niet optreedt als ondernemer.

In het arrest van 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1355 (Woerden I), betreffende de bouw en verkoop door de gemeente Woerden van een schoolgebouw, heeft de Hoge Raad in r.o. 4.1.4 het volgende oordeel betreffende het voorwaardelijke incidentele beroep van de Staatsecretaris van Financiën uitgesproken, onder verwijzing naar artikel 81 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO):

“De eerste klacht voert ter onderbouwing van de stelling dat de leveringen door belanghebbende geen economische activiteiten zijn in de tweede plaats aan dat belanghebbende geen handelingen heeft verricht die bedrijfsmatig zijn of met een commercieel oogmerk zijn verricht, waarbij het handelen is gericht op het verkrijgen van duurzame opbrengst.

Ook in zoverre faalt de eerste klacht”.

De Hoge Raad verwijst hierbij naar het arrest van 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:979 (Aalten I), r.o. 4.4.2 en 4.4.3 die luiden (met weglating van verwijzingen):

‘4.4.2. Zoals middel II terecht naar voren brengt heeft de omzetbelasting (btw) een zeer ruime werkingssfeer, die zich uitstrekt tot alle stadia van de productie, de distributie en de dienstverrichting. (…). Deze werkingssfeer strekt zich overigens niet uit tot slechts bij gelegenheid verrichte activiteiten (…).

Samengevat is er, in het algemeen, sprake van een economische activiteit wanneer de activiteit plaatsvindt in het kader van duurzaam verrichte werkzaamheden en voor de activiteit een vergoeding wordt betaald aan de persoon die deze verricht (…).

Voorts heeft het begrip ‘economische activiteit’ in de zin van de Zesde richtlijn en van BTW-richtlijn 2006 mede betrekking op een activiteit die, hoewel zij slechts incidenteel wordt verricht, onder de algemene – in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn en artikel 9, lid 1, van BTW-richtlijn 2006 weergegeven – definitie van dit begrip valt en wordt verricht door een belastingplichtige die tevens andere, in artikel 4, lid 2, eerste volzin, van de Zesde richtlijn en artikel 9, lid 1, tweede volzin, van BTW-richtlijn 2006 bedoelde economische activiteiten op duurzame wijze uitoefent (…).

In bovengenoemd arrest van 22 juni 2016 (Gemeente Woerden) heeft het HvJ EU de prejudiciële vraag als volgt beantwoord:

“Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, moet aldus worden uitgelegd dat de belastingplichtige in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin deze een gebouw heeft laten bouwen en tegen een beneden de bouwkosten liggende prijs heeft verkocht, recht heeft op volledige aftrek van de voor de bouw van dat gebouw betaalde belasting over de toegevoegde waarde, en niet slechts op gedeeltelijke aftrek van die belasting naar evenredigheid van de gedeelten van dat gebouw die de verkrijger voor economische activiteiten gebruikt. Het feit dat de verkrijger een gedeelte van het betrokken gebouw om niet aan een derde in gebruik geeft, is in dit verband zonder betekenis.”

Advocaat-Generaal Ettema heeft in haar conclusie van 8 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:170, onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Het HvJ geeft aldus een helder antwoord op de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag. Toch zie ik, gelet op vaste rechtspraak van het HvJ (waaronder onlangs Gemeente Borsele), aanleiding het antwoord van het HvJ nader tegen het licht te houden. Mijns inziens is het antwoord van het HvJ van geen waarde voor het oplossen van het onderhavige geschil. Het onderhavige geschil spitst zich naar mijn mening namelijk toe op de beantwoording van de rechtsvraag of de levering van de onderhavige gebouwen een economische activiteit is. Gelet op vaste rechtspraak van het HvJ uit de afgelopen decennia en het recente oordeel van het HvJ in Gemeente Borsele, meen ik dat de onderhavige leveringen geen economische activiteiten zijn. De Hoge Raad heeft de tweede klacht van de Staatssecretaris naar mijn mening dan ook ten onrechte met toepassing van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie afgedaan. Dit licht ik hierna verder toe (4.21).

(…)

Het HvJ toetst in Gemeente Woerden (de onderhavige zaak) niet of sprake is van een economische activiteit. Dat had de Hoge Raad het HvJ ook niet gevraagd. Het HvJ gaat uit van hetgeen uit de verwijzingsbeslissing volgt, namelijk dat belanghebbende als belastingplichtige moet worden aangemerkt. Op dit punt verschilt Gemeente Woerden dus in belangrijke mate van Gemeente Borsele. De vraag die bij mij opkomt is of de Hoge Raad in de onderhavige zaak, net als bij Gemeente Borsele, had moeten twijfelen of de onderhavige leveringen economische activiteiten zijn en deze twijfel in zijn prejudiciële vraag had moeten betrekken. In het verlengde daarvan komt bij mij de vraag op of de Hoge Raad, mede naar aanleiding van het oordeel van het HvJ in Gemeente Borsele, moet terugkomen van zijn oordeel in de onderhavige zaak dat belanghebbende economische activiteiten verricht (5.24).

(…)

De klacht van de Staatssecretaris, ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende met betrekking tot de leveringen van de gebouwen geen economische activiteiten heeft verricht, dat belanghebbende niet actief werkzaam is op een markt en haar activiteit niet is gericht op het duurzaam verkrijgen van opbrengst had de Hoge Raad naar mijn mening niet kunnen afdoen met artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie onder verwijzing naar zijn oordeel in Gemeente Aalten. Dat laatste oordeel houdt in dat de hoofdactiviteiten van Gemeente Aalten economische activiteiten zijn en de daarmee samenhangende verbouwingen dus ook. Zoals ik in deze conclusie heb uiteengezet dient echter te worden beoordeeld of de samenhangende incidentele activiteiten zelf een economisch karakter hebben. Aldus noopt de klacht van de Staatssecretaris, mede naar aanleiding van Gemeente Borsele en de thans aanhangige zaak Posnania, wel degelijk tot een nadere analyse van de rechtspraak van het HvJ ter beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ik geef de Hoge Raad in overweging zijn oordeel op dit punt te herzien en het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren. Mocht de Hoge Raad niettemin twijfels hebben omtrent de uitleg en reikwijdte van Gemeente Borsele en eerdere rechtspraak van het HvJ, met name waar het de beoordeling van incidentele prestaties betreft, dan geef ik de Hoge Raad in overweging het oordeel van het HvJ in Posnania af te wachten (6.17)”.

In het arrest van 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1132 (Woerden II) oordeelt de Hoge Raad dat uit het arrest Gemeente Woerden van het HvJ EU volgt dat de gemeente recht heeft op volledige aftrek van de ter zake van de bouw van de panden aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting, en niet slechts op gedeeltelijke aftrek naar evenredigheid van de gedeelten van de panden die de koper van de panden voor verhuur tegen een vergoeding gebruikt:

“Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 2 is overwogen alsmede op de rechtsoverwegingen 3.1, 3.2.3, en 3.4.3 van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van de Hoge Raad, slagen de in het principale beroep voorgestelde middelen 1 en 2, en falen, gelet op hetgeen is overwogen in onderdeel 4 van datzelfde arrest, de in het voorwaardelijk incidenteel beroep aangevoerde klachten. In dit verband verdient opmerking dat het arrest van het Hof van Justitie van 12 mei 2016, Gemeente Borsele, C‑520/14, ECLI:EU:C:2016:334, BNB 2016/186, de Hoge Raad geen aanleiding geeft om met betrekking tot de in het voorwaardelijk incidenteel beroep aangevoerde tweede klacht anders te beslissen”.

In het herstel arrest van 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1238, heeft Hoge Raad uitgesproken dat in de tekst van voornoemde rechtsoverweging het woord “tweede” wordt vervangen door het woord “eerste”.

Misbruik van recht

Artikel 15, vierde lid, van de Wet OB (derde kwartaal 2015)

De rechtbank stelt de teruggaaf voor het tijdvak 1 juli 2015 tot en met 30 september 2015 vast op € 2.240.735 (€ 29.278 + € 2.211.457).

De rechtbank stelt de teruggaaf voor het tijdvak 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015 vast op € 71.793 (€ 58.856 + € 12.937).

De rechtbank gelast de teruggave van de op aangifte voldane belasting over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2016 van € 24.755.

De rechtbank stelt de teruggaaf voor het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2016 vast op € 22.347.

15. De rechtbank constateert ambtshalve dat in de zaken LEE 16/4355, LEE 16/4356 en LEE 18/2007 de redelijke termijn na de behandeling ter zitting (14 februari 2018) is overschreden. Het bezwaar is ontvangen op 1 april 2016 respectievelijk 8 juni 2016. De rechtbank heeft meer dan twee jaar later uitspraak gedaan. De overschrijding van deze redelijke termijn van berechting was ten tijde van de zitting niet voorzienbaar en vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat het de rechtbank niet gelukt is om binnen de normale termijn van zes weken uitspraak te doen. Een verzoek om vergoeding van immateriële schade is dan niet nodig. Deze zaken hebben in hoofdzaak betrekking op hetzelfde onderwerp, zodat zij naar het oordeel van de rechtbank samenhangen. Dit brengt mee dat ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn dient te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel. Het eerst aangewende rechtsmiddel is het op 1 april 2016 door verweerder ontvangen bezwaarschrift in de zaak met het zaaknummer LEE 16/4355. Het tijdsverloop tussen de ontvangst van dit bezwaarschrift door verweerder en de uitspraak van de rechtbank bedraagt ruim twee jaar en drie maanden. Uitgaande van dit tijdsverloop is de redelijke termijn voor geschilbeslechting van twee jaar dus met ruim drie maanden overschreden, hetgeen wordt afgerond op een half jaar. Dat leidt tot een immateriële schadevergoeding van € 500 (1 maal een half jaar à € 500). De overschrijding is geheel aan de rechtbank toe te rekenen. Aldus ziet de rechtbank aanleiding de Minister te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade. Omdat het bedrag van de schadevergoeding minder dan € 5.000 beloopt, behoeft de Minister, gelet op de beleidsregel van 8 juli 2014, nr. 436935, Stcrt. 2014, nr. 20210, alsmede de regeling van 27 oktober 2017, Stcrt. 2017, nr. 62751, niet in de gelegenheid te worden gesteld hierop schriftelijk of mondeling verweer te voeren.