De nieuwe champignonkwekers: van 2-3 naar 2-2

De nieuwe champignonkwekers: van 2-3 naar 2-2

Deze bijdrage richt zich op een in 2020 door A-G Ettema genomen conclusie, die kortgezegd handelt over twee samenwonende personen die gezamenlijk een nieuwbouwwoning hebben aangeschaft en daarnaast gezamenlijk btw-ondernemer zijn. Mogelijk gaat de lezer er vanuit dat de hier besproken conclusie dan gaat over de twee samenwonende personen die een nieuwbouwwoning met zonnepanelen op het dak hebben verworven^[1]Conclusie A-G Ettema van 30 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1017., maar nee, dat is niet het geval: deze bijdrage richt zich op de conclusie die de A-G nam in een zaak die handelt over twee samenwonende echtelieden die een woning hebben laten bouwen, maar ook de twee vennoten zijn van een vof die een kwekerij exploiteert.^[2]Conclusie A-G Ettema van 20 augustus 2020, ECLI:NL:PHR:2020:720. Wat ik hiermee eigenlijk wil aangeven is dat er opvallende parallellen te trekken zijn in deze zaken – die dus beide aan de Hoge Raad zijn voorgelegd.^[3]In de nieuwbouwwoning-met-zonnepanelen-zaak wees de Hoge Raad arrest op 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:2021:1158. Maar hier kom ik later op terug. Daarvoor zal ik de zaak, die vermoedelijk tot een nieuw kwekersarrest zal leiden, kort beschrijven, om deze dan te vergelijken met een eerder arrest: het uiteindelijke champignonkwekersarrest.^[4]Hoge Raad 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3175. Ik schrijf ‘uiteindelijk’ omdat de Hoge Raad de zaak twee keer verwees. Ik neem de lezer daarom eerst dertien jaar terug mee in de tijd, naar het feitencomplex waar Rechtbank Breda op 27 februari 2008^[5]ECLI:NL:RBBRE:2008:BC8833. als eerste over oordeelde. En waarmee toch wel wat bijzonders aan de hand is.

De aanloop naar het uiteindelijke Champignonkwekersarrest

Laten we zeggen dat de aanloop wordt gevormd door het arrest van Hof van Justitie van 14 juli 2005 in de zaak Charles en Charles-Tijmens.^[6]HvJ 14 juli 2005, C-434/03 (Charles en Charles-Tijmens). Vanaf dat moment ontstaat een gestage stroom nationale jurisprudentie. Daartoe behoort ook de uitspraak van Rechtbank Breda van 27 februari 2008. Ik probeer hier eerst het feitencomplex kort neer te zetten. Een echtpaar en hun dochter exploiteren gedrieën in maatschapsverband een champignonkwekerij. De bedrijfsgebouwen, in het bezit van het echtpaar, worden belast verhuurd aan de maatschap. Vervolgens laat het echtpaar een woning bouwen, waarvan een gedeelte als kantoorruimte wordt gebruikt door de maatschap. In geschil is of ‘belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting voor het pand’. Maar zoals ik al aangaf, er is hier iets bijzonders aan de hand: er bestaan namelijk twee verschillende versies van dezelfde uitspraak. Een in NTFR2008-778 en een op www.rechtspraak.nl. Er zijn zoals gezegd verschillen, laat ik de opmerkelijkste benoemen.

NTFR2008-778, nr. 07/3752

De samenvatting begint met het volgende, ik citeer: ‘Belanghebbende, een maatschap met twee vennoten, exploiteert een champignonkwekerij.’ Dan de feiten uit de uitspraak, ik zal ze letterlijk aanhalen:

• ‘Tot 1 januari 2006 waren de vennoten in belanghebbende: (vennoot1 en vennoot2).’
• ‘De vennoten (vennoot1) en (vennoot2) zijn eigenaar van de onroerende zaak waarin de champignonkwekerij wordt geëxploiteerd (de kwekerij). In de maatschapovereenkomst is opgenomen dat zij de onroerende zaak tegen een vergoeding van f 30.000 per jaar ter beschikking van de maatschap stellen.’

ECLI:NL:RBBRE:2008:BC8833, AWB 07/3752

De eerste zin van de inhoudsindicatie is deze: ‘Belanghebbende, een maatschap met 3 vennoten, exploiteert een champignonkwekerij.’ Ook hier weer de feiten uit de uitspraak:

• ‘Tot 1 januari 2006 waren de vennoten in belanghebbende: [vennoot1], [vennoot2] en [vennoot3].’
• ‘De vennoten [vennoot1], [vennoot2] en [vennoot3] zijn eigenaar van de onroerende zaak waarin de champignonkwekerij wordt geëxploiteerd (de kwekerij). In de maatschapovereenkomst is opgenomen dat zij de onroerende zaak tegen een vergoeding van f 30.000 per jaar ter beschikking van de maatschap stellen.’
• ‘Met ingang van 1 mei 2004 is geopteerd voor met omzetbelasting verhuur van de bedrijfsgebouwen door de [vennoot1] en [vennoot2] aan belanghebbende.’

Tot zover de citaten aan de hand waarvan vastgesteld kan worden dat beide versies de feiten verschillend en ook onjuist weergeven. In het eerste geval komt er in de gehele uitspraak geen derde persoon aan te pas en in de op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraak zijn vennoot1, vennoot2 en vennoot3 eigenaar van het bedrijfsgebouw dat tegen vergoeding aan de maatschap verhuurd wordt; maar het zijn vennoot1 en vennoot2 die het bedrijfsgebouw aan de maatschap verhuren. En dat kan dus niet. In beide versies zijn de feiten dus niet juist weergegeven. Ik heb geen verklaring voor de verschillende versies, maar bijzonder is het wel. Laat ik het er maar op houden dat het niet altijd gemakkelijk is de feiten juist en in goede justitie vast te stellen. Opmerkelijk is dan ook de rechtsoverweging (4.1.) dat de belanghebbende ter zitting geen duidelijkheid heeft kunnen verschaffen over de vraag of er ten aanzien van de terbeschikkingstelling van de kantoorruimte sprake is van verhuur.

Op naar de volgende feitenrechter

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch neemt in zijn uitspraak in hoger beroep^[7]Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 december 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BL4975. de door de Rechtbank vastgestelde feiten en door het Hof als vaststaand aanvaard over. Het Hof vermeldt hier de feiten zoals ik die ook als juist heb weergegeven. Het Hof leent dus van beide versies, maar laat wel na vast te stellen of er ten aanzien van de terbeschikkingstelling van de kantoorruimte sprake is van verhuur. Dit had het Hof natuurlijk wel moeten doen nu dit de Rechtbank niet gelukt was. Een omissie en aanvankelijk een gemiste kans. Maar nog opmerkelijker is dat het Hof een verrassende u-turn neemt. Nu het geschil zich in hoger beroep toespitst op de vraag of de woning een investeringsgoed is van de maatschap, in casu die van de drie vennoten, en of dit een recht op aftrek aflevert, laat het Hof ‘deze kwestie thans in het midden en zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat het pand een investeringsgoed van belanghebbende vormde’. Hiermee gaan we een andere kant op. Het Hof concludeert nu, zich richtend op de facturen, dat de belanghebbende te laat is met aftrek claimen, en dus dat er geen integraal recht op aftrek bestaat. De belanghebbende stelt cassatie in bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad, eenmaal…

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 15 april 2011^[8]Hoge Raad 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1213. dat er, kortweg, nog recht op aftrek is in het tijdvak dat het pand in gebruik is genomen, omdat ‘vaststaat dat het pand (in een bepaalde periode) aan belanghebbende is (op)geleverd’. Dit is niet zo: het pand ís niet aan de belanghebbende – de maatschap – opgeleverd. De Hoge Raad gaat daarbij voorbij aan het ‘veronderstellenderwijs’ van het Hof. Verwijzing moet – zonder uit te voeren opdracht overigens – volgen.

De feitenrechter is weer aan zet

Gerechtshof Arnhem^[9]Gerechtshof Arnhem 5 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW8441. gaat mee met de Hoge Raad. En wel ondanks de opmerking van de Inspecteur dat het pand helemaal niet geleverd is aan de maatschap en dat de Hoge Raad zich vermoedelijk op de dienaangaande door het Hof verwoorde veronderstelling heeft gebaseerd, temeer daar hij deze kwestie ‘in het midden’ heeft gelaten, zo betoogt de Inspecteur. Hof Arnhem gaat hier niet in mee; volgens het Hof staat overeenkomstig het Hoge Raad-oordeel vast dat het pand aan belanghebbende – de maatschap – is (op)geleverd en volgt hier dus uit dat ‘de vennoten van de maatschap (en de maatschap) te dezen gezamenlijk als één belastingplichtige in de zin van de Btw-richtlijn moeten worden beschouwd’. Eén belastingplichtige? Nu stelt de Staatssecretaris beroep in cassatie in.

De Hoge Raad, andermaal…

Het middel dat de Staatssecretaris vervolgens voorstelt slaagt bij de Hoge Raad.^[10]Hoge Raad 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:194. In zijn arrest keert de Hoge Raad enigszins op zijn schreden terug. Hof Arnhem had het verwijzingsarrest niet zo mogen lezen, al staat het er wel: ‘anders dan in dat onderdeel valt te lezen’, en dus heeft het Hof de verwijzingsopdracht onjuist uitgevoerd, omdat het had dienen te onderzoeken of er sprake was van een tot belanghebbendes bedrijf behorend investeringsgoed. Gerechtshof Amsterdam mag er zich nu over gaan buigen.

Nu op naar weer een volgende feitenrechter

Gerechtshof Amsterdam^[11]Gerechtshof Amsterdam 22 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1991. geeft naar ik meen de feiten juist en kernachtig weer, al moet ook hier weer worden gezegd dat het Hof de verschillende versies van de rechtbankuitspraak vermengt; wordt in de op rechtspraak.nl gepubliceerde rechtbankuitspraak vermeld dat vennoot1, vennoot2 en vennoot3 eigenaar zijn van de bedrijfsgebouwen, het Hof omzeilt dit door als feit aan te vullen dat het echtpaar [A] en [B] eigenaar is van de bedrijfsgebouwen. Van importantie is in ieder geval wel de vaststelling dat voor de gebouwde woning geen huurovereenkomst met belanghebbende is afgesloten en er voor het (gedeeltelijke) gebruik van het pand door belanghebbende geen bedrag is vastgesteld, bedongen. En dat van inbreng in de vennootschap geen sprake is. Hierop voortbordurend oordeelt het Hof dat niet de belanghebbende de afnemer van het woonhuis is, maar echtpaar [AB] omdat zij feitelijk^[12]Hier neemt het Hof nog een verrassend omweggetje: de belanghebbende heeft weliswaar de betaling van de bouwkosten gedaan, maar door de hieraan gerelateerde afboekingen op de kapitaalrekening van het … Continue reading de bouw betaald hebben. Voorts is er geen sprake van een tot het bedrijf behorend goed^[13]In de zin van artikel 6, lid 2, letter a van de Zesde richtlijn. omdat belanghebbende, nu deze uitsluitend zakelijk kan beschikken over een werkkamer, geen privégebruik heeft. De woning kan dus niet tot belanghebbendes bedrijfsvermogen worden gerekend. Naar mijn mening hanteert het Hof hier de denktrant dat als het goed gebruikt wordt voor bedrijfsdoeleinden en er sprake is van privégebruik van het goed – ik breid dit laatste uit tot meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden – dan is er sprake van een tot het bedrijf horend goed. Het Hof komt tot de slotsom dat belanghebbende met betrekking tot het pand of de werkruimte in het pand geen recht op aftrek heeft. Nu is het weer aan belanghebbende om cassatie in te stellen tegen dit oordeel.

De Hoge Raad, verkocht!

Dit Hof-oordeel nu kan de goedkeuring van de Hoge Raad wegdragen. De woning is niet in belanghebbende ingebracht en de twee vennoten, het echtpaar [AB], hebben voor het gebruik geen vergoeding bedongen. De woning behoort niet tot het bedrijf van belanghebbende, mitsdien komt belanghebbende geen recht op aftrek toe van alle aan haar^[14]Dit lees ik niet in de hofuitspraak: wel wordt vastgesteld dat de belanghebbende facturen heeft betaald, maar niet dat aan haar omzetbelasting in rekening is gebracht. ter zake van het pand in rekening gebrachte belasting.

Een conclusie

Ik ben van mening dat het oordeel van de Hoge Raad uiteindelijk een weging van de juiste feiten is en dat dit mutatis mutandis tot een juist oordeel heeft geleid. Het roept bij mij echter wel, nu de belangrijke vaststelling is gedaan dat er geen vergoeding is bedongen (door het echtpaar [AB] aan de belanghebbende [AB en C] voor de terbeschikkingstelling van de werkruimte), de prangende vraag op: wat nu als er wél een vergoeding bedongen is of wordt? In de geschetste situatie levert dat overigens, onder verwijzing naar het Heerma-arrest^[15]Hof van Justitie 27 januari 2000, C-23/98. naar mijn mening en ook naar die van De Boer^[16]NTFR 2008-778 met commentaar van De Boer. geen probleem op. Maar wat nu als de belanghebbende bestaat uit het echtpaar [AB] en datzelfde echtpaar de woning heeft aangeschaft? Wat nu als dit echtpaar hiervoor wel een vergoeding bedingt? Dit gegeven krijgt dan ook extra gravitas als een dergelijke casus in 2018 de rechtspraak bereikt. We stappen nu over naar een andersoortige problematiek: geen A en B die een investeringsgoed ter beschikking stellen aan A, B, en C, maar A en B die dat doen aan A en B. Deze rechtspraak ga ik nu beschouwen.

Een nieuwe kwekerssituatie

Voor Rechtbank Gelderland^[17]Rechtbank Gelderland 12 november 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4865. werd een onsympathieke zaak bepleit^[18]Dit zijn de woorden van A-G Ettema in haar conclusie van 20 augustus 2020, ECLI:NL:PHR:2020:720. door een echtpaar, gehuwd in gemeenschap van goederen, dat in vof-verband een kwekerij exploiteert en een woning heeft laten bouwen, die in 2011 in gebruik is genomen en waarvan een gedeelte voor de bedrijfsdoeleinden van de vof wordt gebruikt. Er zijn geen afspraken gemaakt over een vergoeding voor dit gebruik; de vof heeft ook feitelijk niet voor het gebruik betaald. De vof heeft de volledige omzetbelasting op de bouw van de woning in aftrek gebracht en vervolgens jaarlijks het privégebruik op aangifte voldaan, maar na afloop van de naheffingstermijn niet meer. De vof is dan plots van mening dat op grond van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 de woning indertijd niet zakelijk geëtiketteerd kon worden en dat er dus ten onrechte volledige aftrek is genoten. Dit omdat de vof de woning niet privé gebruikt, maar de echtelieden. De rechtbank oordeelt dat het arrest van de Hoge Raad betrekking heeft op een andere situatie, want in deze zaak zijn de vennoten van de vof dezelfden als de eigenaren van het pand. Door de aftrek te effectueren heeft de vof naar het oordeel van de rechtbank het standpunt ingenomen dat sprake is van een investeringsgoed dat zij zowel zakelijk als privé gebruikte; het zakelijke gebruik en het privégebruik vindt plaats door dezelfde personen. Beroep ongegrond.

Het hoger beroep

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat in zijn uitspraak^[19]Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9450. uit van dezelfde feiten. De belanghebbende stelt dat er geen omzetbelasting wegens privégebruik verschuldigd is omdat er geen privégebruik is bij de vof: het zijn de echtelieden die de woning privé gebruiken. Het Hof start zijn beoordeling als volgt: ‘Net als in de casus waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in het Champignonkwekerij-arrest, is het pand in de onderhavige casus in opdracht van twee firmanten van belanghebbende gebouwd.’ Dit is inderdaad waar, maar waarom niet gesteld dat in tegenstelling tot het Hoge Raad-arrest in deze casus de woning van alle firmanten van belanghebbende is gebouwd?^[20]In een soortgelijke casus voor ditzelfde Hof (17 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10949) is dit nog vreemder geformuleerd: ‘Net als in de casus waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in het … Continue reading slot is dit ook de omschrijving van het geschil: ‘Het geschil spitst zich toe op de vraag of van belang is dat de woning ter beschikking staat van alle vennoten van belanghebbende.’ Opmerkelijk. Nog opmerkelijker wordt het in mijn ogen als het oordeel van het Hof volledig wordt opgehangen aan deze vaststelling: ‘De firmanten staan belanghebbende toe een deel van de woning voor bedrijfsdoeleinden te gebruiken.’ Dit is voor mij een onbegrijpelijke vaststelling. De echtelieden hebben dus toestemming gevraagd én gekregen van de echtelieden. En dan: als de echtelieden het deel van de woning willen gebruiken voor bedrijfsdoeleinden en om toestemming vragen, dan weten ze immers het antwoord al; omdat ze het zelf willen. Het is dus onmogelijk om geen toestemming te geven als dezelfde personen deze toestemming wensen. Je reinste schizofrenie. Aldus hebben de raadsheren deze vaststelling niet kunnen doen; het is onmogelijk. En hieraan hangt het Hof zijn oordeel volledig op: ‘Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de woning in wezen tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende hoort.’ En dus is de vof geen btw verschuldigd wegens het privégebruik van beide firmanten.

Een stelling: wel een vergoeding

Als in een dergelijke situatie mogelijk zou zijn dat het echtpaar aan het echtpaar toestemming geeft voor het gebruik van de woning voor bedrijfsdoeleinden, dan moet het ook mogelijk zijn dat het echtpaar een vergoeding bedingt en ontvangt van de vof.^[21]In de goedkeurende regelingen die de Staatssecretaris sinds 2004 heeft opgetuigd en waarin er een gedeeltelijk recht op aftrek bestaat bij een samenwerkingsverband waarbij in het geval van een … Continue reading Deze activiteit is dan te beschouwen als de duurzame exploitatie van een vermogensbestanddeel; hiervoor zijn de echtelieden dan gezamenlijk btw-ondernemer. En is dit dan een afzonderlijke ondernemer met een eigen btw-nummer? En zijn dit dan meerdere belastingplichtigen? Als dit mogelijk zou zijn, is het ook mogelijk dat een samenwerkingsverband afzonderlijk ondernemer is voor haar eventuele vrijgestelde activiteiten (bijvoorbeeld verhuur van onroerende zaken) en afzonderlijk voor haar belaste activiteiten. Ik denk, en dan druk ik mij voorzichtig uit, dat wij op btw-gebied daar nog niet aan toe zijn. En daarbij, stel dat het mogelijk zou zijn dat echtelieden die een onroerende zaak tegen vergoeding ter beschikking stellen aan de (andere) onderneming die door hen wordt gevormd, hoe kunnen we dan uitmaken of deze onroerende zaak op zijn beurt weer deel uitmaakt van haar ondernemersvermogen? Is het dáár dan ingebracht? En zo kan dit verworden tot een eindeloze reeks van matroesjkapoppetjes. Onmogelijk dus, is mijn conclusie. En daarom ben ik ook van mening dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een vaststelling die niet kan worden gedaan.

De conclusie van de A-G

A-G Ettema comprimeert de zaak door een antwoord te formuleren op de vraag wanneer goederen tot het bedrijfsvermogen van een vof behoren. In het kader van dit artikel zal ik mij beperken tot dit element, waarbij ik mij niet geheel aan de indruk kan onttrekken dat de A-G vooral op zoek gaat naar argumenten wanneer een goed niet tot het bedrijfsvermogen behoort. Een voorbeeld daarvan is dat de A-G constateert dat gehuurde goederen niet tot het bedrijf van de verhuurder behoren, waarna het volgens de A-G dan nog maar een kleine stap is naar de slotsom dat een door de vennoten van een vof aan een vof ter beschikking gesteld goed, anders dan bij levering of inbreng, niet tot een tot het bedrijf van de vof behorend goed is. Naar mijn mening is dit geen kleine stap, zeker niet als de echtelieden de vof vormen. Dit is overigens ook wat de A-G naar mijn mening verderop beweert, wederom negatief geformuleerd, namelijk dat de ‘beschikkingsmacht als eigenaar van een vof toch kan worden aangenomen als het de gezamenlijke vennoten van de vof zijn die in die hoedanigheid besluiten nemen die de rechtstoestand van een goed beïnvloeden. Daarvan uitgaande heeft de vof zonder meer niet de beschikkingsmacht als eigenaar wanneer slechts een of meer van de vennoten die besluiten kunnen nemen, omdat alleen zij, met uitsluiting van een of meerdere vennoten privaatrechtelijke rechten op het goed hebben.’ In deze zaak zijn de echtelieden alle vennoten, zijn er geen uit te sluiten andere vennoten, en kan er, nu de gezamenlijke vennoten alle besluiten kunnen nemen, beschikkingsmacht als eigenaar van een vof worden aangenomen. De A-G concludeert dat het eerste middel kan slagen, maar dat de uitspraak van het Hof in stand kan blijven als de Hoge Raad de hoedanigheid waarin de vennoten de woning hebben verworven en in eigendom houden als een feitelijk punt van ondergeschikte aard beschouwt. Dit omdat het in deze zaak namelijk wel heel erg in de rede ligt, aldus de A-G. Samenvattend ben ik niet overtuigd van de redeneertrant die de A-G hanteert.

Een stelling: vereenzelviging

Als het gaat om de relatie die echtelieden als vennoten hebben met hun samenwerkingsverband zie ik in de jurisprudentie weinig eenduidigheid. In deze zaak is dat de kern van het geschil, en wel omdat de belanghebbende wel de aftrek wil behouden maar niet het privégebruik verschuldigd meent te zijn, maar in andere zaken lijkt het er weinig toe te doen als het gaat om aftrek ter zake van een investeringsgoed. Ik gaf dit in mijn inleiding al aan: in de zaak waarin A-G Ettema op 30 oktober 2020 een conclusie nam en waarin twee samenwonende personen in een samenwerkingsverband een onderneming exploiteren en in dit samenwerkingsverband een deel van de nieuwbouwwoning waarin zij wonen met hun kinderen wensen af te trekken, speelt de vraag of het samenwerkingsverband als eigenaar over de woning kan beschikken geen enkele rol.^[22]In zijn reeds aangehaalde arrest van 16 juli 2021 heeft ook de Hoge Raad hier geen probleem mee. En ook de Hoge Raad stapt hier in het uiteindelijke, reeds aangehaalde arrest moeiteloos overheen door als uitgangspunt te nemen dat de belanghebbende, een samenwerkingsverband van twee levenspartners een woonhuis heeft laten bouwen. Toegegeven, er is ten aanzien van onroerende zaken geen sprake meer van vermogensetikettering^[23]Door de wijziging van art. 15 lid 1 laatste alinea Wet OB met ingang van 1 januari 2011., maar ten aanzien van aftrek bij het samenwerkingsverband dient deze vraag in zijn algemeenheid wel te worden beantwoord. Ook lijkt het Hof van Justitie hier niet zo zwaar aan te tillen. In de zaak X^[24]Hof van Justitie 19 juli 2012, zaak C-334/10 (X), punten 6 en 8. speelde het volgende. X is een vof van twee samenwonende personen die voor de btw belastingplichtig is en een groothandel in autolakken drijft. ‘De twee oprichters van de belastingplichtige hadden in 1999 een bedrijfsloods aangeschaft en zijn deze loods onmiddellijk voor hun economische activiteit gaan gebruiken.’ De loods is dus niet aangeschaft door de vof. Voorts valt dan ‘hun’ op: de twee oprichters hebben immers geen economische activiteiten; dat heeft de vof. En: ‘De zolderetage is (…) in gebruik geweest als woning van de belastingplichtige.’ Dit kan niet kloppen: het is de woning van de oprichters van de vof – en de vof woont niet. In mijn visie is de enige verklaring hiervoor: vereenzelviging; het Hof kijkt er doorheen. Dit is naar ik meen ook de oplossing voor situaties waarin echtelieden of samenwonende personen een samenwerkingsverband vormen: vereenzelviging.

Een aan de A-G contraire mening

Zo’n twee weken na de conclusie van de A-G was er op 8 september 2020 de publicatie van een zeer verrassende rechtbankuitspraak.^[25] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:2055. Ook hier zijn de feiten nagenoeg identiek aan de casus die voorligt bij de Hoge Raad, met daarbij de toevoeging dat de woning civielrechtelijk niet in de vof is ingebracht. Aan dit laatste gaat de rechtbank voorbij, ook omdat de woning feitelijk wel (gedeeltelijk) wordt gebruikt door de vof, en omdat de echtgenoten de enige vennoten zijn van de vof, kunnen de vennoten en de vof wat betreft het gebruik van het pand met elkaar worden vereenzelvigd. Dan heeft de vof de keuze het gehele pand te bestemmen voor bedrijfsdoeleinden, hetgeen zij ook daadwerkelijk heeft geëffectueerd door de btw ter zake in aftrek te brengen. Dit is een uiting van het wilsrecht en er is geen mogelijkheid om op een dergelijke keuze terug te komen. De vof blijft de btw ter zake van het privégebruik verschuldigd. Wat deze uitspraak brisant maakt, is dat deze gedaan is door rechters die tezamen de meervoudige kamer vormen van Gerechtshof Amsterdam. Dit Hof kiest daarmee een andere afslag dan A-G Ettema heeft gedaan.

Eindconclusie

Helaas is in al deze zaken, hoewel hier en daar door de feitenrechters wel is vastgesteld dat er voor de terbeschikkingstelling van de woning geen vergoeding is bedongen, in geen enkel geval belicht wat het zou betekenen wanneer er wel een vergoeding zou zijn bedongen. In deze bijdrage heb ik daar mijn gedachten over laten gaan, zonder dat ik daarbij de wijsheid in pacht denk te hebben. Wat de raadsheren van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak wel hebben gedaan is vaststellen dat de firmanten de vof wel toestaan een deel van de woning voor bedrijfsdoeleinden te gebruiken. Naar ik meen is dit een onmogelijke vaststelling, zodat ik met de A-G meen dat het ingezette cassatiemiddel kan slagen. Daarentegen ben ik wel tot de conclusie gekomen dat de A-G in haar conclusie niet beredeneert dat de woning wel tot het bedrijfsvermogen van de vof kan behoren, maar vanuit een a contrario-redenering concludeert dat het er niet toe kan behoren. Ik ben van mening dat de woning onder de gegeven omstandigheden wel als een tot het bedrijf behorend goed kan worden gerekend en volg daarmee de kamer van Gerechtshof Amsterdam. Onder de noemer van vereenzelviging pleit ik ervoor om op deze wijze dergelijke geschillen te beslechten. Ik ben dan ook zeer benieuwd hoe de Hoge Raad zich hier een weg doorheen baant – dat wil zeggen dat ik meen dat hij zichzelf in de voet schiet als hij het Hof-oordeel zou bevestigen.

Wiebren Rijkeboer^[26]Wiebren Rijkeboer is werkzaam bij de Belastingdienst. Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel.