Factuur bepaalt in beginsel afnemer prestatie voor btw

factuur

Factuur bepaalt in beginsel afnemer prestatie voor btw

Art 35 Wet OB verplicht de ondernemer een factuur uit te (doen) reiken voor zijn leveringen of diensten aan een andere ondernemer of rechtspersoon niet-ondernemer. Op de factuur moet hij onder meer de naam van de ‘afnemer’ vermelden. Onder ‘afnemer’ moet worden verstaan degene met wie de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent.

Ingevolge art 15 lid 1 aanhef en letter a Wet OB kan de ondernemer in aftrek brengen de btw die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.

Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht.

Hoge RaadGerechtshof
Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
02-12-2011
Datum publicatie
02-12-2011
Zaaknummer
43813
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5771, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 15 en 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968; recht op aftrek van omzetbelasting welke aan ondernemer in rekening is gebracht op een factuur; afnemer van de dienst?; rechtsbetrekking dienstverrichter en afnemer.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2011/2939
V-N 2011/66.19 met annotatie van Redactie
Belastingadvies 2012/3.10
FED 2012/26 met annotatie van Mr. dr. A.J. van Doesum
BNB 2012/55 met annotatie van C.J. Hummel
FutD 2011-2955
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Nr. 43813

2 december 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X Beheer B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 december 2006, nr. 06/00072, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 05/573) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag vernietigd.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 oktober 2009, AB SKF, C-29/08, BNB 2010/251.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende, D Beheer B.V. en E Beheer B.V. (hierna: de management-BV’s) bezaten in het onderhavige tijdvak elk 33? percent van de aandelen in F Holding B.V. (hierna: Holding). Holding bezat alle aandelen in H B.V. (hierna: Engineering). De management-BV’s en Engineering verrichtten economische activiteiten in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn en waren mitsdien ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Holding verrichtte geen economische activiteiten in die zin.

3.1.2. Ter uitvoering van een door elk van de management-BV’s met Engineering gesloten overeenkomst stelden de management-BV’s (waaronder dus ook belanghebbende) tegen vergoeding hun directeur/enig aandeelhouder als manager ter beschikking aan Engineering. Belanghebbende had naast haar directeur geen personeel in dienst. De directie van Holding werd gevormd door de management-BV’s.

3.1.3. In februari 1998 heeft Holding haar aandelen in Engineering verkocht. Na deze verkoop beëindigden de management-BV’s de werkzaamheden.

3.1.4. In het onderwerpelijke tijdvak heeft K B.V. (hierna: K) aan belanghebbende voor verrichte diensten (hierna: de diensten) vergoedingen, vermeerderd met omzetbelasting, gefactureerd. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting in aftrek gebracht.

3.1.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de diensten betrekking hebben op ‘het voor verkoop gereed maken van de aandelen’ in Engineering, dat de verkoop van deze aandelen van omzetbelasting is vrijgesteld en dat daarom de hiervoor in 3.1.4 vermelde omzetbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt. Op grond hiervan heeft hij de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.

3.2.1. In zijn hogerberoepschrift heeft de Inspecteur primair het standpunt ingenomen dat K de diensten niet aan belanghebbende maar aan Holding heeft verleend en dat belanghebbende om die reden geen recht op aftrek toekomt. Subsidiair voerde de Inspecteur aan dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft omdat zij de diensten niet in het kader van haar economische activiteiten onderscheidenlijk haar onderneming heeft gebruikt. Meer subsidiair verdedigde de Inspecteur de stelling dat de diensten ten goede zijn gekomen aan Holding en dat mitsdien het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 van toepassing is.

3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de diensten niet zijn verleend aan Holding. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat uit de aan belanghebbende gerichte facturen en de van K afkomstige brieven niet eenduidig is af te leiden met wie K een rechtsbetrekking is aangegaan. Het Hof heeft in dat verband geoordeeld dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de diensten door belanghebbende zijn betrokken of door belanghebbende als zodanig zijn gebruikt of in het kader van haar onderneming zijn gebezigd. Naar ’s Hofs oordeel houden de diensten verband met een belang van de aandeelhouder van belanghebbende als (middellijk) aandeelhouder en particuliere belegger, en zijn de diensten ook als zodanig verbruikt. Op grond daarvan moet de aandeelhouder van belanghebbende worden aangemerkt als de afnemer van de diensten. Dat de facturen van K zijn gericht aan belanghebbende en door haar zijn voldaan, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af.

De middelen richten zich tegen deze oordelen.

3.3. Artikel 35 van de Wet verplicht de ondernemer een factuur uit te reiken dan wel te doen uitreiken ter zake van zijn leveringen of diensten die hij heeft verricht aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer. Op de factuur moet hij onder meer de naam van de ‘afnemer’ vermelden. Onder ‘afnemer’ moet worden verstaan degene met wie de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent (vgl. HR 25 maart 1998, nr. 33096, LJN AA2468, BNB 1998/181, en HR 8 oktober 2004, nr. 38482, LJN AO3176, BNB 2005/6).

Ingevolge artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet kan de ondernemer in aftrek brengen de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer (de afnemer in vorenstaande zin) verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.

Dit een en ander brengt mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht in de zin van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet.

In het onderhavige geval heeft K ter zake van door haar verrichte diensten facturen aan belanghebbende uitgereikt, zodat – behoudens tegenbewijs – het ervoor moet worden gehouden dat belanghebbende degene is geweest aan wie K de diensten heeft verleend. Door desondanks op belanghebbende de last te leggen aannemelijk te maken dat de diensten aan haar zijn verricht, heeft het Hof vorenstaande rechtsregel miskend.

3.4. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, slagen de middelen in zoverre. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak in volle omvang.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 43814 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Wat de vaststelling van de hoogte van de proceskostenvergoeding betreft acht de Hoge Raad geen bijzondere omstandigheden aanwezig die rechtvaardigen af te wijken van de ingevolge artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgestelde forfaitaire tarieven.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens voor zover deze inhoudt handhaving van de door de Rechtbank vastgestelde vergoeding voor de kosten van het geding voor de Rechtbank alsmede de vergoeding van het ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 422, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2898, derhalve € 1449, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is vastgesteld door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski in raadkamer van 9 november 2011 en op 2 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

ECLI:NL:HR:2011:BU6535

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
11-12-2006
Datum publicatie
10-01-2007
Zaaknummer
06/00072
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BU6535, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

In geschil is de aftrek van voorbelasting t.z.v.aan een personal holding gerichte facturen m.b.t. advieskosten voor de verkoop van de aandelen in de werkmaatschappij. Belanghebbende maakt onvoldoende aannemelijk dat de desbetreffende diensten zijn betrokken door belanghebbende, noch dat de diensten door belanghebbende als zodanig zijn gebruikt dan wel in het kader van haar onderneming zijn gebezigd. Conclusie Hof: de desbetreffende adviezen zijn ingewonnen door de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder, die als afnemers van de diensten dienen te worden aangemerkt. Geen recht op aftrek van voorbelasting.

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968 7
Wet op de omzetbelasting 1968 7
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N 2007/18.1.5
FutD 2007-0096
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00072

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak nummer AWB 06/573 van de rechtbank Haarlem van 26 januari 2006, in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X- Management Beheer B.V., gevestigd te P, belanghebbende,

gemachtigde: mr. W.

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2003 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting van € 16.354.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 1 februari 2005 het bezwaar tegen deze naheffingsaanslag ongegrond verklaard.

Bij de bestreden uitspraak heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de naheffingsaanslag vernietigd.

1.3. De inspecteur heeft op 1 maart 2006 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Hij heeft dit hoger beroep aangevuld bij brief van 3 maart 2006. Belanghebbende heeft bij brief van 10 april 2006 een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft bij brief van 28 april 2006 gereageerd op het incidenteel hoger beroep.

1.4. Ter zitting van 23 oktober 2006 heeft het Hof het hoger beroep behandeld, tezamen met de zaak die bij het Hof is geregistreerd onder nummer 06/00075. Daarbij is verschenen de gemachtigde van belanghebbende. De inspecteur werd vertegenwoordigd door mr. A.

. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd. Belanghebbende heeft voorts overgelegd afschriften van een brief, gedagtekend 21 maart 1996, van kantoor B aan Y. De inspecteur heeft kennis kunnen nemen van deze brief. Het Hof rekent de pleitnota en evenvermelde brief tot de stukken van het geding.

De griffier heeft van het verhandelde een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. De feiten

2.1.1. Belanghebbende bezat, evenals de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Y Management Beheer B.V. (hierna: Y- B.V.) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Z Management Beheer B.V. (hierna: Z-B.V.) 33 1/3 procent van de aandelen in Y Holding B.V. (hierna: de Holding). De directie van de Holding werd gevormd door belanghebbende, Y-B.V. en Z-B.V.. L. was enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende. Belanghebbende had – afgezien van L. – geen personeel in dienst.

2.1.2. De Holding bezat tot aan de verkoop in februari 1998 alle aandelen in de besloten vennootschap Y Engineering B.V. (hierna: Engineering). De activiteiten van Engineering bestonden uit het aannemen van technisch werk op contractbasis.

2.1.3. De activiteiten van belanghebbende bestonden in het onderhavige tijdvak uit het ter beschikking stellen van haar directeur/enig aandeelhouder L. als manager aan Engineering. Ook belanghebbende en Y- B.V. stelden hun directeur/enig aandeelhouder als manager ter beschikking aan Engineering. Belanghebbende ontving voor haar activiteiten jegens Engineering een management fee, welke fee tot en met het jaar 1997 ƒ 250.000 per jaar bedroeg. In 1998 werd ter zake door Engineering een bedrag van ƒ 66.667 aan belanghebbende betaald. Belanghebbende was ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en als zodanig bij de belastingdienst geregistreerd.

2.1.4. In februari 1998 verkocht de Holding de aandelen Engineering aan een derde, O. Na deze verkoop kwam een einde aan de managementwerkzaamheden van belanghebbende, Y-B.V. en Z – B.V.. De Holding, die geen activiteiten verrichtte en geen ondernemer in de zin van de Wet was (en ook niet als zodanig was geregistreerd), is per 31 december 2004 geliquideerd.

2.1.5. Tot de stukken behoren tien aan belanghebbende gerichte facturen, afkomstig van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kantoor B Financiën B.V. (hierna: de adviseur). Belanghebbende heeft deze kosten niet doorberekend aan de Holding.

2.1.6. Op 1 juli 2003 heeft de inspecteur bij belanghebbende een onderzoek ingesteld “inzake beoordeling van de juistheid van de aangegeven voorbelasting”. In het in december 2003 daaromtrent opgestelde verslag is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Deelonderzoek omzetbelasting 1999 t/m 2002 inzake beoordeling van de juistheid van de aangegeven voorbelasting. Dit onderzoek werd uitgebreid met het jaar 1998.

(…)

De bedrijfsactiviteit bestaat uit het verstrekken van managementadviezen.

(…)

3.5 Beperking voorbelasting

Beperking als gevolg van de toe te rekenen voorbelasting aan vrijgestelde prestaties.

Gebleken is dat in 1998 voorbelasting is geclaimd op kosten welke betrekking hebben op het verkoop gereed maken van de aandelen Y Engineering B.V. (in rekening gebracht f 241.996,- incl. 17,5% OB). Tot nu toe is door het gerechtshof Amsterdam nog geen uitspraak gedaan over deze materie en is derhalve de ter zake in rekening gebrachte omzetbelasting niet aftrekbaar.

3 – Correctie 1998; € 16.354.”

2.1.7. Het boekenonderzoek vormde voor de inspecteur aanleiding het in aftrek gebrachte bedrag aan omzetbelasting dat door de adviseur in rekening was gebracht ter zake van advieskosten te corrigeren. Zich op het standpunt stellende dat voormelde kosten moesten worden toegerekend aan een van omzetbelasting vrijgestelde verkoop van aandelen in Engineering legde de inspecteur de in het geding zijnde naheffingsaanslag op, berekend op ƒ 241.996 x 17,5/117,5 = ƒ 36.041, ofwel € 16.354.

2.1.8. Tot de stukken behoort een brief, gedagtekend 21 maart 1996, van de adviseur aan Y. – de directeur van Y- B.V. – waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:

“In vervolg op het (…) bespreking met u en de heren Z en L op woensdag 6 maart jl. doen wij u onderstaand een voorstel met betrekking tot de voorgenomen verkoop van uw onderneming Y Engineering B.V. en onze rol bij de begeleiding van het verkoopproces.

(…)

De aandelen in Engineering worden gehouden door (de holdingvennootschappen van) uzelf en de heren L. en Z.. Het is de gezamenlijke wens alle aandelen in Y Engineering B.V. te verkopen.

Teneinde voor uzelf en de onderneming in het verkoopproces het optimale resultaat te bewerkstelligen, wilt u deze kwestie zeer zorgvuldig behandelen. In overleg met uw adviseur (…) heeft u ons benaderd om u hierbij van dienst te zijn.”

In deze brief is voorts vermeld welke leveringscondities van toepassing zijn op evenvermelde dienstverlening. De brief is voor akkoord ondertekend door Y, L en Z.

2.1.8. Tot de stukken behoort een brief, gedagtekend 4 juli 1997, van de adviseur aan Y. – de directeur van Y- B.V. – waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:

“In ons schrijven van 18 juni jl. verwezen wij voor onze condities van het vervolgtraject naar ons aanvankelijke voorstel van 21 maart 1996.

Mede gezien de gewijzigde marktsituatie en de reeds min of meer bekende potentiële gegadigden verzocht u ons om een aangepast voorstel te doen met betrekking tot onze condities.

(…)

Hoofdstuk 4 (condities) uit ons schrijven van 21 maart 1996 wordt als volgt aangepast.

De kosten van onze dienstverlening zijn gebaseerd op een gemengd systeem dat bestaat uit de volgende componenten.

1. Bestede tijd en gemaakte kosten.

(…)

2. Afsluitprovisie

Zodra een transactie in het kader van deze opdracht tot stand komt, brengen wij u een afsluitprovisie over de transactiewaarde in rekening.”

De brief is voor akkoord ondertekend door Y.

2.2. Het geschil

In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek op de voet van artikel 15 van de Wet, van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van advieskosten hetgeen belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist.

Uiteindelijk is niet meer in geschil dat zo het gelijk aan de inspecteur is de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een bedrag van € 16.249 en dat zo het gelijk aan belanghebbende is de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot een bedrag van € 336.

In geschil is voorts of belanghebbende aanspraak heeft op een volledige proceskostenvergoeding, tot een bedrag van € 5.355.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

2.3.1. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag vernietigd, daartoe het volgende overwegende:

“5.1. (…) acht de rechtbank aannemelijk dat de werkzaamheden van de adviseur (…) zijn verricht in opdracht en voor rekening van eiseres. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat genoemde werkzaamheden betrekking hadden op advisering inzake de beëindiging van de managementactiviteiten van eiseres nu uit de verkoop van de aandelen Engineering voortvloeide dat eiseres haar dienstverlening aan Engineering zou beëindigen.

5.2. (…) In dit kader acht de rechtbank aannemelijk dat Holding in feite geen zelfstandige betekenis had, maar als ‘spaarpot’ voor eiseres, (…) fungeerde. (…) Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld (…) is het beslissende criterium voor de aftrekbaarheid van voorbelasting het gebruik van de betrokken goederen of diensten voor belaste handelingen. (…) Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de adviesdiensten voor haar eigen gebruik is overeengekomen, en dat Holding bij de verkoop van de aandelen Engineering geen andere rol heeft vervuld dan die van passieve houdstermaatschappij.

(…) overweegt de rechtbank dat de kosten voor de verkoop van een pakket aandelen algemene kosten voor de verkoper vormen die een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met een beëindigde activiteit kunnen vertonen (…). Dit is onder meer het geval indien de verkoper belaste diensten heeft verricht aan de verkochte deelneming. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat eiseres belaste diensten heeft verleend aan Engineering en dat aan deze diensten door de verkoop van de aandelen Engineering een einde is gekomen, komt de voorbelasting op de advisering in verband met de verkoop van de hiervoor bedoelde aandelen in aftrek volgens de pro rata van eiseres. Aangezien gesteld noch gebleken is dat eiseres prestaties in de zin van artikel 11 van de Wet verrichtte, heeft zij de haar ter zake van de advieskosten in rekening gebrachte omzetbelasting terecht in aftrek gebracht. Dat eiseres een minderheidsbelang in Holding (en indirect in Engineering) bezat, doet niet hieraan af (…).

(…)

5.4. De door verweerder in het verweerschrift ingenomen stelling dat de factuur met betrekking tot de periode augustus-oktober 1998 ziet op een aangifte van L. is door verweerder in het verweerschrift noch in de conclusie van dupliek, de pleitnota of ter zitting van een (nadere) conclusie voorzien. De rechtbank houdt het daarom ervoor dat verweerder deze stelling niet heeft gehandhaafd.”

2.3.2.De rechtbank heeft belanghebbende een proceskostenvergoeding toegekend voor rechtskundige bijstand volgens het zogenoemde puntenstelsel en heeft de inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 603,75, een en ander berekend met inachtneming van artikel 2, eerste lid, en artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). De rechtbank heeft daartoe overwogen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit.

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde op de zitting van 23 oktober 2006.

2.5. Overwegingen

2.5.1. Belanghebbende stelt dat zij degene is aan wie de desbetreffende adviesdiensten zijn verricht. De inspecteur betwist dat belanghebbende de afnemer van de prestatie is. Hij stelt primair dat de desbetreffende adviesdiensten zijn verricht aan de Holding. De inspecteur acht in dit verband van belang dat de Holding degene is die de aandelen in Engineering feitelijk heeft verkocht.

2.5.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat de adviesdiensten aan de Holding zijn verricht. Belanghebbende heeft ter zitting niet dan wel onvoldoende weersproken verklaard dat de adviseur ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet bekend was met het bestaan van de Holding en dat ook L. zich ten tijde van het inwinnen van het desbetreffende advies niet heeft gerealiseerd dat de Holding formeel de houdster van de aandelen in Engineering was. Ook uit de onder 2.1.8. en 2.1.9. vermelde stukken blijkt niet van een verkoop van de aandelen Engineering door de Holding. Zulks brengt naar ’s Hofs oordeel mee dat bezwaarlijk kan worden geoordeeld dat er een rechtsbetrekking is ontstaan tussen de adviseur en de Holding waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld. Dat de aandelen uiteindelijk formeel zijn geleverd door de Holding doet hier niet aan af.

2.5.3. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat L. in zijn hoedanigheid van directeur van belanghebbende, de overeenkomst met de adviseur heeft gesloten overweegt het Hof het volgende. Uit de in 2.1.8. en 2.1.9. aangehaalde brieven inzake het inwinnen van advies met betrekking tot de aandelenverkoop blijkt dat het initiatief en de contacten ter zake hebben plaatsgevonden door Y., L., en Z. en dat de contracten ter zake zijn getekend door evengenoemde personen. Uit deze brieven valt evenwel niet af te leiden dat deze activiteiten zijn ontplooid door deze personen in hun hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder in Engineering en derhalve als particuliere belegger – zoals de inspecteur meent – dan wel dat zij deze activiteiten hebben ontplooid in hun hoedanigheid van directeur van hun personal holdings, waaronder belanghebbende, zoals belanghebbende verdedigt.

2.5.4. Het Hof stelt voorop dat uit de feiten, weergegeven in 2.1.5, 2.1.8. en 2.1.9 niet eenduidig valt vast te stellen met wie de adviseur een rechtsbetrekking is aangegaan.

2.5.5. Ter zitting is komen vast te staan dat de adviesdiensten waarvan de aftrek van voorbelasting door belanghebbende is geschil is, alle betrekking hebben op de verkoop van de aandelen in Engineering. Belanghebbende stelt zich op het standpunt, aldus begrijpt het Hof, dat er een onmiddellijk en direct verband bestaat tussen de betrokken diensten en (het beëindigen) van de economische activiteiten van belanghebbende dan wel dat de met de betrokken diensten gemoeide kosten deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende. In dit verband merkt het Hof allereerst op dat tussen partijen niet vaststaat of belanghebbendes activiteiten bestonden uit het uitlenen van personeel te weten haar directeur aan Engineering, hetgeen de inspecteur stelt doch belanghebbende betwist, of dat belanghebbende managementactiviteiten verrichtte ten behoeve van Engineering, hetgeen belanghebbende stelt doch de inspecteur betwist. Geen van beide partijen beschikt over contracten ter zake. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, hoe belanghebbendes activiteiten ook moeten worden geduid, de betrokken adviesdiensten als zodanig direct of indirect verband houden met de door belanghebbende verrichte activiteiten noch met de beëindiging daarvan. In verband met dit laatste acht het Hof van belang dat belanghebbende ter zitting expliciet heeft bevestigd dat het tot de mogelijkheden behoorde dat de activiteiten van belanghebbende, na de verkoop van de aandelen, ook ten behoeve van O. konden worden verricht. De betrokken personen, Y. en L., hebben daar evenwel om hen moverende persoonlijke redenen van afgezien.

2.5.6. De gemachtigde heeft ter zitting toegelicht dat het inwinnen van het litigieuze advies onder meer verband hield met het voornemen van Y. met pensioen te gaan, dat in eerste instantie in 1996, naar aanleiding van dit voornemen, een oriënterend onderzoek naar de mogelijkheden van verkoop en de waarde van Engineering heeft plaatsgevonden, dat een jaar later in 1997 het litigieuze advies is ingewonnen waarbij inmiddels alle drie de (middellijk) aandeelhouders in Engineering voornemens waren hun activiteiten te beëindigen, met name omdat op dat tijdstip gelet op de conjunctuur de omstandigheden gunstig waren voor een verkoop van de aandelen in Engineering. Het Hof leidt hieruit af dat het initiatief tot het inwinnen van het advies voortkomt uit de persoonlijke (middellijke) aandeelhoudersbelangen van de drie betrokken natuurlijke personen en dat het belang van de adviezen ook daarin is gelegen.

2.5.7. Hetgeen onder 2.5.4. tot en met 2.5.6. is overwogen brengt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de desbetreffende diensten zijn betrokken door de personal holdings, noch dat de diensten door de personal holdings als zodanig zijn gebruikt dan wel in het kader van hun ondernemingen zijn gebezigd. Uit de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting blijkt veeleer dat het inwinnen van het advies verband houdt met een belang van de betrokken natuurlijke personen als (middellijk) aandeelhouder en particuliere belegger, en dat de diensten ook als zodanig zijn verbruikt. Het Hof concludeert dat de desbetreffende adviezen zijn ingewonnen door de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van middellijk aandeelhouder en dat zij dienen te worden aangemerkt als afnemers van de desbetreffende diensten. De enkele omstandigheid dat de facturen zijn gericht aan belanghebbende en door haar zijn betaald doet daar niet aan af.

2.5.8. Voor dat geval stelt belanghebbende dat belanghebbende en de directeur/groot aandeelhouder een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet vormen en belanghebbende om die reden recht heeft op aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat een dergelijke fiscale eenheid bestaat, moet worden bezien of alsdan de fiscale eenheid als afnemer van de in geding zijnde diensten kan worden aangemerkt en zo dat het geval is, of die diensten door de fiscale eenheid in het kader van haar onderneming zijn gebezigd. Het Hof stelt voorop dat de onderneming van de fiscale eenheid geen andere is dan die van belanghebbende. Het onder 2.5.5. overwogene geldt derhalve ook voor dat geval.

2.5.9. Belanghebbende gaat er kennelijk vanuit dat al hetgeen onderdelen van een fiscale eenheid aan prestaties doen verrichten, handelingen zijn die door de fiscale eenheid worden afgenomen. Dit uitgangspunt acht het Hof onjuist. Ook in een geval van prestaties ten behoeve van een onderdeel van de fiscale eenheid zal moeten worden beoordeeld of en in hoeverre die prestaties aan de fiscale eenheid worden verricht. Nu de privé-belangen van de directeur van belanghebbende bij de verkoop van de aandelen Engineering niet direct of indirect onderdeel uitmaken van de onderneming van belanghebbende en daarmee van de fiscale eenheid, leidt het onder 2.5.7. overwogene tot de gevolgstrekking dat de in geding zijnde diensten niet jegens de fiscale eenheid maar jegens de directeur van belanghebbende in privé zijn verricht.

2.5.10. Indien en voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat de desbetreffende kosten deel uitmaken van de algemene kosten van de fiscale eenheid en als zodanig bestanddelen zijn van de prijs van de producten van de onderneming en dat mitsdien recht bestaat op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 17, vijfde lid, van de Zesde richtlijn geldt dat naar ’s Hofs oordeel de omstandigheid dat L., zo deze al als ondernemer zou kunnen worden aangemerkt, de diensten niet heeft betrokken als belastingplichtige die als zodanig handelt, meebrengt dat de kosten niet rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met het geheel van activiteiten van de fiscale eenheid als ondernemer en dat evenmin is gesteld of gebleken dat de kosten bestanddelen zijn van de prijs van de producten van de fiscale eenheid.

2.5.11. Uit het onder 2.5.8. tot en met 2.5.10 overwogene volgt dat ook ingeval sprake zou zijn van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar directeur, er geen aanspraak bestaat op aftrek van de in geding zijnde voorbelasting.

2.5.12. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de inspecteur is. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 16.249. De overige grieven behoeven geen behandeling.

2.6. Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de naheffingsaanslag verminderen tot € 16.249.

3. Proceskosten

Met betrekking tot de kosten van de procedure voor het Hof geldt dat er geen termen aanwezig zijn voor een veroordeling van een partij in de proceskosten.

Met betrekking tot de kosten van de procedure voor de rechtbank en belanghebbendes stelling dat zij recht heeft op een integrale vergoeding van de kosten ter zake omdat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit, geldt het volgende. Reeds omdat het Hof, anders dan de rechtbank, alsnog de stelling van de inspecteur geheel volgt met inbegrip van het door partijen voor de rechtbank reeds ingenomen standpunt, dat de naheffingsaanslag alsdan dient te worden verminderd tot een bedrag van € 16.249 treft deze stelling geen doel. Het Hof zal daarom de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de proceskosten, waarbij de kosten zijn berekend met inachtneming van het Besluit, in stand laten.

4. De beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht betreft;

– vernietigt de uitspraak op bezwaar; en

– vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 16.249.

Aldus vastgesteld door mrs. D.B. Bijl voorzitter, M.E. van Hilten en E.M. Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 11 december 2006 in het openbaar uitgesproken.

.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 – bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5771